路 鵑

(北京工商大學(xué) 藝術(shù)與傳媒學(xué)院新聞系，北京 100037)

匿名最早表現(xiàn)為新聞工作者在從業(yè)中對消息來源的隱匿權(quán)，媒體也常用“消息權(quán)威人士”來掩護(hù)不愿透露姓名的消息來源。此權(quán)利的主張比照了商業(yè)秘密之于交易活動(dòng)的價(jià)值，即消息來源是新聞傳媒領(lǐng)域的職業(yè)秘密，隱匿權(quán)保障了新聞從業(yè)者活動(dòng)的合法性基礎(chǔ)，也對消息來源提供了保護(hù)，并直接影響到公眾知情權(quán)的實(shí)現(xiàn)。人類是群體動(dòng)物，必須以某種方式和某種程度與社會(huì)發(fā)生互動(dòng)交流，然而個(gè)人亦可同時(shí)保留不受打擾的權(quán)利，以及在不干涉他人的情況下，隱藏自我身份的權(quán)利[1]。一個(gè)人在多元情境中以不同身份出現(xiàn)，是其人格完善發(fā)展的標(biāo)志。網(wǎng)絡(luò)空間不同于現(xiàn)實(shí)的地理場景，用戶彼此無須見面，以文字交流為主，僅能通過代碼和昵稱來彼此了解。某種意義上，互聯(lián)網(wǎng)建立了一種匿名表達(dá)機(jī)制，允許人們匿名或使用假名從事網(wǎng)上活動(dòng)。因此，網(wǎng)絡(luò)中用戶對自己身份進(jìn)行偽裝也就非常自然。

一、匿名表達(dá)權(quán)的權(quán)利屬性解讀

表達(dá)自由是指公民在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，通過各種方式、手段、媒介顯性或隱性地表達(dá)自己的立場、觀點(diǎn)、態(tài)度、看法的自由，它也是一種權(quán)利。從權(quán)利屬性上來說，匿名屬于公民表達(dá)權(quán)保障的范疇，它符合以保護(hù)公民的權(quán)利為目的的價(jià)值基礎(chǔ)，匿名“常常代表著對一個(gè)并不完美的世界的理性的回應(yīng)”[2]。人類處于維護(hù)自身尊嚴(yán)的本能，建立了這一自我保護(hù)的機(jī)制。藉由匿名的庇護(hù)，人們可以肆無忌憚地表達(dá)自己的立場、張揚(yáng)自己的個(gè)性以及選擇某種身份，并且可以避免給自己招致危險(xiǎn)[2]，這都是真名所無法企及的，因此，匿名不僅具有象征性的意義，還具有功能上的價(jià)值。使用匿名也是表達(dá)自主性和自我保護(hù)的需要，即使用匿名或筆名、化名、藝名的自由[3]。社交網(wǎng)絡(luò)上使用昵稱或代碼(ID)，還具有強(qiáng)大的關(guān)系網(wǎng)構(gòu)筑和身份賦權(quán)能力，使用戶處于一種雙向互動(dòng)之中，用戶通過在虛擬空間中的人格再造——即持續(xù)性的、系統(tǒng)化的自我表達(dá)，在網(wǎng)絡(luò)世界中獲得特殊的地位，進(jìn)而不斷強(qiáng)化社交網(wǎng)絡(luò)的社區(qū)屬性。這與在真實(shí)世界中，作者通過筆名表達(dá)某種理念，深化文體風(fēng)格的功能追求是一致的。完整、充分的表達(dá)自由的體系中，匿名是應(yīng)有之義[4]。

有鑒于此，匿名表達(dá)權(quán)已經(jīng)被一些國家的判例確立為憲法權(quán)利。瑞典在《出版自由法》第三章中規(guī)定：“任何印刷品的作者都沒有義務(wù)在印刷品上披露其姓名；任何印刷者、出版者，或者與印刷品的印刷、出版有關(guān)的人員，除根據(jù)法律規(guī)定有此義務(wù)外，不得違背作者的意愿以任何其他方式泄露作者的身份”[4]，可以視為匿名表達(dá)權(quán)在法律上的確立。瑞典的立法代表了西方國家對匿名表達(dá)權(quán)由一種政治人權(quán)向法律人權(quán)轉(zhuǎn)化的趨勢。匿名表達(dá)權(quán)首先在美國被確立為憲法權(quán)利，1960年，通過“塔利訴加利福尼亞案”[5]最高法院裁定取消洛杉磯市一部旨在認(rèn)定匿名散發(fā)傳單是犯罪行為的法案。1995年，最高法院在“麥金泰爾訴俄亥俄州競選委員會(huì)案”[6]中，再次裁定俄亥俄州認(rèn)定匿名散發(fā)競選傳單為違法的法案違憲。1997年的“自由公民聯(lián)盟訴米勒案”[7]中所作的判決，標(biāo)志著網(wǎng)絡(luò)匿名表達(dá)權(quán)首次在憲法上確立了下來。匿名表達(dá)權(quán)是美國憲法第一修正案的重要組成部分，這種觀點(diǎn)已經(jīng)得到公認(rèn)[8]。這些判例中，政治表達(dá)是核心關(guān)鍵詞，可見表達(dá)權(quán)的實(shí)質(zhì)是一種政治性的權(quán)利，它是一切自由的根本，具有建設(shè)性功能。匿名權(quán)源自新聞?dòng)浾叩穆殬I(yè)權(quán)利，匿名賦予他們?yōu)榱藵M足公眾知情權(quán)時(shí)公開、自由表達(dá)的一道“安全閥”。在民主國家中，只有保障和促成公民不可或缺的意見討論和經(jīng)常性的思想交換，才能實(shí)現(xiàn)對政府的有效監(jiān)督，防止權(quán)力的濫用。它既可以表現(xiàn)為公開的、明示的，也可以是沉默的、隱蔽的。因此，表達(dá)權(quán)也隱含著一種自由選擇的意涵，以及在遭受侵害、排除障礙時(shí)的請求救濟(jì)權(quán)。

在涉及商業(yè)化的、與公共利益無關(guān)的私人表達(dá)時(shí)，美國又相繼通過“登卓公司案”[注]“登卓公司案”五標(biāo)準(zhǔn)：一、原告必須利用互聯(lián)網(wǎng)通知匿名被告正在進(jìn)行的身份識別程序并通知被告為抗辯作準(zhǔn)備。其目的旨在給被告一個(gè)合理機(jī)會(huì)應(yīng)訴，這個(gè)提請被告注意的程序要件可以提醒被告去聘請律師為他進(jìn)行辯護(hù)；二、法院要求原告確定并提供匿名發(fā)帖人確切的涉嫌侵權(quán)的網(wǎng)絡(luò)言論；三、原告必須提供充足證據(jù)用以支持法院下令披露匿名被告身份的行動(dòng)理由；四、原告提供支持侵權(quán)賠償方面的證據(jù)；五、原告向法院表明，經(jīng)過權(quán)衡并考慮案件的具體情況，認(rèn)為披露匿名者身份的利益大于匿名者受美國憲法第一修正案保護(hù)的言論自由。和“多伊訴2TheMart.com案”[注]“多伊訴2TheMart.com案”四標(biāo)準(zhǔn)：一、尋找身份信息出于善意而不是為任何不正當(dāng)?shù)哪康?；二、所尋找的信息涉及核心主張或抗辯；三、識別的身份信息與該核心主張或抗辯有直接和實(shí)質(zhì)性的關(guān)系；四、無其他來源獲得該信息。分別確立了匿名當(dāng)事人和非訴訟當(dāng)事方匿名身份披露的標(biāo)準(zhǔn)。兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)的共同思想都是對原告申請披露的理由予以嚴(yán)格限制，尤其是要求原告必須提供披露被告匿名身份的利益要大于美國憲法第一修正案保護(hù)表達(dá)自由的權(quán)益。關(guān)于匿名的范圍，法律規(guī)定僅限于姓名、職業(yè)、性別、年齡、身份證號碼、工作單位、郵箱地址等足以識別被告身份的信息，而個(gè)人征信記錄、財(cái)產(chǎn)、婚姻狀況等是隱私權(quán)保護(hù)的客體，不屬于披露的范圍[4]。匿名可以作為一種獨(dú)立的救濟(jì)手段存在而無需依附于隱私權(quán)的保護(hù)?？傮w上，美國對于匿名表達(dá)權(quán)的確立與完善充分反映了自由主義的傳統(tǒng)以及對憲法第一修正案表達(dá)自由的尊重。網(wǎng)絡(luò)匿名促進(jìn)了人們思想的自由表達(dá)，自由的思想市場得到擴(kuò)大，網(wǎng)絡(luò)表達(dá)的匿名性使得任何一種言論成為強(qiáng)制干涉目標(biāo)的可能性最小化了[9]。

二、匿名表達(dá)在司法實(shí)踐中的沖突

匿名表達(dá)權(quán)原始含義是指政治性表達(dá)，其合法性容易找到憲法上保護(hù)的依據(jù)，但是關(guān)于網(wǎng)絡(luò)上個(gè)性化的非政治言論表達(dá)(包括商業(yè)性表達(dá)、藝術(shù)性表達(dá))，當(dāng)事人也有匿名的意愿，卻容易引發(fā)道德流失、責(zé)任減弱、侵權(quán)行為的高企，令其權(quán)利訴求很難得到正視，在學(xué)理上難以確立必要的權(quán)利邊界，近年來討論熱度一直不降的匿名表達(dá)權(quán)與網(wǎng)絡(luò)實(shí)名制的沖突，正是反映了權(quán)利與限制之間如何對立和平衡的問題。我國憲法第35條對公民一般言論自由權(quán)的規(guī)定和第42條對批評監(jiān)督權(quán)的規(guī)定同屬于表達(dá)權(quán)的范疇，但憲法對批評監(jiān)督權(quán)的保護(hù)明顯高于言論自由的權(quán)利，從匿名表達(dá)主體的角度，對匿名表達(dá)的內(nèi)容也有相應(yīng)的法律實(shí)施監(jiān)督。網(wǎng)絡(luò)用戶自發(fā)性傳播的無限豐富，使這種弊端變得極其突出。司法實(shí)踐中，匿名文章的不易追蹤，給偵查網(wǎng)絡(luò)犯罪或補(bǔ)償侵權(quán)損害都帶來了相當(dāng)阻礙。

現(xiàn)以近年來幾起匿名發(fā)表的涉訟案例來展開討論。2007年，網(wǎng)絡(luò)寫手安某以昵稱“早安廈門”在天涯社區(qū)連載網(wǎng)絡(luò)小說《走出欲海——婚外有情天》，內(nèi)容是一個(gè)男人的婚外情歷程。文中描寫了大量色情、露骨的細(xì)節(jié)，關(guān)于女主人公的生活背景、家庭情況及住址、工作單位，均有非常詳細(xì)的描述。女主人公將安告上法庭，認(rèn)為文章對自己有影射嫌疑，侵害了自己的隱私。法院經(jīng)審理認(rèn)為，安某明確其在網(wǎng)上發(fā)表的文章是基于與原告之間的真實(shí)關(guān)系而進(jìn)行的創(chuàng)作，內(nèi)容除涉及到婚外情的情節(jié)外，還有很多對婚外性行為的描寫，其文字內(nèi)容過于淫穢且涉及侵犯個(gè)人名譽(yù)權(quán)及隱私權(quán)[10]。本案的關(guān)鍵在于對安某真實(shí)身份的認(rèn)定，通過IP地址比對等方式予以確認(rèn)，但被告辯稱涉訟文章乃是小說創(chuàng)作，藝術(shù)創(chuàng)作允許加工、虛構(gòu)。但在本案中，安某特地在文首注明根據(jù)真人真事創(chuàng)作，文章點(diǎn)擊率一直居高不下，文中與原告相似的生活背景以及隱私內(nèi)容都足以與原告的排他性相結(jié)合，給原告造成了巨大的精神傷害和生活工作的困擾。

與此類似另一起“吳春燕訴新昌網(wǎng)絡(luò)傳媒公司網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任糾紛案”[注]參見： (2015)杭下民初字第00541號。，2010年2月，原告發(fā)現(xiàn)在網(wǎng)上出現(xiàn)大量侮辱、誹謗自己的不良文章和帖子，文中大曝自己在婚姻生活中的隱私細(xì)節(jié)，經(jīng)查，文章系原告前夫以網(wǎng)名發(fā)表，因離婚后心懷不滿企圖以這種方式破壞原告名譽(yù)，原告將新昌信息港訴至法院，法院經(jīng)審理作出判決，認(rèn)定劉某構(gòu)成侵權(quán)，并判決其承擔(dān)賠禮道歉、刪除文章及賠償損失的法律責(zé)任。根據(jù)《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》規(guī)定，“互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者不得制作、復(fù)制、發(fā)布、傳播侮辱或誹謗他人、侵害他人合法權(quán)益的信息”，16條規(guī)定“如發(fā)現(xiàn)上述內(nèi)容，應(yīng)立即停止傳播，保存有關(guān)記錄，并向有關(guān)機(jī)關(guān)報(bào)告。”在判決前后，原告曾多次發(fā)函、電告被告，要求刪除誹謗文章，但被告置若罔聞，致使侵權(quán)行為持續(xù)發(fā)生，給原告造成極大的精神傷害。同時(shí)，因?yàn)楸桓娴那謾?quán)行為導(dǎo)致原告公司的合作單位紛紛解除了合作關(guān)系，極大損害了原告及公司的商譽(yù)，給原告及公司造成了巨大的經(jīng)濟(jì)損失。被告辯稱在接到原告申訴后已采取了必要措施，將文章中原告做了隱名處理，在判決前已經(jīng)將涉訟文章做了斷鏈、刪除處理，但百度、搜狐、網(wǎng)易、天涯等網(wǎng)站對文章的轉(zhuǎn)載不屬于被告處理的范圍，這也說明了此類案件極易擴(kuò)大傳播，難以救濟(jì)。

以上兩案中，侵權(quán)人都使用了匿名進(jìn)行侵權(quán)發(fā)表，因?yàn)榕c原告關(guān)系密切，真實(shí)身份相對容易鎖定，但是大部分匿名發(fā)表，難以通過現(xiàn)實(shí)關(guān)系來認(rèn)定侵害人，由于法律規(guī)定的不足，被侵害人的主張亦難以得到支持。如2010年的“搜狐門”事件的女主角閆某，因被某新浪博主化名“來日方長”發(fā)表文章，曝光了閆某MSN的聊天信息和上傳了博客鏈接，百度搜索出現(xiàn)了大量與閆某相關(guān)的關(guān)鍵詞，還將“搜狐門”固定為一個(gè)百度百科的詞條，閆遭遇了眾多網(wǎng)民的網(wǎng)絡(luò)暴力，遂將新浪、百度兩家公司訴至海淀法院，要求兩大網(wǎng)站停止對自己隱私權(quán)的侵害。百度提交證據(jù)表明已采取斷鏈、屏蔽、刪除等措施，而新浪未能證明，閆某要求兩公司提供博主“來日方長”的個(gè)人注冊信息和真實(shí)身份，以便主張權(quán)利，但此主張未得到法庭的支持[11]。

在網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件中，一方面，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商負(fù)有為用戶真實(shí)身份信息保密的法定義務(wù)，另一方面必須依附于確定侵權(quán)人現(xiàn)實(shí)身份信息，才能提起訴訟，已經(jīng)越來越成為侵權(quán)救濟(jì)的障礙。雖然《侵權(quán)責(zé)任法》規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商在接到被侵害人通知時(shí)，為了降低損害影響擴(kuò)大，應(yīng)及時(shí)采取斷鏈、屏蔽、刪除等措施，此舉對于目前大量發(fā)生的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為，有著積極約束的作用，且節(jié)約了司法救濟(jì)的繁冗成本和周期。但是《侵權(quán)行為法》所稱的責(zé)任主體，未包括提供中介服務(wù)提供商的責(zé)任認(rèn)定，這就使大量由搜索引擎的中介服務(wù)所造成侵權(quán)案件處于無法可依的境地。此外，一個(gè)處于膠著狀態(tài)的悖論是，行為侵權(quán)性質(zhì)的認(rèn)定，不能僅靠被侵害人的一面之詞，而互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)是典型的“眼球經(jīng)濟(jì)”，出于贏利的考慮，很少有主動(dòng)進(jìn)行侵權(quán)內(nèi)容審查的意愿。認(rèn)定行為性質(zhì)的侵權(quán)應(yīng)該是法院的職權(quán)，而被侵權(quán)人的說法也應(yīng)該接受法院的審查。雖然能在一定程度上實(shí)現(xiàn)兩者的平衡，但迫于法律規(guī)定缺位，加大了責(zé)任認(rèn)證的難度[12]，也未達(dá)到《侵權(quán)責(zé)任法》這一設(shè)計(jì)所期待的節(jié)約司法成本、及時(shí)救濟(jì)的效果。

如2009年的“海運(yùn)女”百度詞條案[注]參見： (2010)滬二中民一(民)終字第1593號。，在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商是否盡到知情義務(wù)的認(rèn)定上就存在很大困難。殷某(“海運(yùn)女”)與朱某分手后，朱某懷恨在心將大量殷某的私密照片上傳至網(wǎng)上，殷某稱，百度等搜索網(wǎng)站對上述私人信息和圖片未做任何技術(shù)處理，還在百科中專設(shè)“海運(yùn)女”詞條，詞條內(nèi)容不斷擴(kuò)大到殷某的生活照片、描述，其真實(shí)姓名、性別、畢業(yè)院校等真實(shí)信息悉數(shù)曝光，還提供了照片的下載鏈接。有人在百度知道中公布了殷某的電話號碼，被選為與殷某有關(guān)的“最佳答案”。大量媒體對此事進(jìn)行了追蹤報(bào)道，新聞還出現(xiàn)在百度的新聞?lì)^條。百度公司訴稱，對于“百度百科”中存在的內(nèi)容，皆由網(wǎng)絡(luò)用戶登錄“百度百科”后上傳并發(fā)表，百度公司僅有事先提示和事后監(jiān)管義務(wù)。搜索引擎是互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)信息查詢及信息定位工具，本身沒有刊登、發(fā)布、傳播涉訟照片，無法自行識別判斷其搜索到的內(nèi)容是否侵犯了他人權(quán)利，且在殷某投訴前已經(jīng)斷掉了鏈接。但由于網(wǎng)絡(luò)傳播的技術(shù)特點(diǎn)，即使侵權(quán)主體實(shí)施了刪除或斷鏈等措施，還是無法阻止信息的傳播和蔓延。直至今日，“海運(yùn)女”的不雅照仍然可以搜索到，這也說明基于龐大匿名用戶群的人肉搜索已經(jīng)不僅是一個(gè)法律問題，更是一個(gè)技術(shù)問題。

三、匿名表達(dá)權(quán)在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的確立

網(wǎng)絡(luò)上的匿名發(fā)表，常常因?yàn)樯婕暗疆?dāng)事人的核心隱私(身體特征、性取向、私生活秘密等)，蘊(yùn)含著新聞價(jià)值和社會(huì)公德爭議，導(dǎo)致披露的欲望與了解的欲望同樣強(qiáng)烈，要將其中公眾知情權(quán)與隱私的合理期待完全剝離變得非常困難。加之在網(wǎng)絡(luò)新媒體社交需求旺盛的當(dāng)下，交互性已經(jīng)成為媒介平臺必不可少的特性之一，對于隱私的重要社會(huì)價(jià)值以及人們常把社交網(wǎng)絡(luò)視為隱私空間這一基本事實(shí)，司法上也普遍采取忽視的態(tài)度，這嚴(yán)重背離了政府權(quán)力制約和個(gè)人權(quán)利保護(hù)的價(jià)值觀前提，其消極后果就是社交網(wǎng)絡(luò)和數(shù)據(jù)整合商放任隱私政策的紕漏，甚至故意削弱自己的隱私保護(hù)政策，以吸引更多成為其產(chǎn)業(yè)核心的龐大用戶群[13]。知乎、百度百科詞條、維基百科等知識庫的建立也是仰賴網(wǎng)民智慧的不斷刷新和疊加，創(chuàng)建一個(gè)詞條，不斷由后來者補(bǔ)充、修改新的內(nèi)容。這種特殊的發(fā)表形式，內(nèi)容提供者是龐大的匿名網(wǎng)絡(luò)用戶群，更難將信息知情面約束在一個(gè)合理范圍內(nèi)。

2014年6月《最高人民法院關(guān)于審理利用信息網(wǎng)絡(luò)侵害人身權(quán)益民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》(下稱：《規(guī)定》)正式通過，將“人肉搜索”也納入違法行為之列[注]《規(guī)定》12條指出，“網(wǎng)絡(luò)用戶或者網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者利用網(wǎng)絡(luò)公開自然人基因信息、病歷資料、健康檢查資料、犯罪記錄、家庭住址、私人活動(dòng)等個(gè)人隱私和其他個(gè)人信息，造成他人損害，被侵權(quán)人請求其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持?！?。對于目前“人肉搜索”侵權(quán)責(zé)任難以認(rèn)定，缺少法律依據(jù)的爭議，一定程度上起到了定紛止?fàn)幍淖饔?。但是，大多?shù)人肉搜索事件，每個(gè)網(wǎng)民提供的信息單獨(dú)看都不構(gòu)成個(gè)人隱私，只有當(dāng)參與者增加到一定程度，信息聚合的后果才會(huì)從量變到質(zhì)變。就搜索鏈條上的每個(gè)節(jié)點(diǎn)的個(gè)體而言，其在信息加工、信息傳遞中的作用可能都不足以構(gòu)成侵權(quán)。另外參與搜索的網(wǎng)民數(shù)量龐大且多以匿名狀態(tài)活動(dòng)，《規(guī)定》以被侵權(quán)人的請求作為法院支持的依據(jù)，加大了被侵權(quán)人的舉證負(fù)擔(dān)?？梢姡瑢τ谀涿l(fā)表之侵害，必須依附于現(xiàn)實(shí)身份信息提起訴訟，已經(jīng)越來越成為侵權(quán)救濟(jì)的障礙。近年來法學(xué)界討論，應(yīng)將匿名表達(dá)權(quán)向網(wǎng)絡(luò)新媒體移動(dòng)，比照美國的處理原則，將匿名發(fā)表上升為網(wǎng)絡(luò)匿名表達(dá)權(quán)，對匿名發(fā)表造成的侵害實(shí)施獨(dú)立救濟(jì)，而不是依附在侵犯隱私權(quán)的框架之下。這些討論有迫切的現(xiàn)實(shí)針對性，但也存在一些前提上的困境。

在我國，匿名表達(dá)權(quán)雖然切合憲法上規(guī)定的表達(dá)自由，但它仍然是一種政治意義上的人權(quán)，即觀念上的權(quán)利，并未轉(zhuǎn)化為客觀化的法定權(quán)利，在此前提下提出網(wǎng)絡(luò)匿名表達(dá)權(quán)，論證上過于跳躍，從司法實(shí)踐來看，我國法院在處理網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)糾紛時(shí)，往往側(cè)重對原告民事權(quán)利的保護(hù)，而對被告網(wǎng)絡(luò)匿名表達(dá)權(quán)的保護(hù)力度卻明顯不足[8]。在過往很多法律糾紛中，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者大多援引“避風(fēng)港”規(guī)則[注]“避風(fēng)港”原則是指發(fā)生著作權(quán)侵權(quán)案件時(shí)，當(dāng)ISP(網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商)只提供空間服務(wù)，并不制作網(wǎng)頁內(nèi)容，如果ISP被告知侵權(quán)，則有刪除的義務(wù)，否則就被視為侵權(quán)。如果侵權(quán)內(nèi)容既不在ISP的服務(wù)器上存儲，又未被告知哪些內(nèi)容應(yīng)該刪除，則ISP不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。后來避風(fēng)港原則也被應(yīng)用在搜索引擎、網(wǎng)絡(luò)存儲、在線圖書館等方面。避風(fēng)港原則包括兩部分，“通知+移除”(notice-take down procedure)。，對其用戶的發(fā)表行為主張不承擔(dān)責(zé)任。比如百度就主張自己只是搜索平臺，對搜索技術(shù)自動(dòng)生成的結(jié)果不承擔(dān)責(zé)任[14]，對侵權(quán)行為主觀上也不知曉。《規(guī)定》明確指出“用戶發(fā)帖，與網(wǎng)站無關(guān)”不再適用，在起訴受理環(huán)節(jié)，網(wǎng)站已經(jīng)被納入被告范圍。

匿名作為網(wǎng)絡(luò)新媒體的本體權(quán)利，應(yīng)該在法律規(guī)制中得到反映和肯定。有學(xué)者提出了政治表達(dá)自由權(quán)轉(zhuǎn)化為法律人權(quán)的幾個(gè)基本條件：從物質(zhì)條件上來說，網(wǎng)絡(luò)的去中心化、無界性提供了自由表達(dá)的物質(zhì)基礎(chǔ)，匿名又開拓了自由表達(dá)的深度和廣度，這都使任何封鎖和壟斷信息的行為變得不可能；從社會(huì)精神條件上來說，網(wǎng)絡(luò)新媒體進(jìn)一步促進(jìn)和培養(yǎng)了以自由、尊嚴(yán)、價(jià)值、權(quán)利為核心的公民意識的形成，尋求多元化表達(dá)成為網(wǎng)民的內(nèi)在精神訴求；而躍居世界第一、逐年攀升的網(wǎng)民數(shù)量滿足了網(wǎng)絡(luò)匿名表達(dá)權(quán)的權(quán)利主體條件，為我國法治社會(huì)創(chuàng)造優(yōu)越的公眾參與機(jī)制提供了發(fā)展動(dòng)力；網(wǎng)絡(luò)空間的法律規(guī)制的持續(xù)創(chuàng)制，通過動(dòng)態(tài)發(fā)展不斷調(diào)整其現(xiàn)實(shí)針對性和適用性，都促進(jìn)了網(wǎng)絡(luò)匿名表達(dá)權(quán)向“法律人權(quán)”的良性轉(zhuǎn)化。在司法實(shí)踐中，設(shè)定舉證責(zé)任倒置、固定賠償?shù)忍厥庵贫?，可以幫助被侵害人更容易證明損害存在以及獲得充分賠償，提升救濟(jì)力度。以“人肉搜索”為例，大部分事件在社會(huì)效果上都是很正面的，由于缺乏正常的民意表達(dá)與溝通的渠道，網(wǎng)絡(luò)成為“沉默的大多數(shù)”和實(shí)現(xiàn)知情權(quán)的最佳渠道，簡單地禁止“人肉搜索”或?qū)⑵淙胱?，有損公民的言論自由，恰當(dāng)?shù)淖龇?，是根?jù)一些標(biāo)準(zhǔn)和具體情況分別處理[15]。

由于網(wǎng)絡(luò)傳播所產(chǎn)生的巨大社會(huì)效益與經(jīng)濟(jì)效益，法院在審判中開始考慮向匿名表達(dá)的權(quán)利傾斜，現(xiàn)對2015年以來幾起典型的網(wǎng)絡(luò)匿名表達(dá)侵權(quán)責(zé)任案例進(jìn)行研判[注]五起案例均來自北大法寶，司法文書為民事判決書：程相朋訴北京百度網(wǎng)訊科技有限公司名譽(yù)權(quán)糾紛案，(2014)海民初字第11635號；黃益紹訴北京天盈九州網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司名譽(yù)權(quán)糾紛案，(2014)天民初字第2326號；浙江建人專修學(xué)院與北京百度網(wǎng)訊科技有限公司網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任糾紛一審民事判決書，(2014)杭下民初字第1150號；蘇州新聯(lián)眾匯信息科技有限公司訴宗志東、北京百度網(wǎng)訊科技有限公司名譽(yù)權(quán)糾紛案，(2016)蘇0591民初11523號；廣州立和服飾鞋業(yè)有限公司訴曹麗靜名譽(yù)權(quán)糾紛案，(2017)粵01民終10618號。，可以清晰把握法院審理重點(diǎn)的遷移：一、除了一起案例(程相朋訴北京百度網(wǎng)訊科技有限公司名譽(yù)權(quán)糾紛案)，法院對其他四起申請披露匿名身份的要求均未予支持，且披露是有限披露，僅限于匿名用戶的最后訪問時(shí)間、最后登錄IP、注冊時(shí)間、注冊IP情況等，而非手機(jī)號碼、姓名、身份證、住址等身份信息；二、幾起案件均援引了《侵權(quán)責(zé)任法》，體現(xiàn)了高位階法律在具體案件審理中的嚴(yán)正性。主要援引法條是第36條，在審理中，法院認(rèn)可了提供中介服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)搜索公司在面對成千上萬的匿名發(fā)表內(nèi)容時(shí)，審核能力有限，且掌握的匿名發(fā)表者的信息也屬有限信息，但在消除侵權(quán)內(nèi)容造成的影響時(shí)應(yīng)負(fù)有積極責(zé)任，故責(zé)成其履行了刪除、屏蔽、斷鏈等措施，以防止負(fù)面影響進(jìn)一步擴(kuò)大；三、在對侵權(quán)事實(shí)成立的認(rèn)定上，法院并未簡單地在侵權(quán)內(nèi)容與侵權(quán)后果之間建立邏輯聯(lián)系，而是綜合了一般的批評監(jiān)督權(quán)，以及侵權(quán)內(nèi)容未達(dá)到誹謗、侮辱的程度，或是匿名發(fā)布的真實(shí)性存疑等諸多因素，顯示了法院在理解法條時(shí)的慎思明斷。這些審理上的傾向都推動(dòng)了網(wǎng)絡(luò)空間中匿名表達(dá)的合法性。

四、匿名表達(dá)權(quán)與實(shí)名制在網(wǎng)絡(luò)中的協(xié)同發(fā)展

鑒于我國的特殊國情，網(wǎng)絡(luò)新媒體提供了公民進(jìn)行公開表達(dá)、政治參與的平臺，匿名表達(dá)也成為網(wǎng)絡(luò)反腐倡廉、實(shí)施輿論監(jiān)督的有力武器。但是匿名也助長了色情暴力信息、網(wǎng)絡(luò)暴力、網(wǎng)絡(luò)謠言、網(wǎng)絡(luò)欺詐等負(fù)面?zhèn)鞑ズ途W(wǎng)絡(luò)犯罪的泛濫，匿名本身也加大了救濟(jì)的難度。而網(wǎng)絡(luò)秩序的穩(wěn)定是我國在互聯(lián)網(wǎng)管理方面追求的總體目標(biāo)，為了達(dá)成這一目標(biāo)，必須對公民在網(wǎng)絡(luò)上的表達(dá)權(quán)做出合理限制。

針對匿名侵權(quán)，實(shí)名制是我國目前最重要的信息管理制度，實(shí)名制的實(shí)施，是為了凈化網(wǎng)絡(luò)環(huán)境，減少違法犯罪，抵制網(wǎng)絡(luò)暴力，打擊隱私侵權(quán)，嚴(yán)懲違法行為，以更好發(fā)揮互聯(lián)網(wǎng)管理公共事務(wù)，提供高質(zhì)量服務(wù)的作用。2012年12月28日，《關(guān)于加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)信息保護(hù)的決定》 通過并提出[注]《關(guān)于加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)信息保護(hù)的決定》第6條規(guī)定，“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者為用戶辦理網(wǎng)站接入服務(wù)，辦理固定電話、移動(dòng)電話 等入網(wǎng)手續(xù)，或者為用戶提供信息發(fā)布服務(wù)，應(yīng)當(dāng)在與用戶簽訂協(xié)議或者確認(rèn)提供服務(wù)時(shí)，要求用戶提供真實(shí)身份信息?！?，使用任何網(wǎng)站接入服務(wù)都須實(shí)行實(shí)名，標(biāo)志著在政策層面取消或否定了匿名表達(dá)，也意味著我國互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)入了全面實(shí)名的時(shí)代。從金融實(shí)名制、到手機(jī)、網(wǎng)吧、火車票、網(wǎng)絡(luò)實(shí)名制，截止2013年底，我國基本實(shí)現(xiàn)了全面實(shí)名制。2015 年3月1日，《互聯(lián)網(wǎng)用戶賬號名稱管理規(guī)定》正式施行，鑒于網(wǎng)絡(luò)傳播的特殊性，采取了“前臺自愿、后臺實(shí)名”的原則，要求互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)使用者通過真實(shí)身份信息認(rèn)證后注冊賬號。2016年7月，美團(tuán)點(diǎn)評CEO提出中國的互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展已經(jīng)進(jìn)入“下半場”[16]，前互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代，用戶在網(wǎng)絡(luò)中的社會(huì)交往主要基于虛擬/匿名身份，缺乏對行為人“能力”和“歷史”的判斷依據(jù)，因而無法確立關(guān)于交往能力以及道德素質(zhì)的基本限制——這也造成了網(wǎng)絡(luò)失序傳播的高發(fā)[17]，互聯(lián)網(wǎng)“下半場”中的言論表達(dá)，則更依賴現(xiàn)實(shí)社會(huì)與虛擬空間的深度滲透與融合，以增強(qiáng)信息交互過程中行為人的社會(huì)信任[18]。實(shí)行網(wǎng)絡(luò)實(shí)名制，符合互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展的時(shí)代精神。

韓國從2007年7月開始實(shí)施網(wǎng)絡(luò)實(shí)名制，但在實(shí)施四年后，韓國爆發(fā)了最大規(guī)模的一次個(gè)人信息外泄事件，有學(xué)者認(rèn)為：“互聯(lián)網(wǎng)實(shí)名制導(dǎo)致的自我審查可能在一定程度上抑制了網(wǎng)上的溝通?！盵19]實(shí)名制非但沒有有力打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪，反而限制了公民的表達(dá)自由，增加了隱私泄露的風(fēng)險(xiǎn)。韓國廣播通訊委員會(huì)宣布，2012年起正式廢止網(wǎng)絡(luò)實(shí)名制。

匿名與實(shí)名在標(biāo)準(zhǔn)上出現(xiàn)了偏差導(dǎo)致兩個(gè)國家在網(wǎng)絡(luò)實(shí)名制這一規(guī)定上出現(xiàn)了完全相反的結(jié)論，從實(shí)施效果來講，我國實(shí)名制的推行還未收到明顯成效。公民在網(wǎng)絡(luò)上的表達(dá)自由，已經(jīng)成為個(gè)人發(fā)展和社會(huì)進(jìn)步的重要標(biāo)志，匿名則構(gòu)成了表達(dá)自由的主要手段，如果采用全面禁止或否定匿名的原則，都無疑有悖于時(shí)代精神。網(wǎng)絡(luò)匿名表達(dá)與網(wǎng)絡(luò)實(shí)名制的目的是同向的，都追求構(gòu)建一個(gè)和諧、自由、穩(wěn)定的網(wǎng)絡(luò)秩序，因此兩者是可以協(xié)同發(fā)展的。

首先，應(yīng)該對兩者的沖突進(jìn)行侵權(quán)歸責(zé)分析，即回歸到傳統(tǒng)民法侵權(quán)行為的歸責(zé)原則上，辨析其存在的適切與不足。我國《民法通則》確立了無過錯(cuò)責(zé)任原則、過錯(cuò)責(zé)任原則和公平責(zé)任原則所共同構(gòu)成的侵權(quán)體系作為普通法的歸責(zé)原則體系?？紤]到網(wǎng)絡(luò)傳播的特殊性，在確立侵權(quán)責(zé)任時(shí)只能對這些原則進(jìn)行選擇性適用而非全盤照搬。網(wǎng)絡(luò)空間的交流，各主體之間以網(wǎng)名、假名、匿名、代碼形式與他人建立聯(lián)系，是出于虛擬的固有特性，加上隱蔽性交流的交互影響，使得認(rèn)定侵權(quán)主體極為困難。如前述的匿名發(fā)表的涉訟案例，法院判決侵權(quán)成立，都是建立在真實(shí)的被告對真實(shí)原告造成了現(xiàn)實(shí)損害的前提下，也就是說，這幾個(gè)“實(shí)”字只要缺少任何一個(gè)，法院均無法判決甚至無法受理。侵權(quán)損害確實(shí)存在，但原告如果不能證明這一點(diǎn)，將不可能獲得司法救濟(jì)甚至有敗訴的可能。在這種虛擬空間的背景下，適用客觀上過失責(zé)任推定原則要比主觀過失原則更合理。

另一方面，網(wǎng)絡(luò)已經(jīng)成為社會(huì)生活中確實(shí)的有機(jī)構(gòu)件，法律認(rèn)定上不宜再將虛擬性作為其比照現(xiàn)實(shí)空間的唯一性質(zhì)認(rèn)定。進(jìn)而言之，虛擬身份在網(wǎng)絡(luò)新媒體中也已經(jīng)是實(shí)體性的存在，與公眾的文化、經(jīng)濟(jì)、社交活動(dòng)緊密捆綁，由于缺少有效監(jiān)管和制約，此類虛擬身份狀態(tài)涉訟的案件仍將發(fā)生，如果一律要求提供真實(shí)被告、真實(shí)原告、現(xiàn)實(shí)損害的依據(jù)，被侵權(quán)人欲獲得法律救濟(jì)仍面臨程序上的困難。在法律和制度層面，應(yīng)繼續(xù)確認(rèn)并完善匿名表達(dá)權(quán)的合法地位，就匿名表達(dá)權(quán)的保護(hù)范疇來規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商所負(fù)有的保存、提供信息的法定義務(wù)。配合實(shí)名制的推行，進(jìn)一步明確實(shí)名制與匿名表達(dá)權(quán)的邊界。

從技術(shù)層面上來講，網(wǎng)絡(luò)的IP地址等信息都能追蹤到信息發(fā)起人，在網(wǎng)絡(luò)前臺匿名只是給予網(wǎng)民一種心理上的需求，網(wǎng)絡(luò)實(shí)名制的設(shè)置是想給予網(wǎng)民一定的言論底線，公民自由表達(dá)自己的思想是公民應(yīng)有的權(quán)利，美國曾將保護(hù)網(wǎng)民匿名表達(dá)權(quán)的條款寫入憲法。網(wǎng)絡(luò)實(shí)名制的意義在于提高網(wǎng)民的素質(zhì)，不論是在現(xiàn)實(shí)社會(huì)還是在網(wǎng)絡(luò)世界都能自覺遵守道德規(guī)定，防止惡意的網(wǎng)絡(luò)攻擊，共同凈化網(wǎng)絡(luò)環(huán)境，這不能僅依靠政府的強(qiáng)制性規(guī)章制度，還需要公民提高法律認(rèn)識，網(wǎng)絡(luò)的匿名不是能越過法律的萬能鑰匙。

此外，對表達(dá)主體匿名身份的保護(hù)是由表達(dá)內(nèi)容的受保護(hù)范圍決定的。不受憲法保護(hù)的表達(dá)內(nèi)容，不論權(quán)利主體是實(shí)名還是匿名表達(dá)，都不受司法保護(hù)[20]。這個(gè)限制原則，同樣適用于網(wǎng)絡(luò)空間。表達(dá)內(nèi)容必須遵循法律保護(hù)的邊界以及國際通約性的規(guī)定。如種族主義宣傳、煽動(dòng)恐怖主義、兒童色情、網(wǎng)絡(luò)侮辱與誹謗等內(nèi)容，在絕大多數(shù)國家的法律中都是不受保護(hù)的網(wǎng)絡(luò)表達(dá)內(nèi)容。在歐美國家，涉及公共事務(wù)、公務(wù)人員、公共利益的言論受到憲法第一修正案最高級別的保護(hù)，而藝術(shù)性和商業(yè)性表達(dá)以及私人領(lǐng)域的言論受到的保護(hù)力度則較低。我國憲法確立了公民的一般言論自由以及批評國家機(jī)關(guān)工作人員的權(quán)利——即政治言論的表達(dá)，這一類言論也是網(wǎng)絡(luò)新媒體平臺上匿名表達(dá)的主要內(nèi)容，為了落實(shí)憲法賦予的言論自由和對公權(quán)力的監(jiān)督，應(yīng)予優(yōu)先保護(hù)?？梢?，在制度設(shè)計(jì)上，我國憲法與歐美國家是一致的。

在此基礎(chǔ)上，在某些特定范圍和事項(xiàng)下，如有關(guān)網(wǎng)絡(luò)信息安全、網(wǎng)絡(luò)犯罪管控的情形下，部分領(lǐng)域?qū)嵭袑?shí)名制可以收到較好實(shí)效，但是在一些商業(yè)性網(wǎng)站、軟件的注冊、使用中，也要求用戶提供大量信息，甚至涉及到身份證、電話號碼等核心信息，或是綁定個(gè)人手機(jī)、支付寶賬號等，都是對個(gè)人信息超出使用范圍的過度收集，應(yīng)在立法上對個(gè)人信息的收集、保存、使用等事項(xiàng)予以明確。在網(wǎng)絡(luò)平臺上，應(yīng)該允許以匿名發(fā)言為主導(dǎo)，實(shí)名登記為輔助，在保護(hù)言論自由和隱私以及網(wǎng)絡(luò)監(jiān)控方面進(jìn)行有效平衡，實(shí)行有限的實(shí)名制。尤其有關(guān)網(wǎng)絡(luò)政治言論的發(fā)表，不應(yīng)強(qiáng)行推行實(shí)名制，政府還應(yīng)承擔(dān)保障和促進(jìn)網(wǎng)絡(luò)匿名表達(dá)權(quán)的義務(wù)，“匿名關(guān)涉著一個(gè)社會(huì)的寬容度，即這個(gè)社會(huì)能否容忍多樣性和個(gè)人變化的可能性”[2]。在網(wǎng)絡(luò)交友、在線婚戀、電子商務(wù)等互信要求比較高的網(wǎng)絡(luò)民事和商業(yè)活動(dòng)，應(yīng)該實(shí)行實(shí)名制。

網(wǎng)絡(luò)空間的各種利益關(guān)系需要現(xiàn)實(shí)的法律來予以呼應(yīng)，而現(xiàn)實(shí)的法律也必須順應(yīng)技術(shù)的進(jìn)步作出及時(shí)的、適切性的變更，才能成為順應(yīng)時(shí)代發(fā)展的積極性力量。過去立法一般都比較關(guān)注實(shí)體法的變革，而忽視了程序法的相應(yīng)變革，沒有程序的正義，實(shí)體法規(guī)定的各種權(quán)利義務(wù)關(guān)系也將難以落實(shí)，現(xiàn)實(shí)空間如此，網(wǎng)絡(luò)新媒體空間也不例外。JS