楊彩霞

(華中師范大學(xué) 法學(xué)院， 武漢 430079)

警察作為國(guó)家維護(hù)安全和社會(huì)秩序的代表，其能否依法履行職責(zé)、行使權(quán)力，直接關(guān)系到公民切身利益和社會(huì)長(zhǎng)治久安。因此，法治國(guó)家莫不對(duì)警察權(quán)予以嚴(yán)格約束，使其成為法治體系的重要組成部分。我國(guó)也早在1995年制定了包含對(duì)警察組織、人員及其行為進(jìn)行規(guī)范的《人民警察法》，并在2012年做了初步修改[注]關(guān)于《人民警察法》的立法定位究竟是“人員法”“組織法”還是“綜合法”，其實(shí)素有爭(zhēng)議。但無(wú)論如何，警察權(quán)的行使都是警察法律體系中不能回避的核心問(wèn)題。鑒于歷史原因，《人民警察法》一直是統(tǒng)領(lǐng)警察法律法規(guī)的基礎(chǔ)性法律，所以本文不探討是否應(yīng)將警察行為法的規(guī)定“剝離”出去這一宏觀結(jié)構(gòu)問(wèn)題，而僅以目前的《人民警察法》(修訂草案稿)為依據(jù)展開(kāi)對(duì)警察權(quán)行使邊界的研究。。然而，由于立法的規(guī)定較為模糊，實(shí)踐中時(shí)有警察因?yàn)闄?quán)力行使不當(dāng)而被追責(zé)甚至被認(rèn)定構(gòu)成犯罪的情況。因此，欲指引警察在正當(dāng)范圍內(nèi)行使權(quán)力，必須首先在立法上明確警察權(quán)力行使的原則，進(jìn)而對(duì)警察權(quán)力作出清晰且合理的界定，明確警察權(quán)力行使的邊界。故在2016年《人民警察法》(修訂草案稿)(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《修訂草案稿》)公開(kāi)征求意見(jiàn)之際，對(duì)其核心內(nèi)容予以審視檢討，是規(guī)范警察權(quán)力行使的當(dāng)務(wù)之急。

一、警察權(quán)力行使的原則重構(gòu)

(一)《修訂草案稿》中對(duì)警察權(quán)力行使原則的規(guī)定存在進(jìn)一步完善的空間

現(xiàn)代社會(huì)中，警察權(quán)堪稱(chēng)是對(duì)公民權(quán)利最有力的法律保護(hù)武器，但同時(shí)也是對(duì)公民權(quán)利最具威脅性的權(quán)力種類(lèi)。由于《人民警察法》中確立的警察執(zhí)法手段多種多樣，一旦具體規(guī)定有所疏漏，極易引發(fā)關(guān)于權(quán)力行使的爭(zhēng)議。因此，為了使法治精神根植于警察的內(nèi)心，從宏觀上指引警察權(quán)力的行使，就有必要確立警察法的基本原則?？梢哉f(shuō)，警察法的基本原則貫穿警察權(quán)力運(yùn)行的全過(guò)程，是整部法律的精神和靈魂之所在。而現(xiàn)行《人民警察法》中對(duì)此僅用第3條至第5條三個(gè)條款簡(jiǎn)短規(guī)定了依靠群眾原則、法定原則和執(zhí)行職務(wù)受法律保護(hù)原則，對(duì)警察權(quán)的規(guī)范遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能適應(yīng)現(xiàn)實(shí)需要，因此《修訂草案稿》對(duì)此做了大幅度增補(bǔ)，從第6條到至第11條分別確立了專(zhuān)群結(jié)合原則、法治原則、權(quán)力行使適度原則、執(zhí)行職務(wù)受法律保護(hù)原則、國(guó)家對(duì)人民警察的權(quán)益保護(hù)和政府保障責(zé)任原則。不難發(fā)現(xiàn)，本次修法一方面加入了“權(quán)力行使適度”的要求來(lái)限制警察權(quán)的濫用，另一方面強(qiáng)化了對(duì)警察執(zhí)行職務(wù)和警察權(quán)益的法律保障，較之過(guò)去有了較大進(jìn)步，但仔細(xì)斟酌，筆者認(rèn)為其規(guī)定還有進(jìn)一步完善的空間。

首先，《修訂草案稿》不夠重視正當(dāng)?shù)某绦騼r(jià)值。主要體現(xiàn)在：其一，未將正當(dāng)?shù)某绦蛟瓌t作為一個(gè)單獨(dú)條款，而是直接將其納入法治原則之中，使得其很容易被忽略。法治原則是我國(guó)的基本治國(guó)方略，樹(shù)立法治理念、使警察權(quán)在法治的視野下運(yùn)行，其終極目的是為了實(shí)現(xiàn)正義。然而，按照羅爾斯的正義論觀點(diǎn)，正義有形式正義、實(shí)質(zhì)正義與程序正義之分，形式正義要求嚴(yán)格依法辦事，實(shí)質(zhì)正義要求法律的內(nèi)容合乎理性公平，而程序正義是一種“過(guò)程價(jià)值”。對(duì)法律程序的價(jià)值評(píng)價(jià)除了有“好結(jié)果效能”的標(biāo)準(zhǔn)外，還存在一種獨(dú)立的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)，即“程序價(jià)值”，這種價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)獨(dú)立于程序可能具有的任何“好結(jié)果效能”之外[1]?！缎抻啿莅父濉冯m然在以往體現(xiàn)形式法治的原則之外加入了突顯實(shí)質(zhì)正義的“權(quán)力適度行使原則”，但卻一定程度上漠視了程序價(jià)值的獨(dú)立性。其二，將程序性的要求主要限制在“人民警察實(shí)施限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰”的范圍內(nèi)，縮小了程序正義的實(shí)現(xiàn)范圍。警察權(quán)力的運(yùn)行不僅僅體現(xiàn)在限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰過(guò)程中，與人身無(wú)涉的其他執(zhí)法手段亦有可能侵犯公民權(quán)利，從而我們更應(yīng)該要求權(quán)力運(yùn)行的全過(guò)程必須遵守必要的程序步驟。

其次，《修訂草案稿》未能完全塑造警察權(quán)力責(zé)任一致的觀念。本次修法意見(jiàn)的亮點(diǎn)之一就是加強(qiáng)了對(duì)警察自身權(quán)益及警察執(zhí)行職務(wù)的法律保護(hù)，為此《修訂草案稿》總則中增加了對(duì)“國(guó)家對(duì)人民警察的權(quán)益保護(hù)”和“政府保障責(zé)任”等原則規(guī)定，具體制度則作了“依法履職的免責(zé)和補(bǔ)償”等規(guī)定，明確了襲警的處理等。然而反觀其對(duì)應(yīng)責(zé)任部分，卻不僅在總則中只字未提，且具體責(zé)任規(guī)定上除了將“人事處理”寫(xiě)入，增加“教育培訓(xùn)、權(quán)益保護(hù)和警務(wù)保障責(zé)任”以及“越權(quán)責(zé)任”等規(guī)定外，其他變化并不大。而事實(shí)上，這些新增的責(zé)任要么屬于機(jī)關(guān)內(nèi)部的行政處分，完全沒(méi)有必要在法律中明確，要么責(zé)任的落實(shí)情況令人堪憂，因?yàn)闊o(wú)論是教育培訓(xùn)還是警務(wù)保障都缺乏明確的責(zé)任衡量標(biāo)準(zhǔn)。

再次，《修訂草案稿》對(duì)警察權(quán)的監(jiān)督缺少統(tǒng)領(lǐng)全局的原則規(guī)定。盡管“監(jiān)督”是警察法的重要內(nèi)容，但其涉及的條款僅肯定人民警察執(zhí)行職務(wù)依法接受行政監(jiān)察機(jī)關(guān)和人民檢察院的外部監(jiān)督，同時(shí)要求設(shè)立投訴委員會(huì)以強(qiáng)化內(nèi)部監(jiān)督。由于缺乏監(jiān)督的法律后果，尤其是對(duì)不服處罰或處理的救濟(jì)方式的規(guī)定，使得無(wú)論是外部監(jiān)督還是內(nèi)部監(jiān)督都有一紙空談之虞。雖然隨后“法律責(zé)任”中提及行政復(fù)議或行政訴訟，但這卻是從賦予公民、法人和其他組織權(quán)利的角度而言的。

(二)警察權(quán)力行使原則的重新梳理

針對(duì)以上不足，為了規(guī)范警察權(quán)的行使，我們應(yīng)當(dāng)呼吁重新構(gòu)建目的、前提、手段、程序、監(jiān)督與責(zé)任六位一體的警察權(quán)力行使原則體系，使警察權(quán)行使在目的的支配下融形式、實(shí)體與程序正義要求于一體，同時(shí)接受監(jiān)督制約，并在違法行使權(quán)力時(shí)承擔(dān)責(zé)任。

1．人權(quán)保障原則——指引警察權(quán)行使的目的

“警察活動(dòng)必須符合警察權(quán)力的目的?！盵2]而警察權(quán)力行使的終極目的則非人權(quán)保障莫屬。雖然警察的職責(zé)任務(wù)決定一定限度內(nèi)的警察權(quán)是為保障公民權(quán)所必需的，但警察權(quán)的擴(kuò)張性、高度的自由裁量性及其執(zhí)法手段的強(qiáng)制性決定了這種權(quán)力一旦在打擊違法犯罪活動(dòng)時(shí)失控，即有侵犯公民權(quán)利之虞。因此，警察法必須以人權(quán)保障為依歸，警察法是否為“良法”，也應(yīng)以其是否以保障人權(quán)為出發(fā)點(diǎn)作為重要判斷標(biāo)準(zhǔn)。如果警察法的整體定位不重視對(duì)權(quán)利的保障，會(huì)使得整個(gè)警察法治體系偏離憲法價(jià)值體系而發(fā)生合法化危機(jī)[3]。確立這一原則可以指引警察在權(quán)力行使中注重以人為本，防止僵化執(zhí)法從而最終實(shí)現(xiàn)警察法的立法目的。

2．依法原則——規(guī)范警察權(quán)行使的依據(jù)

從靜態(tài)層面而言，這一原則首先要求警察權(quán)行使必須有法律上的依據(jù)。警察權(quán)作為重要的國(guó)家政治權(quán)力，必須以憲法為根據(jù)并由法律來(lái)確認(rèn)，立法上應(yīng)預(yù)先規(guī)定警察權(quán)的種類(lèi)、執(zhí)法手段及其具體要件、法律責(zé)任等，這是規(guī)范警察權(quán)行使的前提。從動(dòng)態(tài)層面而言，則應(yīng)要求警察必須嚴(yán)格依法行使權(quán)力，這也是法治的應(yīng)有之義。對(duì)此，《修訂草案稿》第7條基本已有所反映，鑒于依法原則可引申出警察權(quán)獨(dú)立依法行使、不受非法干涉等內(nèi)容，立法機(jī)關(guān)可以考慮將《修訂草案稿》第7條和第9條的內(nèi)容整合為一個(gè)條款。

3．比例原則——控制警察權(quán)行使的手段

如果說(shuō)法定原則是從形式法治的角度對(duì)警察權(quán)行使的首要要求，那么比例原則就是從實(shí)質(zhì)法治的角度對(duì)警察權(quán)行使的深層要求。對(duì)此《修訂草案稿》第8條有“權(quán)力行使適度”的規(guī)定，其實(shí)是將行政法上比例原則具體化到警察法領(lǐng)域。從歷史上看，被譽(yù)為行政法“帝王條例”的比例原則本就發(fā)端于警察法領(lǐng)域，并在長(zhǎng)期的司法實(shí)踐中逐步發(fā)展出包括合目的性、必要性和相稱(chēng)性(狹義比例性)等子原則在內(nèi)的豐富內(nèi)容。作為“實(shí)質(zhì)意義法治國(guó)原則的典范”[4]，在與犯罪有關(guān)的行政警察活動(dòng)以及司法警察活動(dòng)中，人們尤其應(yīng)慎重適用比例原則[5]。但從《修訂草案稿》第8條表述看，它將必要性置于手段相當(dāng)性之后并不完全合適，并且遺漏了目的性的要求，從而無(wú)法完全從目的取向上規(guī)范警察權(quán)與警察執(zhí)法手段之間的比例關(guān)系。只有加入“人民警察行使權(quán)力必須符合警察權(quán)力行使的目的”的類(lèi)似規(guī)定，才能有助于我們理解為什么“維護(hù)的公共利益越是重大，賦予警察的權(quán)限也相應(yīng)大一些”[6]55。

4．程序正當(dāng)原則——審查警察權(quán)行使的程序

程序是對(duì)權(quán)力的一種制約，鑒于程序正義作為一種獨(dú)立價(jià)值目前已得到普遍認(rèn)同，故為推進(jìn)正當(dāng)法律程序在警務(wù)實(shí)踐中的運(yùn)用，應(yīng)在《人民警察法》中單獨(dú)確立程序正當(dāng)原則并貫徹于警察活動(dòng)的全部，即“人民警察行使權(quán)力應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵守法律規(guī)定的條件和程序”。在這一原則框架之下，具體制度安排上則需要進(jìn)一步對(duì)警察執(zhí)法手段的方式、步驟等作出明確規(guī)定。如警察在執(zhí)法時(shí)如無(wú)特殊原因都應(yīng)表明身份、說(shuō)明理由并告知當(dāng)事人權(quán)利。

5.責(zé)任原則——明確警察違法行使權(quán)力的后果

權(quán)力是具有偏私性的，警察在執(zhí)法過(guò)程中為了達(dá)成執(zhí)法目標(biāo)可能有越權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)。因此，要使警察法與警察權(quán)力正向?qū)樱捅仨毚_立責(zé)任原則。為此，《修訂草案稿》除在“法律責(zé)任”章中詳細(xì)規(guī)定責(zé)任的主體、內(nèi)容和形式等之外，在“執(zhí)法和監(jiān)督”中還確立了“執(zhí)法過(guò)錯(cuò)責(zé)任追究制”。為進(jìn)一步形成對(duì)警察權(quán)的約束，使警察在權(quán)力行使過(guò)程中秉承合法、適度、謹(jǐn)慎行使的態(tài)度，可于總則中規(guī)定：“人民警察行使法律規(guī)定的職權(quán)，對(duì)違法或不當(dāng)行使職權(quán)承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任?！?/p>

6．司法最終審查原則——強(qiáng)化警察權(quán)力行使的監(jiān)督

警察權(quán)行使應(yīng)接受來(lái)自?xún)?nèi)部和外部的各種監(jiān)督。警察權(quán)受到司法權(quán)的控制已成為國(guó)際通行慣例。司法權(quán)作為社會(huì)正義的最后一道防線，應(yīng)當(dāng)對(duì)警察權(quán)行使享有終局性裁決權(quán)。其中，由司法機(jī)關(guān)對(duì)警察作出的行政行為的合法性予以審查主要以相對(duì)人提起行政訴訟為模式，此為事后的司法審查；而警察在采取某些涉及公民基本權(quán)益的執(zhí)法手段，如搜查等之前，則一般必須取得事先批準(zhǔn)，此為事前的司法控制。然而，對(duì)于刑事偵查行為，目前還沒(méi)有納入行政訴訟的受案范圍，這就使得這部分權(quán)力的監(jiān)督顯得較為薄弱。故筆者建議以《人民警察法》的修改為契機(jī)，增加“人民警察行使權(quán)力的行為受法律監(jiān)督，其合法性由司法機(jī)關(guān)最終裁決”的原則規(guī)定。

二、警察權(quán)力種類(lèi)的規(guī)范審視

(一)前提：警察權(quán)的法律性質(zhì)廓清

所謂警察權(quán)，一般認(rèn)為是指由國(guó)家憲法、法律賦予的，國(guó)家警察機(jī)關(guān)執(zhí)行警察法律規(guī)范、實(shí)施警察事務(wù)的權(quán)力[6]55。警察權(quán)的性質(zhì)由警察職能和任務(wù)所決定。根據(jù)《修訂草案稿》第3條，警察同時(shí)肩負(fù)維護(hù)治安、保護(hù)權(quán)益和防治犯罪等任務(wù)，所以警察權(quán)既具有行政權(quán)的屬性，也具有司法權(quán)的屬性。其中行政權(quán)力主要表現(xiàn)為在法律設(shè)定的范圍內(nèi)，能夠主動(dòng)對(duì)國(guó)家事務(wù)進(jìn)行管理，對(duì)行政管理相對(duì)人進(jìn)行約束，以維護(hù)社會(huì)公共利益的權(quán)力。由于行政權(quán)具有執(zhí)行性、管理性與支配性等特征，因而在警察權(quán)行使過(guò)程中，為了防止危害發(fā)生影響社會(huì)穩(wěn)定，立法上不得不賦予警察大量的行政管理手段以應(yīng)對(duì)日常警務(wù)活動(dòng)需要。雖然有學(xué)者以司法的中立性、獨(dú)立性、被動(dòng)性等特征而對(duì)警察權(quán)的司法屬性持否定態(tài)度，但如果不將司法權(quán)簡(jiǎn)單地等同于審判權(quán)，而將司法理解為一種訴訟活動(dòng)，則由于警察不僅可以參與到刑事訴訟活動(dòng)中進(jìn)行刑事偵查，而且可以自行決定采用一系列強(qiáng)制性偵查手段，甚至還有限制公民基本權(quán)益等事項(xiàng)的決定權(quán)，因此它也符合司法性的特征[7]。

(二)表象：立法規(guī)定的警察執(zhí)法手段

正是因?yàn)榫鞕?quán)橫跨行政權(quán)與司法權(quán)，所以《修訂草案稿》中采取逐一列舉的方式，規(guī)定了大量的警察執(zhí)法手段，包括身份證件查驗(yàn)、行政強(qiáng)制與行政處罰、傳喚、現(xiàn)場(chǎng)處置、盤(pán)問(wèn)檢查、繼續(xù)盤(pán)問(wèn)、檢查搜查、交通工具攔停檢查、人身檢查與生物信息采集、信息收集查閱和調(diào)取、保護(hù)性約束措施、交通、現(xiàn)場(chǎng)和網(wǎng)絡(luò)管制、警械使用以及武器使用等。值得注意的是，其中既有具備預(yù)防危險(xiǎn)的行政性質(zhì)的措施，如身份證件查驗(yàn)，也具有刑事追訴司法屬性的措施，如搜查等，立法并沒(méi)有將其依照分屬的任務(wù)與職權(quán)的不同方面予以歸類(lèi)。

(三)質(zhì)疑：不同性質(zhì)警察執(zhí)法手段的交錯(cuò)

鑒于《人民警察法》是所有警察據(jù)以執(zhí)法的依據(jù)，其任務(wù)兼具維護(hù)治安和防治犯罪兩方面，而某種意義上講，防治犯罪的最終目的是為了維護(hù)治安和穩(wěn)定，刑事偵查與治安秩序的維護(hù)又都有著犯罪控制的功能，因此，目前《修訂草案稿》中這種逐一列舉的立法模式，等于認(rèn)可所有警察無(wú)論是在行使社會(huì)管理職能還是刑事偵查職能時(shí)，都可以根據(jù)實(shí)際情況采用各種自認(rèn)為必要且被立法列舉的執(zhí)法手段。由此導(dǎo)致實(shí)踐中會(huì)出現(xiàn)警察不顧及自己所履行的職責(zé)性質(zhì)而將源于行政權(quán)性質(zhì)的執(zhí)法手段與源于司法權(quán)性質(zhì)的偵查手段交替使用的現(xiàn)象，形成行政權(quán)與司法權(quán)行使的模糊局面。許多行政強(qiáng)制措施在事實(shí)上替代了具有司法權(quán)屬性的警察偵查手段。比如以往偵查實(shí)踐中警察往往以?xún)H需要出示工作證件的盤(pán)問(wèn)檢查措施替代本應(yīng)通過(guò)搜查才能實(shí)現(xiàn)的功能。正如有學(xué)者所說(shuō)：“路檢盤(pán)查隨時(shí)可以衍生搜查、檢查、扣押、留置乃至拘留?！盵8]而在刑事訴訟法上，搜查作為一種強(qiáng)制性偵查手段，它是國(guó)家對(duì)權(quán)利人“基本權(quán)利之侵犯”行為[9]，域外基本以司法令狀方式限制其發(fā)動(dòng)，我國(guó)也要求搜查除緊急例外必須向被搜查人出示搜查證。一旦盤(pán)查這種權(quán)能強(qiáng)大、程序簡(jiǎn)便、風(fēng)險(xiǎn)較小的“行政強(qiáng)制措施”成為規(guī)避刑事訴訟法上程序復(fù)雜、風(fēng)險(xiǎn)較大的刑事偵查或強(qiáng)制措施的手段，極有可能造成警察權(quán)運(yùn)行的失范。與此同時(shí)，將被公認(rèn)為強(qiáng)制偵查措施的搜查在警察法中同時(shí)予以規(guī)定，而兩者的規(guī)定又不完全一致時(shí)，如《修訂草案稿》規(guī)定人民警察經(jīng)出示工作證件即可以進(jìn)入公民住所搜查的前提是“遇有制止違法犯罪行為、抓捕違法犯罪嫌疑人，或者保護(hù)人身、財(cái)產(chǎn)安全的其他緊急情形”，而《刑事訴訟法》卻要求只能在執(zhí)行逮捕、拘留的時(shí)候，遇有緊急情況，才可不另用搜查證也可以進(jìn)行搜查，這就使得警察可能對(duì)搜查的性質(zhì)產(chǎn)生困惑并無(wú)所適從，也使得搜查似有被降格為行政強(qiáng)制措施的嫌疑。

(四)應(yīng)對(duì)：基于警察權(quán)性質(zhì)的執(zhí)法措施之區(qū)分

對(duì)于警察執(zhí)法手段是否需要強(qiáng)行區(qū)分行政與司法性質(zhì)，學(xué)理上有一種不必要說(shuō)，其著眼于現(xiàn)實(shí)面及機(jī)能面，主張以行政警察作用涵括司法警察作用，并將偵查原理適用于行政警察作用[10]。然而，這種觀點(diǎn)并不合適。因?yàn)樾姓c司法各有不同的目的，對(duì)公民基本權(quán)利可能造成的侵害的種類(lèi)和程度亦有不同。更為重要的是，從監(jiān)督角度而言，倘若警察的執(zhí)法行為屬于刑事追訴范疇，則較易受檢察機(jī)關(guān)的監(jiān)督指揮，反之，則屬于警察主管的權(quán)限?；谛姓?quán)與司法權(quán)的分離，檢察機(jī)關(guān)就很難有底氣去監(jiān)督警察的行政執(zhí)法活動(dòng)，換言之，以行政強(qiáng)制措施去完成偵查職能，將嚴(yán)重削弱檢察機(jī)關(guān)的偵查監(jiān)督職能[11]。相應(yīng)地，因?yàn)榫烊蝿?wù)之行政或司法性質(zhì)的差異，所行使的措施不同，權(quán)利救濟(jì)管道便有不同[12]。若為行政性質(zhì)措施則主要應(yīng)依據(jù)行政法規(guī)尋求救濟(jì)，與偵查權(quán)限濫用的刑事追訴在后果上差別較大。因此，警察權(quán)力種類(lèi)基于其性質(zhì)的差異應(yīng)有區(qū)分的必要。

故于立法上而言，筆者建議作如下調(diào)整：第一，有關(guān)警察權(quán)力措施的規(guī)定應(yīng)當(dāng)予以類(lèi)型化、體系化的建構(gòu)。首先應(yīng)當(dāng)區(qū)分該措施屬于行政權(quán)抑或司法權(quán)(偵查權(quán))，將具有行政權(quán)屬性，或針對(duì)性質(zhì)較輕的行政違法行為的執(zhí)法措施，比如信息收集查閱和調(diào)取、現(xiàn)場(chǎng)管制等規(guī)定在前；將體現(xiàn)司法權(quán)屬性，進(jìn)入刑事追訴階段亦可能采用的措施規(guī)定在后，比如盤(pán)問(wèn)檢查、繼續(xù)盤(pán)問(wèn)、使用武器等。從《修訂草案稿》可以看出，事實(shí)上司法性質(zhì)的措施一般已明顯針對(duì)涉嫌犯罪的行為而適用，其首要目標(biāo)是懲治已經(jīng)發(fā)生的犯罪。如此規(guī)定，立法上形成輕重銜接有序的權(quán)力措施體系，將有助于使警察區(qū)分不同情形采用輕重有別的執(zhí)法手段。此外，體系化的構(gòu)建還要求將具有類(lèi)似性質(zhì)的具體措施進(jìn)行邏輯上的梳理，如身份證查驗(yàn)、交通工具攔停檢查都可以歸入盤(pán)檢之下，從而建立起盤(pán)查措施體系。第二，對(duì)于搜查這類(lèi)具有較多司法屬性，極易對(duì)公民權(quán)利造成侵害的偵查措施，建議不再于《人民警察法》中作出規(guī)定，而直接援引《刑事訴訟法》作為執(zhí)法依據(jù)。事實(shí)上，《修訂草案稿》第26條明確規(guī)定“人民警察因偵查犯罪活動(dòng)的需要，可以依法采取偵查措施和刑事強(qiáng)制措施”，而《刑事訴訟法》已對(duì)偵查人員(包括警察)的搜查作了詳細(xì)規(guī)定，為避免《人民警察法》與《刑事訴訟法》在同一措施上規(guī)定的不協(xié)調(diào)，當(dāng)然應(yīng)以《刑事訴訟法》的規(guī)定為準(zhǔn)。第三，有些執(zhí)法措施處于治安維護(hù)與刑事追訴的臨界點(diǎn)，因無(wú)法分離而不排除重疊的可能性，可謂是“警察雙重功能措施”[13]，如盤(pán)查就具有“危害防止”和“刑事追訴”的雙重目的[14]。由于《刑事訴訟法》對(duì)此規(guī)定暫付闕如，而實(shí)踐中盤(pán)查卻早已越界成為事實(shí)上的強(qiáng)制偵查措施，許多警察借盤(pán)查之名行偵查之實(shí)，所以建議《人民警察法》注重彌補(bǔ)《刑事訴訟法》規(guī)定之缺漏，對(duì)于盤(pán)查等措施從適用條件、程序、后果、救濟(jì)方式等方面作出較為詳細(xì)的規(guī)定，以初步劃定警察采用這類(lèi)執(zhí)法手段的邊界。同時(shí)，應(yīng)注意這類(lèi)措施在警察法中的規(guī)定應(yīng)有別于刑事訴訟法上的規(guī)定，如在適用條件和應(yīng)遵循的程序規(guī)則上，警察法中的盤(pán)查可能針對(duì)違法嫌疑人，并只需要出示工作證，而刑事訴訟中的檢查應(yīng)針對(duì)與犯罪有關(guān)的場(chǎng)所、物品、人身而進(jìn)行且必須持有人民檢察院或者公安機(jī)關(guān)的證明文件，從而體現(xiàn)行政與司法的不同。

三、警察權(quán)力行使邊界的劃定——以武器使用為側(cè)重點(diǎn)

(一)問(wèn)題的提出：警察武器使用的實(shí)踐難題

警察權(quán)力的行使必須有嚴(yán)格的邊界限制，因此從規(guī)范的立場(chǎng)對(duì)權(quán)力行使的條件、情形予以明確是控權(quán)的重要路徑。鑒于《人民警察法》規(guī)定的權(quán)力種類(lèi)較多，不一而足，而武器使用是最為嚴(yán)厲的執(zhí)法手段，故下文以此為側(cè)重點(diǎn)展開(kāi)規(guī)范研究。總體而言，盡管警察使用武器的正當(dāng)性究竟是源于其作為公權(quán)力代表而維護(hù)社會(huì)秩序的職務(wù)行為，還是基于正當(dāng)防衛(wèi)的理論素有爭(zhēng)議[15]，但立法上早已普遍承認(rèn)警察在特定情形下的武器使用權(quán)，并屢有司法案例為證。然而實(shí)際生活中，只要警察使用武器執(zhí)法造成他人死傷，幾乎無(wú)一例外會(huì)成為社會(huì)關(guān)注焦點(diǎn)。因?yàn)槭褂梦淦鞯臍允瞧渌靾?zhí)法手段無(wú)法比擬的。如果警察在使用武器時(shí)縮手縮腳，在面臨嚴(yán)重危及公共安全等案件中猶豫不決，就會(huì)貽誤時(shí)機(jī)而造成他人死傷、嫌疑人逃脫等后果；相反，如果警察任意使用武器，又會(huì)引發(fā)公眾對(duì)警察使用武器侵犯公民權(quán)利的擔(dān)憂。因此，如何構(gòu)造科學(xué)的武器使用機(jī)制，是修法必須要審視的問(wèn)題。

(二)新舊法案對(duì)比：立法規(guī)定與價(jià)值取向

現(xiàn)行《人民警察法》第10條規(guī)定：“遇有拒捕、暴亂、越獄、搶奪槍支或者其他暴力行為的緊急情況，公安機(jī)關(guān)的人民警察依照國(guó)家有關(guān)規(guī)定可以使用武器?！边@一規(guī)定的概括性顯而易見(jiàn)，由于操作性太差，以往警察使用槍支不得不參考行政法規(guī)層級(jí)的1996年國(guó)務(wù)院頒布的《人民警察使用警械和武器條例》和1999年《公安機(jī)關(guān)公務(wù)用槍管理使用規(guī)定》。但是武器使用事關(guān)公民健康和生命等基本權(quán)利，屬于法律絕對(duì)保留的領(lǐng)域，因此，在《立法法》頒布之后，仍然沿用行政法規(guī)是不合時(shí)宜的?！缎抻啿莅父濉烦浞謴浹a(bǔ)警察武器使用在法律保留方面的先天不足，從可以使用、不得使用、停止使用武器的情形、使用武器的必要限度原則以及程序等方面作了詳細(xì)規(guī)定，從而使得警察使用武器這一羈束裁量行為一方面受到明確的法律約束，另一方面又被賦予了一定的裁量空間，進(jìn)步性不言而喻。

通過(guò)分析《修訂草案稿》背后的價(jià)值取向，我們不難發(fā)現(xiàn)立法者試圖通過(guò)進(jìn)一步完善規(guī)范來(lái)打消警察使用武器的顧慮。在此之前，基于法律規(guī)定的原則性，警察不愿、不敢使用武器的現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生，因?yàn)橐坏┍徽J(rèn)定不恰當(dāng)使用武器就有可能承擔(dān)刑責(zé)，一些地方的警察甚至因害怕槍支丟失、被搶等亦要擔(dān)責(zé)而干脆不帶槍出警。如此一來(lái)，不僅警察的執(zhí)法效果大打折扣，警察自身也可能面臨反被罪犯侵襲的危險(xiǎn)。所以《修訂草案稿》通過(guò)大篇幅細(xì)化警察使用武器的規(guī)定，是為了更好地防衛(wèi)社會(huì)安全，同時(shí)也是為了強(qiáng)化對(duì)警察的人身安全保護(hù)。

(三)《修訂草案稿》新規(guī)解讀：比較視野下的追問(wèn)

由于對(duì)武器使用必須持極為慎重的態(tài)度，因此域外對(duì)此莫不審慎對(duì)待。比較域內(nèi)外有關(guān)武器使用的規(guī)定和實(shí)踐，我們可以發(fā)現(xiàn)其在如下方面存在不同，由此也引發(fā)對(duì)我國(guó)相關(guān)規(guī)定的反思。各國(guó)都對(duì)作為致命性強(qiáng)制力的武器使用的情形作了嚴(yán)格限定。如法國(guó)在《使用武器總條件的有關(guān)規(guī)定的要點(diǎn)》中指出：“警察使用火器是一種重大的、嚴(yán)肅的行為，與一般公民相比，警察在這方面不擁有更大的權(quán)力，只能在下述規(guī)定的合法防衛(wèi)的情況下開(kāi)槍……”我國(guó)1996年《人民警察使用警械和武器條例》亦列舉了15種可以使用武器的情形?！缎抻啿莅父濉穼⑵鋬?nèi)容濃縮整合，從其規(guī)定看主要限于嚴(yán)重危及安全和暴力襲擊等情形，屬于國(guó)際上基本認(rèn)可的槍支使用范疇，然而其立法方式、具體規(guī)定上卻又存在細(xì)微差別。

一是《修訂草案稿》第31條完全采取的是列舉方式，極有可能在面臨突發(fā)事件時(shí)遭遇法理難題。日本《警察職務(wù)執(zhí)行法》第7條規(guī)定：“警察官為逮捕人犯或防止脫逃，或?yàn)榉雷o(hù)自己或他人，或?yàn)閴褐品梁珓?wù)之抵抗，有相當(dāng)理由可認(rèn)為必要時(shí)，得經(jīng)合理判斷于必要限度內(nèi)，因應(yīng)事態(tài)使用武器?！迸c日本相關(guān)法律規(guī)定相比，我國(guó)的規(guī)定較缺乏靈活性，立法的不周延會(huì)導(dǎo)致警察在立法沒(méi)有明確授權(quán)的情況下使用武器，則行為的合法性難以保證。

二是對(duì)于可以使用武器的范圍限定不一。由于缺乏對(duì)使用武器單獨(dú)的必要合理原則的規(guī)定，所以我們只能從《修訂草案稿》列舉的可以使用武器的情形中推斷其總的指導(dǎo)思想：當(dāng)行為嚴(yán)重危及國(guó)家、公共安全或者危及警察自身或第三者生命安全時(shí)，警察才可以使用武器。與域外比較，它可能存在兩點(diǎn)差異：其一，它將實(shí)施嚴(yán)重危害國(guó)家安全、公共安全行為后或者實(shí)施危及他人生命安全行為后“拒捕、逃跑的”的情形也納入可以使用武器范圍，即只考慮行為人所為之犯罪性質(zhì)。而域外的立法和實(shí)踐對(duì)這一問(wèn)題爭(zhēng)議較大。美國(guó)傳統(tǒng)上依循源自英國(guó)普通法的“脫逃重罪犯規(guī)則”[16]，肯定警察為逮捕拒捕或脫逃之重罪嫌疑人可使用武器。理由是普通法的重罪通常為嚴(yán)重暴力犯罪且最高可判處死刑，因此為逮捕重罪犯而用槍?zhuān)词箤?dǎo)致死亡結(jié)果被視為不過(guò)是“加速”處罰程序或提早實(shí)現(xiàn)對(duì)其所為之處罰[17]。但隨著時(shí)代演變，美國(guó)聯(lián)邦最高法院卻在一起案件的判決中認(rèn)為，警察射殺單純脫逃嫌疑人所能實(shí)現(xiàn)之公共利益很難優(yōu)于嫌疑人生命法益，警察不考慮具體情況而對(duì)重罪嫌疑人開(kāi)槍以防止脫逃，在憲法上并不合理[注]參見(jiàn):Tennessee v. Garner,471 U.S. 1(1985).。之后美國(guó)部分州逐漸有廢棄普通法規(guī)則的趨勢(shì)，轉(zhuǎn)而改采《模范刑法典》規(guī)定的模式，除要求為逮捕重罪外，還要求同時(shí)“逮捕者相信該犯罪涉及使用或者威脅使用致命強(qiáng)制力，或如遲延逮捕，該人將造成死亡或重大人身傷害之實(shí)質(zhì)風(fēng)險(xiǎn)”[注]參見(jiàn): Model Penal Code §3.07(2)(b)(1962).。日本《警察職務(wù)執(zhí)行法》對(duì)于使用武器雖然看似規(guī)定寬松，甚至不限制犯罪性質(zhì)而肯定對(duì)脫逃犯的用槍權(quán)，但是該法第7條第1項(xiàng)和第2項(xiàng)加入了“警察有相當(dāng)理由足以相信無(wú)其他手段可以防止”的要求。而從日本法院對(duì)警察用槍支的判決而論，亦傾向僅支持警察于防衛(wèi)生命之情形用槍?zhuān)鴮?duì)逮捕脫逃重罪犯的用槍則持否定立場(chǎng)。由此啟迪我們思考，對(duì)于不危及警察或第三人人身安全的單純脫逃行為，警察用槍究竟有無(wú)正當(dāng)性？其二，《修訂草案稿》對(duì)于暴力襲警的武器使用僅限于“危及人民警察生命安全的”也與域外不完全相同。如前述美國(guó)《模范刑法典》除防衛(wèi)生命型武器使用外，還肯定對(duì)存在“重大人身傷害之實(shí)質(zhì)風(fēng)險(xiǎn)”者可使用致命強(qiáng)制力。實(shí)際上，緊急情況下警察很難對(duì)襲警行為是否會(huì)危及生命做出準(zhǔn)確判斷，適當(dāng)放寬至包括重傷在內(nèi)的即時(shí)威脅場(chǎng)合，更加符合司法實(shí)際所需。

三是不得使用和停止使用武器情形范圍過(guò)窄。《修訂草案稿》第32條和第33條對(duì)原法規(guī)定的不得使用和停止使用武器情形基本予以保留，僅稍作修改，從其限制武器使用的角度看主要涉及特殊對(duì)象(懷孕婦女、兒童)、場(chǎng)合(人員聚集和危險(xiǎn)物品場(chǎng)所)和目的實(shí)現(xiàn)(停止違法犯罪、喪失侵犯逃跑能力)。然而，不能使用槍支的情形遠(yuǎn)不止于此。對(duì)比1999年《公安機(jī)關(guān)公務(wù)用槍管理使用規(guī)定》第22條，其規(guī)定警察在下列情形下亦不得使用槍支：“第一，處理一般治安案件、群眾上訪事件和調(diào)解民事糾紛；第二，在人群聚集的繁華地段、集貿(mào)市場(chǎng)、公共娛樂(lè)及易燃易爆場(chǎng)所；第三，在巡邏、盤(pán)查可疑人員未遇暴力抗拒和暴力襲擊時(shí)；第四,從事大型集會(huì)保衛(wèi)工作時(shí)；第五,在疏導(dǎo)道路交通和查處交通違章時(shí)；第六，與他人發(fā)生個(gè)人糾紛時(shí)；第七，使用槍支可能引起嚴(yán)重后果時(shí)?！笨梢?jiàn)在肯定列舉與否定列舉夾縫中還存在諸多情形，其能否使用武器按《修訂草案稿》也可能無(wú)法判斷?！缎抻啿莅父濉分辛硪煌怀鲎兓菍⒃茸鳛樘厥鈭?chǎng)所不得使用武器之例外的“將發(fā)生更為嚴(yán)重危害后果的除外”同時(shí)也適用于特殊對(duì)象的適用例外。而這一修改與其他國(guó)家的做法亦有不同。德國(guó)《聯(lián)邦與各邦統(tǒng)一警察法標(biāo)準(zhǔn)草案》第41條是將“使用射擊武器為唯一排除目前生命及身體危險(xiǎn)之方法者”作為例外，美國(guó)《洛杉磯警察手冊(cè)》則將“警察本人或第三人的生命正處于危險(xiǎn)之中”排除在不得使用武器之外[18]，二者共性在于都只以生命安全為標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)不得使用武器的例外控制更加嚴(yán)格。例外意味著可以使用武器，而僅在可能造成更嚴(yán)重危害后果時(shí)就可以使用武器，顯然與體現(xiàn)武器使用基本原則的《修訂草案稿》第31條存在沖突。

四是可直接使用武器的規(guī)定與不得使用武器的規(guī)定不夠協(xié)調(diào)。首先，對(duì)武器使用的場(chǎng)所的要求不同。例如：對(duì)于危及公共安全、人身安全且拒不聽(tīng)從人民警察停車(chē)指令的車(chē)輛，《修訂草案稿》規(guī)定可以直接使用武器，然而行進(jìn)車(chē)輛也可能處在人員聚集場(chǎng)所，此時(shí)是否又屬于不得使用武器的情形之一呢？這似乎是一個(gè)疑問(wèn)。而有些國(guó)家如美國(guó)，警察原則上被禁止從運(yùn)動(dòng)中的車(chē)輛或?qū)\(yùn)動(dòng)中的車(chē)輛開(kāi)槍射擊[注]如美國(guó)紐約州警察局就做了明確指引，詳情可參見(jiàn):James P. O’Neill. 2015 Annual Firearms Discharge Report [EB/OL].(2016-10-01)[2018-08-15]. https://www1.nyc.gov/assets/nypd/downloads/pdf/analysis_and_planning/firearms-discharge/annual-firearms-discharge-2015.pdf.。此種情形下直接使用武器規(guī)定的合理性就有待考證。其次，武器使用的具體方式不同。對(duì)此，我國(guó)歷來(lái)不做明確規(guī)定，似乎只要符合法定條件，無(wú)論采用何種用槍方法、射擊何種部位都是允許的。但是，域外法律規(guī)定和實(shí)踐都對(duì)武器使用持極為慎重的態(tài)度，如德國(guó)實(shí)踐中要求必須瞄準(zhǔn)目標(biāo)的非軀干部位射擊。這就促使我們思考，法律上應(yīng)否對(duì)警察使用武器的具體方式等也作出規(guī)定呢？倘若需要，是明確具體部位還是作出一般性的規(guī)定更為可行呢？再次，使用武器前應(yīng)履行程序的不一致。警告幾乎是大多數(shù)國(guó)家規(guī)定的槍支使用的必經(jīng)程序，但是警告有口頭警告和鳴槍警告之分，不同國(guó)家對(duì)此規(guī)定并不一致。我國(guó)無(wú)論是現(xiàn)行《人民警察法》還是《修訂草案稿》都籠統(tǒng)規(guī)定為“警告”，實(shí)踐中基層民警多認(rèn)為這一“警告”指的是“鳴槍示警”[注]認(rèn)為警告指鳴槍警告的法律依據(jù)由來(lái)于1990年國(guó)務(wù)院《看守所條例》第18條第2款規(guī)定，“需要開(kāi)槍射擊時(shí)，除遇到特別緊急的情況外，應(yīng)當(dāng)先鳴槍警告”。(參見(jiàn)：余凌云.警察使用槍支之程序研究[J].浙江公安高等專(zhuān)科學(xué)校學(xué)報(bào)(公安學(xué)刊)，2002(2):74-78.)。俄羅斯、日本、越南等國(guó)家則明確授權(quán)鳴槍示警，如《越南社會(huì)主義共和國(guó)人民警察法》第20條規(guī)定：“人民警察干部、戰(zhàn)士只能在阻止或鳴槍報(bào)警之后開(kāi)槍?zhuān)o急情況除外?！倍⒚绹?guó)家則多持相反態(tài)度。美國(guó)執(zhí)法機(jī)關(guān)用槍規(guī)范均禁止或不鼓勵(lì)警察鳴槍警告，如新澤西州警察使用武力咨詢(xún)委員會(huì)2000年《總檢察長(zhǎng)的強(qiáng)制力使用政策》中就規(guī)定警察不能為警告而開(kāi)槍[注]具體文件參見(jiàn):New Jersey Use of Force Advisory Committee. Use of Force: Attorney General’s Use of Force Policy[Z].New Jersey Use of Force Advisory Committee ,2000:6.?？梢?jiàn)，“警告”的含義如何，立法尚需進(jìn)一步明確。

(四)規(guī)范完善方向：權(quán)力邊界的合理設(shè)置

以上分析充分暴露出由于立法的模糊、粗疏和有失協(xié)調(diào)，可能導(dǎo)致警察權(quán)力行使的邊界仍然不清，法律只有進(jìn)一步從實(shí)體和程序兩方面做出合理規(guī)定，才能降低對(duì)警察執(zhí)法的質(zhì)疑。

第一，立法模式上應(yīng)采用“概括授權(quán)+肯定列舉+否定排除列舉”的方式，從宏觀上明確警察使用武器的邊界，并為警察權(quán)力行使的情形作出避免掛萬(wàn)漏一的規(guī)定。如前所述，結(jié)構(gòu)性規(guī)范若有缺漏而導(dǎo)致功能不足時(shí)，應(yīng)由概括條款承繼并彌縫之，以發(fā)揮規(guī)范完整功能。故首先應(yīng)用概括條款授權(quán)警察在特定情形下可以使用武器，此時(shí)的重點(diǎn)是明確警察使用武器的前提和原則。筆者認(rèn)為，就前提而言，目的的正當(dāng)性是必須要強(qiáng)調(diào)的。如果只是為了在案件中使犯罪人屈服以制止違法犯罪，那么警察有多種執(zhí)法手段可以采取，所以使用武器的目的一定是為了維護(hù)國(guó)家安全、公共安全、社會(huì)治安秩序或者人身、財(cái)產(chǎn)的重大安全。此外有三個(gè)原則必須遵循：首先是防衛(wèi)生命或人身重大安全原則，即必須犯罪行為使得自身或他人的生命或重大人身安全受到威脅時(shí)才能動(dòng)用武器。這是法益衡量的必然結(jié)論，因?yàn)榫瘶寵?quán)限之發(fā)動(dòng)，必須是針對(duì)一種值得用槍對(duì)付之法益破壞行為始具有正當(dāng)性[19]。其次是必要性原則。事實(shí)上第一項(xiàng)原則也是必要性的應(yīng)有之義，但是除了強(qiáng)調(diào)此項(xiàng)外，由于司法實(shí)踐中警察遇到的犯罪情景各不相同，并不是存在人身傷亡風(fēng)險(xiǎn)選擇武器使用就一定合適，所以還應(yīng)當(dāng)加入“警察有相當(dāng)理由認(rèn)為必要”這一要件。再次則是有效制止原則，即警察使用武器以有效制止犯罪行為為限，這也是比例原則之權(quán)力行使適度的現(xiàn)實(shí)化要求。由此，警察需合理判斷使用武器的行為是否在合理限度內(nèi)。通常而言，警察使用武器只要能夠制止違法犯罪即可，應(yīng)盡量減少人員傷亡和財(cái)產(chǎn)損失，故不能認(rèn)為警察用槍的唯一目標(biāo)就是射殺犯罪人。警察使用武器還應(yīng)配合以刑法中正當(dāng)防衛(wèi)的規(guī)定作為行為限度的具體判斷標(biāo)準(zhǔn)，我國(guó)《刑法》的細(xì)致規(guī)定保證了防衛(wèi)限度審查的層次性和認(rèn)定上的客觀性[20]。因此，以正當(dāng)防衛(wèi)限度作為警察使用武器的限度標(biāo)準(zhǔn)更有利于確保警察使用武器的權(quán)力。如此亦無(wú)須再為武器使用的部位是否應(yīng)做出明確規(guī)定費(fèi)盡思量。

綜上，可將《修訂草案稿》第35條“警械武器使用必要限度原則”的內(nèi)容作為統(tǒng)領(lǐng)武器使用的基本情形規(guī)定：“人民警察為維護(hù)國(guó)家安全、公共安全、社會(huì)治安秩序或者人身、財(cái)產(chǎn)安全，在犯罪行為危及自身或他人的生命或重大人身安全而有相當(dāng)理由認(rèn)為必要時(shí)，可在正當(dāng)防衛(wèi)限度內(nèi)，視犯罪行為和違法犯罪人的危險(xiǎn)性質(zhì)、程度和緊迫性等具體情況使用武器?！逼湎略龠M(jìn)行肯定例示性列舉。而為避免遺漏，應(yīng)最后增補(bǔ)一項(xiàng)堵截式條款：“其他嚴(yán)重危及生命和重大人身安全的情形?！蓖?，不得使用武器之情形亦有必要做兜底性之規(guī)定。

第二，完善武器使用之情形的規(guī)定，明確是否有必要允許為抓獲、逮捕重罪犯罪嫌疑人而對(duì)其中脫逃之人使用武器。如果單純只是為了制止脫逃，則這種對(duì)于人的射擊與武器使用的一般原則并不相符；況且只要使用武器，即使是朝非致命部位如腿部射擊，都有可能導(dǎo)致不可預(yù)料的后果，如因動(dòng)脈血管破裂而有致命之虞，而死亡風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生了，刑事追訴亦將無(wú)法實(shí)現(xiàn)[21]，因而這種武器使用情形很難合法化。但是出于預(yù)防性觀點(diǎn)的考慮，如果拒捕脫逃者攜帶有危險(xiǎn)物品如武器、爆炸物等，或在過(guò)程中挾持了人質(zhì)從而嚴(yán)重危及生命和人身安全，則對(duì)其使用武器就是正當(dāng)?shù)?。因此《修訂草案稿》?yīng)在“拒捕、逃跑”后補(bǔ)充“且嚴(yán)重危及警察或他人生命和人身安全”的要件。

第三，協(xié)調(diào)警察武器使用相關(guān)規(guī)定的沖突。針對(duì)不得使用武器情形與可以使用武器情形的沖突，應(yīng)將可以使用武器的例外規(guī)定為“但嚴(yán)重危及警察自身及他人人身安全的除外”。而針對(duì)直接使用武器與不得使用武器情形的沖突，筆者建議應(yīng)當(dāng)規(guī)定警察一般不應(yīng)向行進(jìn)中的車(chē)輛，或向行進(jìn)中車(chē)輛的司機(jī)或乘客開(kāi)槍?zhuān)怯谐渥憷碛上嘈糯嬖趯?duì)警察或他人造成死亡或重傷的即時(shí)危險(xiǎn)，而且當(dāng)時(shí)無(wú)其他可以阻止或消除危險(xiǎn)的有效手段。由此并非完全排除警察對(duì)行進(jìn)中車(chē)輛開(kāi)槍的權(quán)力，而是強(qiáng)調(diào)對(duì)于此種情形下的武器使用必須特別慎重，原因在于：此時(shí)的命中率較低，有可能傷及無(wú)辜人員，如擊中車(chē)內(nèi)的無(wú)辜乘客；無(wú)實(shí)證研究表明擊中輪胎就能立即阻止車(chē)輛行進(jìn)，即使擊中犯罪嫌疑人也往往無(wú)法使汽車(chē)停下；而無(wú)論是擊中車(chē)輛還是擊中開(kāi)車(chē)的犯罪嫌疑人，都可能造成汽車(chē)的失控，進(jìn)而造成更為嚴(yán)重的后果。但是如果嫌疑人駕車(chē)撞向警察，或在道路上橫沖直撞，危及公共安全，則此時(shí)就符合了防衛(wèi)生命和重大人身安全的規(guī)則，警察出于自衛(wèi)和保護(hù)他人即可使用武器。

第四，將使用武器之方法部位的選擇權(quán)交由警察裁量而不在法律中作明文規(guī)定。因?yàn)槿绻缶煸诿媾R急迫狀況仍?xún)?yōu)先射擊非致命部位，由于實(shí)踐中警察使用武器精準(zhǔn)性無(wú)法確保，反而會(huì)置警察或他人于死亡或重大傷害的風(fēng)險(xiǎn)之中。法律不應(yīng)該將嚴(yán)重暴力犯罪嫌疑人的利益保護(hù)凌駕于警察或無(wú)辜第三人的保護(hù)之上，讓其他人冒巨大風(fēng)險(xiǎn)。且如前述，非致命性射擊的概念本就不當(dāng)，因此在明確一般原則后對(duì)具體如何使用武器應(yīng)留給警察足夠的彈性應(yīng)變空間，而不宜過(guò)度限縮警察的自由裁量權(quán)。通常只要是立法允許的射擊，即便警察誤擊而引發(fā)非故意的致命傷害，其使用武器行為的合法性也不會(huì)喪失。但是警察必須始終牢記，使用武器的目的不在于消滅或射殺犯罪嫌疑人，否則即與警察執(zhí)行死刑無(wú)異，這不僅逾越警察用槍的權(quán)限范圍[22]，更從根本推翻刑事程序上無(wú)罪推定的法理[23]。

最后，規(guī)范使用武器的程序，明確規(guī)定以“口頭警告”為原則，而將鳴槍警告納入使用武器的范疇。為解決“警告”的語(yǔ)焉不詳問(wèn)題，有必要權(quán)衡鳴槍警告利弊并審視其法律性質(zhì)。對(duì)于逐漸異化成警察開(kāi)槍必經(jīng)程序的“鳴槍警告”，有學(xué)者將其歸因于警察固有的職業(yè)習(xí)慣和避免事后無(wú)法舉證“警告”的擔(dān)憂等因素[24]。但是這些理由并不充分。事實(shí)上只要鳴槍就能“顯著增加執(zhí)法活動(dòng)的危險(xiǎn)性”[25]，比如跳彈可能誤傷他人，即使對(duì)空鳴槍?zhuān)?dòng)能的彈頭落下也可能擊中無(wú)辜人員；還有可能使當(dāng)事人誤認(rèn)為警方開(kāi)始攻擊而用武力進(jìn)行反擊，甚至在緊張復(fù)雜的現(xiàn)場(chǎng)誤導(dǎo)其他警察認(rèn)為是嫌疑人開(kāi)槍襲警進(jìn)而做出錯(cuò)誤反應(yīng)。從實(shí)際情況看，鳴槍警告也易使犯罪嫌疑人以為警察暫時(shí)不會(huì)直接開(kāi)槍?zhuān)斐捎蓄~外時(shí)間以武器攻擊警察或他人的反效果。所以有些國(guó)家將“警告”與“警告性射擊”嚴(yán)格區(qū)分[26]。筆者認(rèn)為，“警告性射擊”或許更能反映“鳴槍警告”的本質(zhì)，因此，鳴槍警告的適用時(shí)機(jī)應(yīng)當(dāng)是滿足武器使用的條件，而作為武器適用前置程序的警告應(yīng)當(dāng)限于“口頭警告”，當(dāng)然有原則必有例外，《修訂草案稿》考慮實(shí)際情況規(guī)定了“來(lái)不及警告”和“警告后可能導(dǎo)致更為嚴(yán)重危害后果”的兩種情況，避免了諸如持械人對(duì)人民警察或其他公民突然發(fā)動(dòng)危及生命的襲擊時(shí)，警察使用武器仍需口頭警告的不合理現(xiàn)象，值得贊許。至于鳴槍警告，只要符合開(kāi)槍的條件，在實(shí)際朝當(dāng)事人開(kāi)槍之前，警察可以斟酌案發(fā)現(xiàn)場(chǎng)的具體情形裁量使用，如此既能夠充分發(fā)揮鳴槍的威懾效果，又能夠?qū)ⅧQ槍警告的不利后果降至最低。

四、結(jié)語(yǔ)

以上筆者以武器使用為側(cè)重點(diǎn)探討了如何規(guī)范警察權(quán)力行使，并建議進(jìn)一步完善《人民警察法》的相關(guān)條款。不同的警察執(zhí)法手段強(qiáng)制性存在差異，故立法形成了一種“連續(xù)強(qiáng)制力”的規(guī)范體系，以對(duì)應(yīng)處理嫌疑人危害程度由低到高的各種違法犯罪行為或抗拒行為。當(dāng)前，我們正處在重大轉(zhuǎn)型期，社會(huì)失范現(xiàn)象較為突出。在這樣的時(shí)代背景之下，《人民警察法》的修改應(yīng)在遵循法律原則基礎(chǔ)上，廓清警察權(quán)力的性質(zhì)和種類(lèi)，建構(gòu)起符合比例原則、統(tǒng)一有序且便于操作的警察權(quán)力行使法律規(guī)范體系，在警察權(quán)益保護(hù)、公民權(quán)利保障與社會(huì)治安維護(hù)、制止違法犯罪之間尋求恰當(dāng)?shù)钠胶猓瑥亩罱K實(shí)現(xiàn)警察法的任務(wù)。JS