令狐克勇

（貴陽學(xué)院法學(xué)院，貴陽 550005）

代孕是指將受精卵子植入代孕媽媽子宮，由孕母替他人完成“十月懷胎一朝分娩”的過程，也就是人們俗稱的“借腹生子”。代孕方式大致分為兩種：一種是試管嬰兒代孕。試管嬰兒代孕就是使用需求方的卵子和精子，做成試管胚胎，植入“代孕媽媽”的體內(nèi)完成懷孕的全過程。優(yōu)點就是孩子的遺傳基因和血緣關(guān)系都是和需求方一致的，與代孕媽媽沒有任何關(guān)系。如果需求方的卵子或精子不能使用，可以考慮使用捐卵或捐精志愿者的，這樣孩子也是和代孕者沒有任何關(guān)系的。另一種是人工受精代孕。人工受精方式代孕是指通過醫(yī)學(xué)輔助手段將需求方的精子送入代孕志愿者的體內(nèi)，在體內(nèi)進行受精，并完成懷孕全過程，這種方式的孩子是和代孕者有遺傳關(guān)系的。當(dāng)前，我國有巨大的代孕需求，然而我國立法禁止代孕。在我國民間要求代孕合法化的呼聲越來越高。

一、我國關(guān)于“代孕”的立法現(xiàn)狀

在我國，最早關(guān)于代孕的法律規(guī)定是衛(wèi)生部在2001年8月頒布的《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》，其中該《辦法》第3條規(guī)定：“人類輔助生殖技術(shù)的應(yīng)用應(yīng)當(dāng)在醫(yī)療機構(gòu)中進行，以醫(yī)療為目的，而且要符合國家計劃生育的政策，倫理道德原則和相關(guān)法律規(guī)定。禁止以任何的形式買賣胚子、合子、胚胎等行為。而醫(yī)療機構(gòu)和義務(wù)人員不得實施任何形式的代孕技術(shù)?！痹摗掇k法》第12條還規(guī)定：“人類輔助生殖技術(shù)必須在經(jīng)過批準(zhǔn)和登記的醫(yī)療機構(gòu)中實施，未經(jīng)過衛(wèi)生部門的批準(zhǔn)，任何單位和個人不得實施該技術(shù)?！蓖瑫r，在該《辦法》第22條還規(guī)定了開展人類輔助生殖技術(shù)的醫(yī)療機構(gòu)如果違反該條規(guī)定的七種規(guī)定，將由省、自治區(qū)直轄市人民政府衛(wèi)生部門給予警告、3萬元以下罰款，而且給予相關(guān)責(zé)任人行政處分，構(gòu)成犯罪的依法追究刑事責(zé)任。從以上該《辦法》中的規(guī)定可以看出，我國法律對于“代孕”行為是嚴(yán)格禁止的，如果行為人或者單位實施代孕行為則是屬于違法犯罪的行為。

2003年11月，我國衛(wèi)生部公布新修訂的《人類輔助生殖技術(shù)規(guī)范》及相關(guān)文件修改了2001年8月頒布《人類輔助生殖技術(shù)規(guī)范》《人類精子庫基本標(biāo)準(zhǔn)》《人類精子庫技術(shù)規(guī)范》和《實施人類輔助生殖技術(shù)的倫理原則》等，該規(guī)范明確規(guī)定，禁止實施代孕技術(shù)，禁止實施胚胎贈送等。反映出我國法律對于代孕的規(guī)制是不完善、不規(guī)則、不明確的，且不符合當(dāng)前社會發(fā)展?fàn)顩r。由此可見，我國法律是禁止代孕的。

二、“代孕”合法化的必要性

（一）我國具有悠久的代孕歷史

我國一直是接受儒家文化的洗禮，人民心中一直受到“不孝有三，無后為大”等傳統(tǒng)觀念和倫理道德的影響。在古代既有“典妻”之說，“典妻”又稱“承典婚”“借肚皮”“租肚子”等，就是我們現(xiàn)在所說的借妻生子?！暗淦蕖泵妊坑谀媳背瘯r期，叫作“質(zhì)妻”和“雇妻”。所謂“質(zhì)妻”，就是把自己妻子轉(zhuǎn)讓給他人為妻；“雇妻”則是雇主支付雇金給女子的丈夫，在約定的期限之內(nèi)，讓該女子作為自己的臨時妻子，以此為雇主代孕生子，到期將女子送回其丈夫，雇金不收回。到宋朝時，隨著商品經(jīng)濟的發(fā)展，典妻現(xiàn)象更為普遍和嚴(yán)重了。

（二）保障生育權(quán)

生育權(quán)作為人的一項基本人權(quán)，應(yīng)當(dāng)受到國家的保護。我國實施的《中華人民共和國婦女權(quán)益保障法》第51條規(guī)定，婦女在按照國家相關(guān)規(guī)定前提下有生育子女的權(quán)利，也有不生育的自由選擇。《中華人民共和國人口與計劃生育法》第17條的規(guī)定，公民有生育的權(quán)利，也有依法實行計劃生育的義務(wù)，夫妻雙方在實行計劃生育中負有共同的責(zé)任；以及《中華人民共和國婚姻法》第16條規(guī)定，夫妻雙方都有實行計劃生育的義務(wù)等等規(guī)定，體現(xiàn)的都是保護婦女的生育權(quán)，而2011年實施的《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》在一定程度上是限制生育權(quán)的。然而在2016年1月1日，中國正式終結(jié)了實施三十五年的獨生子女政策，步入“全面兩孩”時代，這一政策的施行進一步地保護了人的生育權(quán)。國際公約中的《消除對婦女一切形式的歧視公約》第16條明確規(guī)定，這些權(quán)利的基礎(chǔ)都是承認夫婦和個人均享有自由、負責(zé)的決定生育次數(shù)、生育間隔和時間并獲得這樣的信息和方法的基本權(quán)利，以及實現(xiàn)性和生殖健康方面最高標(biāo)準(zhǔn)的權(quán)利。基于此可以看出，父母是可以通過懷孕和代孕的方式來完成生育夢的，而通過代孕實現(xiàn)不孕不育夫婦的生育權(quán)是必要的。在2001年6月8日由上海社會科學(xué)院法學(xué)研究所“生命法學(xué)研究中心”召開的第四屆生命法學(xué)理論研討會中，有部分專家就指出，禁止商業(yè)代孕是必須的，但是全面代孕有損不孕不育的生育權(quán)，也不符合我國的計劃生育國策，還會造成對婦女的歧視。

（三）滿足我國巨大的代孕需求

1.天生的不孕不育產(chǎn)生的代孕需求。在2009年的統(tǒng)計《中國不孕不育現(xiàn)狀調(diào)研報告》得知，中國育齡人群的不孕不育率由20年前的約3%攀升到今天的12.5%～15%，如今這個比例可能更大。據(jù)國家衛(wèi)計委相關(guān)部門的統(tǒng)計，中國2016年約有近4 500萬不孕不育癥患者，而且每年以數(shù)十萬的速度遞增。有的夫妻因此感情破裂，家庭解體，有的還終日郁悶，甚至自殺，不僅造成了家庭悲劇，而且不同程度地影響了社會穩(wěn)定。目前，全國有育齡夫婦約2.4億人，不孕不育發(fā)生率大概在15%～20%。也就是說，每8對育齡夫妻中就有1對不孕不育患者。據(jù)分析不孕不育癥的發(fā)生率約占生育年齡婦女的15%～20%，其中，女方原因占50%，男方原因占30%，男女雙方原因占10%，未查出病因者約為10%。中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)特批中國唯一一家海外醫(yī)療咨詢營業(yè)執(zhí)照的機構(gòu)美董海外醫(yī)療咨詢（上海）有限公司中心主任董壽偉博士分析，近年來，各種因素的環(huán)境污染直接導(dǎo)致男性畸形異常精液、無精癥、少精癥、弱精癥病人明顯增加，生精細胞嚴(yán)重損害，精子質(zhì)量下降。尤其在最近十年中，世界衛(wèi)生組織對中國男性目前與三四十年前的精子進行比較，評估數(shù)據(jù)也都全面下調(diào)，得出中國男性精子質(zhì)量以每年2%的速度下降。由此可見，我國生育能力的衰退是人類身體老化不可逆的趨勢。在2013年3月18日，兩會期間，衛(wèi)生部就“代孕”的問題召集專家征討意見。目前，我國的法律法規(guī)是不能實現(xiàn)代孕技術(shù)的，《婚姻法》和《人口與計劃生育法》規(guī)定，生育是以婚姻為前提，而《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》中，“禁止以任何形式買賣配子、合子、胚胎”表明只能允許采用該技術(shù)通過妻子的子宮懷孕。這樣的方法是不錯，但是這樣的規(guī)定只能建立在妻子可以懷孕的前提下，然而有很多家庭是因為妻子天生就不能生育的，這樣的辦法對于他們有何用呢？不孕癥在我國的平均發(fā)病率大約在12.5%～15%左右，而且這樣的比例隨著時間和社會的發(fā)展不斷地提升，在我國人口中，這比例越來越大，情況也會越來越嚴(yán)重。生育子女是人最基本的只能和希望，社會和醫(yī)學(xué)技術(shù)都有責(zé)任幫助這些不孕者實現(xiàn)家庭夢。美國新澤西州的高等法院的法官哈爾維·索爾科在審理“嬰兒”案件中所表述的那樣：“如果一個人有權(quán)以性交方式生育，那么他就有權(quán)以人工方式生育。如果生育是受到保護的，那么生育的方式也應(yīng)該受到保護。”對于我國目前社會中出現(xiàn)的代孕方式，從法律上說，代孕是幾方當(dāng)事人之間平等協(xié)商的真實意思表示，并沒有損害國家和社會的利益，如果完全禁止“代孕”，后果是不理想的。首先，代孕事實是無法禁止的；其次，只會導(dǎo)致“黑代孕”在“市場”中不規(guī)則的運行，造成交易混亂，影響社會和諧前景；最后，在法律中對于代孕是一片空白，一旦發(fā)生應(yīng)為代孕產(chǎn)生的民法問題或者刑法問題。在當(dāng)今提倡的法制社會，我們又該如何運用法律規(guī)定解決發(fā)生的問題呢？

2.天然災(zāi)害造成的代孕需求。在2010年11月初，中國代表應(yīng)邀參加在日本筑波大學(xué)召開的國際家庭法協(xié)會關(guān)于“現(xiàn)代家庭的再造”的研討會。會議期間，我國學(xué)者做了《地震災(zāi)民婚姻家庭特殊保護的法律問題研究》報告，介紹四川省在汶川地震后無償為災(zāi)民回復(fù)生育能力，重建5 000多個家庭的實例和困惑。其間談到一些災(zāi)民希望可以通過“代孕”生育來彌補災(zāi)害帶給他們的生育能力的傷害和減輕失去孩子的痛苦。自然災(zāi)害的沉重打擊使很多美滿的家庭從此不完整，父母失去了孩子，也就等于失去了生活的意義和動力，而失去孩子的父母想要一個新成員的時候，有些父母基于已經(jīng)做了結(jié)扎手術(shù)再無法生育，有些父母基于達到一定的年齡失去生育能力再也無法實現(xiàn)生育的夢想，可選擇的唯一辦法就是實施人類生殖輔助技術(shù)讓其懷孕。但是，這個技術(shù)實施的前提必須是該父母中的母親必須可以有生育的能力。正如上述兩點，如果母親因為實施結(jié)扎手術(shù)或者超過年齡，更或者身體經(jīng)過生活的洗禮失去可以生育的能力，那么這個技術(shù)在《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》的約束下，失去孩子的父母想要在生育的夢想又如何實現(xiàn)呢？而在我國2011年出臺的《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》是明確禁止的。這是一個社會發(fā)展到一定的階段需要的，很多不孕者家庭應(yīng)為這個不孕而分裂和痛苦地生活著，如果社會發(fā)展到文明的階段，人們的合理要求依然得不到滿足，那么我們的文明就沒有達到真正的文明。

3.“失獨”造成的代孕需求。我國于20世紀(jì)70年代末以來對城鎮(zhèn)居民實行的計劃生育政策，產(chǎn)生了大批的獨生子女。社科院的一項研究顯示，在2010年，累計獨生子女死亡即失獨家庭達到100.3萬戶；根據(jù)國家統(tǒng)計局統(tǒng)計科學(xué)研究所的調(diào)查數(shù)據(jù)表明，在2010年第六次全國人口普查顯示生一孩的家庭戶為12 004萬戶，其中獨生子女戶占99.46%，失獨家庭戶占0.54%。失獨家庭戶總量為66萬戶，占所有家庭戶的0.16%，其中城鎮(zhèn)38.2萬戶，占全部失獨家庭的58%；鄉(xiāng)村27.6萬戶，占全部失獨家庭的42%。衛(wèi)生部發(fā)布的數(shù)據(jù)顯示，我國失獨家庭每年以7.6萬個的速度增長，現(xiàn)在我國已有超過100萬失去獨生子女的家庭，且數(shù)據(jù)還在隨著社會的發(fā)展在不斷升高。幾乎城市家庭都是獨生子女，一旦發(fā)生任何意外，該家庭失去僅有的獨生子女，一個家庭的美滿生活又該如何繼續(xù)？然而根據(jù)國家對獨生子女的相關(guān)獎勵規(guī)定，獨生子女家庭可享受一定的待遇，但需要履行的義務(wù)就是不得再生育其他子女等等。例如《北京市人口與計劃生育條例》第21條規(guī)定，夫妻雙方只生育一個子女或所生育子女只有一個存活的；獨生子女父母獎勵費夫妻雙方各發(fā)給50%。原則上應(yīng)當(dāng)按月發(fā)放，經(jīng)發(fā)放單位同意，也可以每年領(lǐng)取一次。如果夫妻離婚或者喪偶再婚的才可以另進行生育。在這樣的前提下一旦父母失去獨有的子女，想要再生育需要面臨的兩個問題：一是否還有生育能力；二是否擁有打破獨生子女相關(guān)的規(guī)定的再生育的資格。由此可見，對于失去獨生子女需要在圓滿家庭夢的需求是存在的。

（四）國外具有可借鑒的成熟經(jīng)驗

盡管代孕在全球是一個很有爭議的話題，但是有越來越多的國家在一定程度上允許代孕，并對代孕進行了法律規(guī)制。

1.美國，作為代孕歷史長、代孕技術(shù)發(fā)達的國家，對于代孕的法律規(guī)定也是不能以“代孕合法”簡單地概括的。美國因為國家體制和地域情況，每個州對于代孕合同的態(tài)度是不統(tǒng)一的，不過在代孕這個問題上呈現(xiàn)的趨勢是越來越多的州接受代孕的合法性。例如：（1）紐約規(guī)定沒有補貼的、出于同情的代孕合同才是合法，一旦涉及金錢就是違法的，合同雙方都是犯罪。（2）加利福尼亞州、賓夕法尼亞州等地代孕卻是受法律保護，其中俄亥俄州代孕規(guī)模是美國最大。（3）其他一些州是需要在代孕合同中明確約定相關(guān)事項，遵守法律規(guī)定，代孕母親與嬰兒沒有生物學(xué)意義上的血親關(guān)系，訂立合同的委托一方為代孕嬰兒的父母。既要支付給代孕母親費用，也要支付給代孕中介機構(gòu)費用等等。美國在代孕這個問題上呈現(xiàn)出越來越多的州接受代孕的合法性。

2.在英國，代孕是被嚴(yán)格控制，禁止一切形式的商業(yè)性代孕行為和代孕中介的存在，規(guī)定凡費用超過1萬英鎊的代孕行為都是非法的，但是承認自愿代孕合法。因此，英國實際上施行“代孕”難度很大，因為代孕行為的一方代孕母親根本沒有經(jīng)濟利益，很難保障代孕過程中的生活經(jīng)濟來源且也是很容易產(chǎn)生糾紛。在對于代孕行為產(chǎn)生的后期當(dāng)事人之間關(guān)于代孕子女歸屬的法律問題，英國以遺傳學(xué)為根據(jù)確立親子關(guān)系，嬰兒歸提供精子、卵子來源的人所有。然而在這個問題的解決方式上，澳大利亞的法律卻有另外一種規(guī)定，即不管精卵來自于誰，生育嬰兒的母親和丈夫就是該嬰兒的法定父母。

3.印度、捷克、波蘭、泰國、俄羅斯以及東歐國家等是承認代孕合法化的，并且以代孕服務(wù)質(zhì)優(yōu)價廉、方便快捷等特點吸引了西方國家大量不孕夫婦。以色列已經(jīng)為此制定了代孕母親法。韓國法律中則規(guī)定買賣卵子為非法，但是對代孕母親沒有任何規(guī)定，所以導(dǎo)致許多經(jīng)濟困難女性從事代孕服務(wù)。因此，韓國的代孕交易十分興隆。日本法律對代孕沒有嚴(yán)格規(guī)定。按照日本產(chǎn)科婦人科學(xué)會和日本厚生勞動省在20世紀(jì)80年代的相關(guān)規(guī)定，日本各地對代孕實行自主規(guī)避，原則上不實施代孕產(chǎn)子的生殖輔助方法。

世界各國對于代孕、代孕合同、代孕母親、代孕嬰兒在法律方面都是有不同的規(guī)定，但是有一個很大的趨勢就是代孕將會被越來越多的不孕不育的家庭、想要孩子的家庭所接受，這是世界發(fā)展前進的一個必然趨勢。

三、我國“代孕”合法化的法律規(guī)制

（一）“代孕”的法律關(guān)系

談到法律關(guān)系，我國民法中的法律關(guān)系就是主體、內(nèi)容、客體。

1.代孕法律關(guān)系的主體有兩個。（1）愿意用自己身體為他人代孕者；（2）本身不孕不育的夫妻。愿意用自己身體為他人代孕者，必須是一個法律規(guī)定的擁有完全民事法律行為能力的自然人，前提是有可以生育的機能，且要達到法定結(jié)婚年齡，并且這個行為是不以盈利為目的的，就是擁有可以實施代孕行為的合法資格。

2.代孕法律關(guān)系的內(nèi)容，就是當(dāng)事人雙方相互的權(quán)利義務(wù)的關(guān)系。（1）代孕母的權(quán)利就是可以選擇合適的代孕委托方，主要義務(wù)就是孕育嬰兒、分娩嬰兒、放棄對嬰兒的親權(quán)，次要義務(wù)包括懷孕期間保護胎兒和合同約定定期到醫(yī)院檢查等。（2）合同的委托方的權(quán)利就是享有代孕自愿者為此提供的幫助行為，義務(wù)就是在代孕母親接受懷孕期間支付一定維持基本生活的費用、營養(yǎng)費、醫(yī)療費等等相關(guān)的合法合理的費用且照顧代孕母的生活起居。

3.代孕法律關(guān)系的客體，很多人認為，代孕法律關(guān)系的客體是嬰兒，然而嬰兒是一個自然人，不能成為客體，合同的標(biāo)的也不能是嬰兒，代孕法律關(guān)系的客體是代孕母的身體權(quán)益和嬰兒的親權(quán)，不是其他的非法的權(quán)益。

（二）“代孕”合同受《合同法》規(guī)制問題

這里的代孕合同是指委托夫妻與代孕母之間達成的規(guī)定代孕過程中雙方的相關(guān)權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。然而，《中華人民共和國合同法》第2條：“有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，適用其他法律。”就表明是不受其調(diào)整的也不具有合同效力的原因之一。若想要代孕合同受到《中華人民共和國合同法》的約束，就必須依據(jù)實際情況合理修整其《合同法》的相關(guān)規(guī)定，那么應(yīng)當(dāng)如何修改其規(guī)定呢？

1.應(yīng)當(dāng)擴大《合同法》的效力范圍。（1）應(yīng)當(dāng)修改《合同法》第2條關(guān)于調(diào)整身份關(guān)系的內(nèi)容，將器官捐獻，合法代孕納入其中，使其具有法律效力，且受其約束。（2）規(guī)定代孕合同必須采取書面訂立形式，以約束雙方當(dāng)事人，更好在后期解決發(fā)生的問題。（3）代孕合同的簽訂：一是雙方必須具有合同當(dāng)事人主體資格，二是雙方當(dāng)事人的真實的意思表示，約定內(nèi)容不得損害國家、社會、集體以及個人的合法的權(quán)益。（4）代孕合同的簽訂必須符合《合同法》的規(guī)定，不得違背其他法律法規(guī)的規(guī)定。（5）代孕合同屬于特殊的身份合同，必須有別于財產(chǎn)合同的規(guī)定，不得相互沖突。

2.代孕必須遵守的基本原則。從目前實行的代孕事實情況的分析，為了在代孕中有效避免糾紛的發(fā)生，保護協(xié)議雙方的合法權(quán)益，應(yīng)遵循以下原則：（1）不接受非不育癥女性需求；防止其產(chǎn)生商業(yè)性的其違背合法目的的行為的發(fā)生；（2）不接受需求者單方面要求，防止破環(huán)需求者家庭的和諧；（3）不接受身份者不明的要求，以防止買賣嬰兒的違法行為的產(chǎn)生；（4）不接受違法需求，規(guī)制當(dāng)事人必須在合法規(guī)制前提下實施該代孕行為；（5）不得發(fā)生性關(guān)系，防止其侵害代孕自愿者的性權(quán)利也及觸犯其刑法等法律的相關(guān)規(guī)定；（6）不得親屬間代孕，防止其亂倫現(xiàn)象的發(fā)生。

3.代孕合同內(nèi)容的規(guī)制。（1）代孕行為目的的可行性合法化。行使和保障生育權(quán)是代孕行為合法化的前提，即保障生育權(quán)的自由權(quán)利、平等權(quán)利、生殖健康的權(quán)利。法律規(guī)定身體的完整權(quán)利是不能侵犯的，在現(xiàn)代醫(yī)學(xué)領(lǐng)域的器官移植、血液輸送等卻是一種公益性的支配身體組成部分，如果代孕行為也是基于公益性的用代孕母的生育機能幫助不孕家庭解決問題，這樣的兩個支配身體的行為都是相同的，前者是合法合理的，那么后者也應(yīng)該得到支持。

4.代孕方式的合法化。上述開篇概論中說到代孕方式有兩大類三小類，其中試管嬰兒代孕和人工受精代孕的第一種方式應(yīng)當(dāng)?shù)玫街С?，而人工受精代孕第二種方式通過代孕者與需求方直接發(fā)生性關(guān)系，直到懷孕的方式，我們必須禁止，后者不僅是人們難以接受的道德倫理的沖擊行為，而且還會產(chǎn)生我國其他法律的規(guī)制的難題，例如這樣行為是否涉及到刑法的強奸或者侵犯代孕自愿者的性權(quán)利問題。所以，對于通過直接性交方式使其懷孕是不可接受的。

5.代孕行為最初的目的合法化。即代孕是有償代孕還是無償代孕，我們提倡無償代孕，反對代孕商業(yè)化。無償代孕是指代孕自愿者自愿捐獻自己生育的功能幫助委托者實施代孕的行為，是一種公益的幫助他們的行為，其間委托者必須保障代孕自愿者代孕期間的一切相關(guān)的生活費用、營養(yǎng)費用以及做各種醫(yī)療檢查的費用，不是真正的一點費用都不會產(chǎn)生，是產(chǎn)生合理合法的費用。

6.必須明確規(guī)定一個實施技術(shù)、監(jiān)督執(zhí)行和嚴(yán)格管理的機構(gòu)或者部門。代孕合同是代孕雙方的權(quán)利義務(wù)的規(guī)定，也是區(qū)別于其他《合同法》規(guī)定的特殊合同，其中涉及的不只是雙方當(dāng)事人，也涉及整個社會的倫理道德標(biāo)準(zhǔn)和社會文化文明，其帶來的影響是可想而知的。由國家設(shè)立特別的醫(yī)療機構(gòu)實施人類生殖輔助技術(shù)，由各省、直轄市、自治區(qū)的衛(wèi)生行政部門實施嚴(yán)格管理和監(jiān)督。有這樣一個嚴(yán)格的體制和監(jiān)督管理機構(gòu)的運行，“代孕”合法化可以更好地體現(xiàn)和運作。

7.代孕后期產(chǎn)生的法律問題的規(guī)制。一旦代孕雙方建立合法的公益性的代孕關(guān)系，必然會產(chǎn)生后期關(guān)于嬰兒的歸屬問題。關(guān)于代孕所生的孩子的歸屬問題，各國的判例和法律規(guī)定是不同的，總結(jié)主要有三種：瑞典和澳大利亞是生者為母；英國是以遺傳學(xué)為確立親子關(guān)系的根據(jù)，嬰兒只能是提供精子卵子來源的男女雙方所有；美國則是按照契約約定來確定親子關(guān)系，就訂立合同的委托一方是代孕嬰兒的父母。

而我國，目前法律規(guī)制中缺乏代孕相應(yīng)的規(guī)定，僅僅是在最高人民法院（91）民他字第12號函中提到，夫妻關(guān)系存續(xù)期間，夫妻雙方一致同意人工授精，其所生子女視為夫妻雙方的婚生子女，父母子女之間的權(quán)利義務(wù)適用《婚姻法》的有關(guān)規(guī)定。該復(fù)函表明我國對人工授精生育子女法律地位的認同，但是對代孕所生的孩子的歸屬問題還是沒有明確的規(guī)定，所以一直存在爭議。筆者認為，嬰兒歸屬問題應(yīng)該采取英國、美國的模式。（1）結(jié)合本文開篇中所述的雙方代孕的方式。一是試管嬰兒代孕方式。因為試管嬰兒代孕就是使用需求方的卵子和精子，做成試管胚胎，植入“代孕媽媽”的體內(nèi)完成懷孕的全過程。孩子的遺傳基因和血緣關(guān)系都是和需求方一致的，與代孕媽媽沒有任何關(guān)系。二是采取人工受精代孕方式。是指通過醫(yī)學(xué)輔助手段將需求方的精子送入代孕志愿者的體內(nèi)，在體內(nèi)進行受精，并完成懷孕全過程，這種方式的孩子是和代孕者有遺傳關(guān)系的。英國是以遺傳學(xué)為根據(jù)確立親子關(guān)系，嬰兒歸提供精子卵子來源的男女所有，依據(jù)孩子產(chǎn)生的相關(guān)聯(lián)性，應(yīng)當(dāng)采用英國模式的以遺傳學(xué)為根據(jù)確立親子關(guān)系，嬰兒歸提供精子卵子來源的男女所有的規(guī)定。（2）如果代孕雙方當(dāng)事人在代孕合同中對孩子歸屬問題有明確規(guī)定，即采用美國模式按照契約確定親子關(guān)系，即訂立合同的委托一方為代孕嬰兒的父母。

四、結(jié)語

目前，我國代孕需求的人群數(shù)量不斷增多，很多人非常想擁有一個完美的家庭。在這樣的需求下，出現(xiàn)非法的商業(yè)化的代孕市場，且這一代孕市場日益狀大，給社會的經(jīng)濟發(fā)展帶來一定的沖擊，也給社會和諧穩(wěn)定性帶來破壞，也影響著社會文化、民族文化的傳承。我們必須去面對這一嚴(yán)重的社會問題，以法律所規(guī)定的確認代孕的合法化，建立一套完善的合法的立法體制和管理體系，從而引導(dǎo)和管理不孕者實現(xiàn)家庭夢，也從根本上解決這一嚴(yán)重的社會問題。

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