王登輝

(西南政法大學(xué)，重慶 401120)

一、人民警察正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)行使之現(xiàn)狀與成因

根據(jù)統(tǒng)計(jì)，新中國成立至2014年底，全國共有1.2萬余名民警犧牲、17萬余名民警負(fù)傷[注]2005年全國公安民警(包括公安邊防、消防、警衛(wèi)部隊(duì))因公傷亡4548人，其中因公犧牲414人(19人被批準(zhǔn)為烈士)，因公負(fù)傷4134人。(參見:唐曉勇.去年全國公安民警因公傷亡4548人[N].人民公安報(bào),2006-02-24(01).)2008年全國公安機(jī)關(guān)有400多名民警犧牲，數(shù)以千計(jì)的民警負(fù)傷。(參見:傅蕾,陳志剛.去年全國共有400多名民警犧牲[N].人民公安報(bào),2009-01-20(01).)2014年，全國有393名民警犧牲(其中201名民警猝死)、5624名民警負(fù)傷，有2417名民警在與犯罪分子搏斗時(shí)受傷，比2013年增加469人。(參見:丘勛銳.去年全國393名民警犧牲[N].人民公安報(bào),2015-03-08(01).)其他年份的相關(guān)數(shù)據(jù)因可能未公開而未見。。這一數(shù)據(jù)放在和平時(shí)期是令人震驚的，悲劇背后的復(fù)雜原因令人深思。2006年，公安部人事訓(xùn)練局有關(guān)負(fù)責(zé)人指出，民警因公傷亡的四個(gè)主要原因包括：工作任務(wù)繁重，警力嚴(yán)重不足，違法犯罪暴力化傾向日益嚴(yán)重，執(zhí)法能力有待提高[1]。有鑒于此，公安部頒布了《關(guān)于采取有效措施防止和減少民警因公傷亡的通知》和《關(guān)于進(jìn)一步做好公安民警身心健康保護(hù)工作有關(guān)問題的通知》等。相關(guān)規(guī)定實(shí)施后，也在一定程度上減少了民警傷亡。

筆者已多次看見關(guān)于“暴力襲警”的新聞報(bào)道，不法分子襲擊民警的情況不容小覷。民警受過專門的訓(xùn)練，攻擊能力和防御能力強(qiáng)于普通人，也強(qiáng)于多數(shù)暴徒，甚至攜帶了警械、武器，卻為何在針對自身的不法侵害面前畏縮不前，反而成了受害方？雖不排除不法分子從暗處突然攻擊民警的情形，但行兇者的不法行為已經(jīng)充分顯現(xiàn)，而民警仍固守“文明執(zhí)法”的標(biāo)準(zhǔn)而不敢行使正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)，以致不能有效保護(hù)民眾和自身。《刑法修正案(九)》將“暴力襲擊正在依法執(zhí)行職務(wù)的人民警察”作為妨害公務(wù)罪的從重處罰情節(jié)，但所產(chǎn)生的威懾力與預(yù)期相比尚存在明顯差距。

人民警察肩負(fù)著“維護(hù)國家安全，維護(hù)社會(huì)治安秩序，保護(hù)公民的人身安全、人身自由和合法財(cái)產(chǎn)，保護(hù)公共財(cái)產(chǎn)，預(yù)防、制止和懲治違法犯罪活動(dòng)”的重任，戰(zhàn)斗在與違法犯罪行為斗爭的第一線，面臨的情況最復(fù)雜多變、最危險(xiǎn)，被公認(rèn)為“和平年代犧牲最多、奉獻(xiàn)最大的隊(duì)伍”?，F(xiàn)實(shí)中，大多數(shù)警察在面臨針對自身的不法侵害時(shí)，往往“忍讓為先、忍辱負(fù)重”，甚至“罵不還口，打不還手”，以致不法分子普遍相信“警察不會(huì)還手”而肆無忌憚地對警察進(jìn)行侵害，這也是造成警察傷亡的重要原因，幾乎僅次于猝死、意外事故。由于民警面對針對自身的不法侵害如何反擊方為合法的問題長期以來并未得到較好解決，以致民警的反應(yīng)過于被動(dòng)、保守，甚至給自身造成無謂的損害，不利于切實(shí)保護(hù)每個(gè)民警的合法權(quán)利，遑論提高執(zhí)法能力。如果說猝死、因意外事故而犧牲是難以避免的，那么，我們應(yīng)當(dāng)承認(rèn)民警被不法分子侵害而致傷亡的情形其實(shí)在很大程度上是可以避免的。保障民警人身安全應(yīng)成為今后努力改進(jìn)的方向之一，因而值得特別關(guān)注。如何保障民警依法履行職責(zé)、勇于防衛(wèi)針對自身的不法侵害，是減少警察犧牲、維護(hù)法律權(quán)威的重要方面，也是本文研究的主要內(nèi)容。由于“民警”是“人民警察”的簡稱，故本文對“民警”與“警察”不作區(qū)分。

二、警察正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)的性質(zhì)和地位

美國聯(lián)邦法律將警察的防衛(wèi)權(quán)納入正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)之中，將正當(dāng)防衛(wèi)分為四類：自身防衛(wèi)、防衛(wèi)他人、防衛(wèi)財(cái)產(chǎn)和執(zhí)法防衛(wèi)。英國法律規(guī)定，警察應(yīng)使用非暴力方法進(jìn)行執(zhí)法，只有在為了保護(hù)公民生命安全或?yàn)槭蛊浔苊馐艿絿?yán)重傷害，且沒有其他選擇，才可以合法使用武器；對于實(shí)施或幫助逮捕罪犯或嫌疑人時(shí)合法使用暴力致其死亡的，以及為自衛(wèi)或制止犯罪而使用暴力、致人死亡的，不構(gòu)成犯罪。2005年倫敦發(fā)生連環(huán)爆炸案后，英國借鑒了以色列、斯里蘭卡應(yīng)對自殺式爆炸襲擊的經(jīng)驗(yàn)，完善了鑒別、面對和武力處置恐怖嫌疑人的“克雷多斯準(zhǔn)則”(Credos guidelines)，允許警察瞄準(zhǔn)嫌疑人頭部開槍。法國刑法沒有規(guī)定警察防衛(wèi)。德國刑法理論界也曾專門探討警察等公務(wù)人員的職權(quán)行為。日本是有限承認(rèn)警察履職時(shí)可進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)的少數(shù)國家之一。日本《刑法》第35條規(guī)定：“依照法令或者基于正當(dāng)業(yè)務(wù)而實(shí)施的行為，不處罰。”對于警察等公務(wù)員依照法令實(shí)施的行為，原則上按照法令行為處理，而不適用正當(dāng)防衛(wèi)的規(guī)定。這些對于我們分析警察防衛(wèi)權(quán)也有一定的借鑒意義。我國刑法學(xué)界通說認(rèn)為，法令行為、職務(wù)行為、正當(dāng)業(yè)務(wù)行為是阻卻違法的正當(dāng)化事由，不過《刑法》未明確規(guī)定這一點(diǎn)。

(一)國內(nèi)相關(guān)規(guī)范分析：警察有正當(dāng)防衛(wèi)的權(quán)利

我國《刑法》第20條規(guī)定了正當(dāng)防衛(wèi)制度：“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當(dāng)防衛(wèi)，不負(fù)刑事責(zé)任。正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰。對正在進(jìn)行行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任。”據(jù)此，學(xué)術(shù)界一般認(rèn)為成立正當(dāng)防衛(wèi)應(yīng)當(dāng)符合以下五個(gè)條件：第一，必須現(xiàn)實(shí)地存在不法侵害行為，主要指具有進(jìn)攻性、破壞性、緊迫性的不法侵害，即前提條件。第二，不法侵害必須正在進(jìn)行(已經(jīng)開始且尚未結(jié)束)，即時(shí)間條件。第三，必須有防衛(wèi)意圖(或防衛(wèi)意識)，包括防衛(wèi)認(rèn)識與防衛(wèi)意志兩方面，即主觀條件。第四，必須針對不法侵害人本人進(jìn)行防衛(wèi)，即對象條件。第五，必須沒有明顯超過必要限度、造成重大損害，即限度條件[注]更詳細(xì)的論述，參見：高艷東.昆山案是正當(dāng)防衛(wèi)：危險(xiǎn)的人=不法侵害[EB/OL].(2018-09-06)[2018-10-15]. http://article.chinalawinfo.com/Space/SpaceArticleDetail.aspx?AuthorId=151740&&AID=108756&&Type=1.。第3款規(guī)定的是無限防衛(wèi)，或曰特殊防衛(wèi)。《刑法》第20條不存在類似第21條第1款“關(guān)于避免本人危險(xiǎn)的規(guī)定，不適用于職務(wù)上、業(yè)務(wù)上負(fù)有特定責(zé)任的人”的規(guī)定，顯然不是因?yàn)榱⒎ㄕ叩氖韬觥Ｅc緊急避險(xiǎn)不同，負(fù)有特定職責(zé)的人員搶險(xiǎn)救難的行為往往具有危險(xiǎn)性，而正當(dāng)防衛(wèi)內(nèi)在地具有打擊傷害對方的意思，如果法律明確規(guī)定警察具有同樣的防衛(wèi)權(quán)，加之警察又是擁有警械、武器等警用裝備的人員，可能增大警察等公職人員濫用武力的機(jī)會(huì)，與現(xiàn)代社會(huì)的控權(quán)思想存在抵牾，但是通過程序控制、明確條件仍可以達(dá)到防范權(quán)力濫用的目的。在口頭制止無效果的情況下，警察采用強(qiáng)制手段制止違法犯罪活動(dòng)是正?，F(xiàn)象和“常規(guī)動(dòng)作”。警察依法制止違法犯罪，是其應(yīng)當(dāng)履行的職責(zé)；如果正當(dāng)防衛(wèi)制度把警察防衛(wèi)權(quán)排除在外，警察將在很多情況下會(huì)變得自縛手腳、束手無策，既不可能實(shí)現(xiàn)應(yīng)有的執(zhí)法效果，也與《人民警察法》規(guī)定的警察職責(zé)明顯沖突。人們一般認(rèn)為，警察為了使國家、公共利益或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害而采取制止不法侵害的行為，屬于“預(yù)防、制止違法犯罪活動(dòng)”和“基于法令或命令的行為”；一個(gè)民警為了使其他民警的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害而采取的制止不法侵害的行為，往往屬于“預(yù)防、制止違法犯罪活動(dòng)”和“戰(zhàn)友互助”，系依法履行職責(zé)而不被評價(jià)為正當(dāng)防衛(wèi)?；蛟S正是基于這一原因，許多人認(rèn)為，警察“為了使本人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的”，也是依法履行職責(zé)或執(zhí)行公務(wù)，但不是正當(dāng)防衛(wèi)。然而，《刑法》第20條對正當(dāng)防衛(wèi)的主體未作任何限制，若將某個(gè)群體或個(gè)體排除在外，系不合理地添加要素，也有隨意解釋法律之嫌。通過限縮解釋得出“正當(dāng)防衛(wèi)的主體不包括警察”的觀點(diǎn)，值得商榷。這里的“本人”是否包括人民警察，有必要進(jìn)一步研究。

1983年《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部關(guān)于人民警察執(zhí)行職務(wù)中實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)的具體規(guī)定》第1條規(guī)定了“人民警察必須采取正當(dāng)防衛(wèi)行為”的七種情形，第3條規(guī)定了“應(yīng)當(dāng)停止防衛(wèi)行為”的三種情形。這里沿用了1979年《刑法》對于正當(dāng)防衛(wèi)的規(guī)定，肯定了“人民警察執(zhí)行職務(wù)”中可以依法進(jìn)行“正當(dāng)防衛(wèi)”。這說明，“兩高三部”認(rèn)可警察的正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)，至少該法律文件中規(guī)定的“使正在進(jìn)行不法侵害行為的人喪失侵害能力或者中止侵害行為”既具有執(zhí)行職務(wù)的性質(zhì)，也具有正當(dāng)防衛(wèi)的性質(zhì)，二者并不矛盾。需注意的是，警察“必須實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)”，顯然有命令的意思，是必須執(zhí)行、不可逃避的。這里“必須實(shí)行”的“正當(dāng)防衛(wèi)”與刑法中的正當(dāng)防衛(wèi)制度存在著較大差異。一般人可以放棄正當(dāng)防衛(wèi)的權(quán)利，但警察不能放棄。就一般主體而言，即使防衛(wèi)人事先預(yù)知有人將會(huì)實(shí)施不法侵害行為而作了必要的防衛(wèi)準(zhǔn)備，當(dāng)不法侵害發(fā)生時(shí)行為人實(shí)施防衛(wèi)行為，也同樣符合正當(dāng)防衛(wèi)的條件。就警察而言，如果預(yù)知有人將會(huì)實(shí)施不法侵害行為，則應(yīng)當(dāng)采取預(yù)防措施，而不應(yīng)待他人實(shí)施不法侵害時(shí)才著手進(jìn)行防衛(wèi)。從限度來看，警察職權(quán)的性質(zhì)決定了其面對不法侵害時(shí)，首先應(yīng)當(dāng)實(shí)施警告行為，在警告無效的情況下，警察應(yīng)視情形實(shí)施由輕到重的強(qiáng)制手段以制止其違法犯罪行為。易言之，公民的正當(dāng)防衛(wèi)不以“不得已”(補(bǔ)充性)為要求，而警察為制止正在發(fā)生的違法或犯罪而實(shí)施的殺傷行為，則應(yīng)以補(bǔ)充性為要件，并且須符合比例原則。這一特點(diǎn)在其他規(guī)范性文件中也多次體現(xiàn)。

依據(jù)1995年《人民警察使用警械和武器條例》第7條或《人民警察法》(修訂草案稿)第30條第1款，我們可以推導(dǎo)出這一規(guī)則：“人民警察遇有危害人身安全需要當(dāng)場制止，以及以暴力方法抗拒、阻礙人民警察依法履行職責(zé)、襲擊人民警察的情形，經(jīng)警告無效的，可以使用驅(qū)逐性、制服性警械?！辈浑y看出，這里的“人身”指他人的人身，不包括民警的人身，否則便與“襲擊人民警察”重復(fù)了。而不法分子襲擊警察顯然會(huì)危害警察的人身安全，應(yīng)對方式顯然是“經(jīng)警告無效的，可以使用驅(qū)逐性、制服性警械”。依據(jù)《人民警察使用警械和武器條例》第9條(或《人民警察法》(修訂草案稿)第30條第1、2款)可以推導(dǎo)出這一規(guī)則：“人民警察遇有以暴力、危險(xiǎn)方法抗拒、阻礙人民警察依法履行職責(zé)或者暴力襲擊人民警察，危及人民警察生命安全的，經(jīng)警告無效的，可以使用武器；來不及警告或者警告后可能導(dǎo)致更為嚴(yán)重危害后果的，可以直接使用武器。”這表明，立法者并不認(rèn)為警察應(yīng)當(dāng)“被動(dòng)挨打”。

現(xiàn)行《人民警察法》于1995年制定，于2012年修訂過一次，一直未使用“正當(dāng)防衛(wèi)”的提法；第10條、第11條規(guī)定了使用武器、警械的條件，不過仍頗為粗陋。實(shí)踐中，人民警察在何種情形下可以反擊，可以使用何種警械、武器，以及可以造成何種程度的傷亡后果，每每發(fā)生巨大爭議，甚至有的警察合法使用武器卻被定罪判刑，以致很多警察不敢使用警械、武器制止暴力。2016年12月21日，公安部在網(wǎng)絡(luò)上發(fā)布了《人民警察法》(修訂草案稿)，條文數(shù)量從原來的52條增至109條，特別是第30條、第31條詳細(xì)地規(guī)定了使用警械、武器的情形，第34條新增了“現(xiàn)場工具使用”?！度嗣窬旆ā?修訂草案稿)第34條規(guī)定，在法定情形下，警察未攜帶或者無法有效使用警械、武器的，可以使用現(xiàn)場足以制止違法犯罪的物品。很明顯，在口頭制止無效的情況下，不以物理力量直接作用于不法分子是不可能制止違法犯罪的，民警有權(quán)使用一切可能的物品來制止違法犯罪?，F(xiàn)實(shí)中不法分子將矛頭轉(zhuǎn)向警察的情況相當(dāng)常見，有時(shí)警察反擊卻被不法人員誤以為遇上假警察而停止不法侵害，這種黑色幽默從反面印證了警察實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)的必要性。該條中的“違法犯罪”顯然包括針對警察的不法侵害在內(nèi)，因?yàn)槿绻爝B自身的安全也保護(hù)不了，就更談不上保護(hù)人民群眾、依法履行職責(zé)了，故沒有任何理由將警察正當(dāng)防衛(wèi)排除在外?？梢姡?dāng)防衛(wèi)權(quán)的主體包括不法侵害人以外的一切人；無任何理由認(rèn)為，人民警察對于針對其本人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利正在進(jìn)行的不法侵害不能進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。有人認(rèn)為，警察的合法反擊也是依法行使職權(quán)、履行職責(zé)；也有人認(rèn)為，兩方面的性質(zhì)并不矛盾，是雙重屬性、可以兼而有之。對不法侵害來說，警察防衛(wèi)是一種防衛(wèi)行為，這是順利進(jìn)行職務(wù)行為的前提和保障；警察的防衛(wèi)行為和制止不法侵害的行為，是對自己和他人的生命財(cái)產(chǎn)的保護(hù)，后者直接體現(xiàn)出維護(hù)社會(huì)秩序的職能，明顯是職務(wù)行為。警察防衛(wèi)行為具有保護(hù)個(gè)人生命健康權(quán)的特點(diǎn)，故將其列入防衛(wèi)之列；又因?yàn)榫旆佬l(wèi)權(quán)是其職務(wù)行為和個(gè)人防衛(wèi)行為是一個(gè)有機(jī)整體，故有別于公民個(gè)人防衛(wèi)權(quán)。將警察防衛(wèi)權(quán)割裂為警察的職務(wù)行為和個(gè)人的防衛(wèi)行為，并不妥當(dāng)，因?yàn)槠涫恰岸灰惑w”，不是涇渭分明的兩個(gè)面?？梢?，警察也享有對違法犯罪行為人進(jìn)行反擊的權(quán)利。不過，普通個(gè)體正當(dāng)防衛(wèi)的評判標(biāo)準(zhǔn)是否適用于警察防衛(wèi)，是另外一個(gè)問題。

(二)警察防衛(wèi)的評判標(biāo)準(zhǔn)

在抓捕犯罪嫌疑人的過程中，以及在行政執(zhí)法過程中，甚至在盤問、詢問的過程中，警察都會(huì)面臨被嫌疑人、相對人傷害的風(fēng)險(xiǎn)。就正當(dāng)防衛(wèi)而言，區(qū)分警察是在刑事偵查中還是行政執(zhí)法過程中，是行使行政權(quán)還是司法權(quán)是沒有現(xiàn)實(shí)意義的。在處置緊急情況時(shí)，警察對針對其自身之不法侵害的危險(xiǎn)程度或者此種不法侵害是否存在作出完全準(zhǔn)確的判斷，在很多時(shí)候是非常困難的。若事實(shí)上不存在不法侵害而警察因過于緊張等原因誤以為存在這種不法侵害，則可能構(gòu)成假想防衛(wèi)。主觀說認(rèn)為，對侵害行為是否存在等性質(zhì)之判斷，根據(jù)行為人所確信的事實(shí)來判斷，不論其確信有無合理根據(jù)，只要行為人的防衛(wèi)行為是基于其確信實(shí)施的，即能夠成立正當(dāng)防衛(wèi)。此學(xué)說更尊重和理解防衛(wèi)人在防衛(wèi)時(shí)的內(nèi)心感受，更符合人本精神和中立公正的要求。盡管會(huì)導(dǎo)致個(gè)案中的司法認(rèn)定過程更為復(fù)雜，不如客觀說簡便，但我們應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，主觀說符合動(dòng)態(tài)的事實(shí)觀，更利于探求事實(shí)真相，頗為可取。如果警察根據(jù)當(dāng)時(shí)情況確信存在緊迫的不法侵害的，即應(yīng)當(dāng)認(rèn)為符合正當(dāng)防衛(wèi)的起因條件。相比之下，也反映出我國刑法理論界長期奉行的客觀說存在不足?？赡苡腥苏J(rèn)為，應(yīng)當(dāng)以行為時(shí)理智第三人的立場來判斷防衛(wèi)必要性及其限度。這種觀點(diǎn)實(shí)際上與主觀說相當(dāng)接近。此外，防衛(wèi)人不知道是警察正在依法執(zhí)行職務(wù)，主觀上確信其為正在實(shí)施不法侵害的罪犯或犯罪嫌疑人進(jìn)而實(shí)施防衛(wèi)的情況，在自身防衛(wèi)和他人防衛(wèi)中都有可能發(fā)生，特別是在警察以便衣形式履行職務(wù)時(shí)更容易發(fā)生。在這種情況下，采取主觀說還是客觀說，也是一個(gè)難題。筆者傾向于主觀說。因?yàn)?，這里的主觀說實(shí)際上可以理解為“一般人標(biāo)準(zhǔn)說”，反而更客觀公正，更利于實(shí)現(xiàn)不枉不縱的效果，也有利于維護(hù)司法公信力和法律權(quán)威。

從體能、攻擊防御能力與技巧的角度來看，警察明顯強(qiáng)于普通群眾。相比手無寸鐵的普通群眾，警察往往有條件配備和攜帶警棍、催淚彈、高壓水槍、特種防暴槍等驅(qū)逐性、制服性警械，以及手銬、腳鐐、警繩等約束性警械，甚至是致命性警用武器。具體攜帶、使用哪種和哪些警械、武器，與當(dāng)時(shí)的具體情況密不可分。但這并不能說明對警察防衛(wèi)是否“明顯超過必要限度”的認(rèn)定要比普通群眾更嚴(yán)格。較之一般的民眾打架斗毆，警察面臨的情況往往更復(fù)雜、兇險(xiǎn)，敢于襲擊警察的不法分子也更加喪心病狂。實(shí)踐中，警察只攜帶一副手銬或者空手就出警的情況可以說相當(dāng)常見，不愿意帶槍支等武器出警，是極為普遍的現(xiàn)象。故以警察有警械、武器為由來論證警察防衛(wèi)“明顯超過必要限度”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)低于普通群眾的防衛(wèi)的標(biāo)準(zhǔn)，是欠缺說服力的。

張明楷教授認(rèn)為，警察的職務(wù)行為應(yīng)當(dāng)具有合法性，符合比例性、最小限度原則、必需性。對于警察等司法人員的職務(wù)行為(尤其是制止違法犯罪的行為)的限度，不能適用正當(dāng)防衛(wèi)的防衛(wèi)限度，更不能適用特殊正當(dāng)防衛(wèi)取消限度條件，而應(yīng)比緊急避險(xiǎn)的限度更為嚴(yán)格[2]234。這種觀點(diǎn)頗為合理，比較理想化，欠缺可操作性，容易陷入僵化的泥淖。依這種觀點(diǎn)我們可以推出，警察的職務(wù)行為所造成的損害不能大于所保護(hù)的法益。試舉一例：暴徒A持刀挾持公民B為人質(zhì)，并向B的家屬索要財(cái)物，警察C趕到現(xiàn)場處理。經(jīng)6個(gè)小時(shí)的談判、勸降，A仍拒絕釋放人質(zhì)。經(jīng)批準(zhǔn)，民警兼狙擊手D將A擊斃。本例中，民警D的職務(wù)行為符合比例性、最小限度原則、必需性嗎？顯然會(huì)有爭議。不排除有人認(rèn)為繼續(xù)勸降，A就會(huì)投降、主動(dòng)釋放B，以此為由論證開槍并無必需性。這種觀點(diǎn)罔顧事實(shí)，表現(xiàn)出明顯的偏向性，難謂中立公正。誠然，這種情況下的開槍屬于依法履行職責(zé)，幾乎沒有人認(rèn)為是正當(dāng)防衛(wèi)。如果案例中C自愿與人質(zhì)B交換，成為A用刀控制住的人質(zhì)，C突然奪刀一舉刺死A，是正當(dāng)防衛(wèi)還是依法履行職責(zé)？恐怕又會(huì)有爭議，必然有人認(rèn)為C從A手中奪刀即可而不應(yīng)以刀刺A。其實(shí)，根據(jù)《刑法》第20條第3款，任何人皆可將A打死且成立特殊的正當(dāng)防衛(wèi)，不能因?yàn)镈或C的警察身份而否認(rèn)這一點(diǎn)，上述兩種情況無區(qū)別對待的必要。

張明楷教授還認(rèn)為，“警察的職務(wù)行為，應(yīng)以使違法犯罪人員停止違法犯罪行為為限度，而不能簡單地進(jìn)行法益衡量?！薄奥殑?wù)行為造成的損害不能大于、等于相對方的違法犯罪行為造成的損害?！盵2]234這種觀點(diǎn)顯然過于理想化，相當(dāng)欠缺可操作性，有時(shí)難以得出合理的結(jié)論。試舉一例：二十個(gè)暴徒分別持刀、鐵棍追打二名警察(均有槍，各有五發(fā)子彈)。即使十發(fā)子彈皆是一槍擊斃一名暴徒，剩余十名暴徒仍能繼續(xù)追打警察，很難說開十槍就能夠“使違法犯罪人員停止違法犯罪行為”。如果認(rèn)為警察開槍不能制止違法犯罪行為，就不該開槍，顯然是不對的。二十名暴徒實(shí)施了違法犯罪行為，特別是實(shí)施了襲警行為，說明其主動(dòng)降低了自身的法益值得保護(hù)性，其法益值得保護(hù)性既低于守法公民，也低于警察?！跋鄬Ψ降倪`法犯罪行為造成的損害”最大便是致兩名警察死亡，那么警察的職務(wù)行為造成的損害是否一定不能造成兩名以上暴徒死亡呢？誠然，警察開槍是為了保護(hù)自身的生命健康權(quán)，但是，如果認(rèn)為擊斃十名暴徒造成的危害大于所保護(hù)的法益，無異于認(rèn)為十個(gè)(或二十個(gè))暴徒的生命健康權(quán)比二名警察的生命健康權(quán)更值得保護(hù)——這種觀點(diǎn)顯然也欠妥。

由于與普通人的正當(dāng)防衛(wèi)有所不同，警察行使正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)可以稱為“警察防衛(wèi)”。有學(xué)者指出，警察自衛(wèi)必須遵守嚴(yán)格以下條件：第一，警察自衛(wèi)的目的是防止警察不必要的傷亡，維護(hù)國家法制權(quán)威。第二，警察自衛(wèi)的前提條件是必須發(fā)生了情況緊急的暴力襲警行為。第三，警察自衛(wèi)的時(shí)間條件是在依法執(zhí)行職務(wù)的過程中，從暴力襲警正在進(jìn)行時(shí)開始，到襲警行為已經(jīng)結(jié)束或襲警人確已自動(dòng)中止侵害，已經(jīng)被制伏或者喪失繼續(xù)侵害能力時(shí)為止。第四，應(yīng)當(dāng)結(jié)合事發(fā)當(dāng)時(shí)的情境、雙方力量對比，綜合考慮采用什么樣的防衛(wèi)手段與力度，給侵害人造成什么樣的損害為宜[3]。這一觀點(diǎn)是基本成立的，不過并不完整。因?yàn)?，警察這一社會(huì)身份并不是時(shí)刻顯露的，例如，下班后穿便裝、一般人看不出其是警察時(shí)，其正當(dāng)防衛(wèi)行為也與一般人的正當(dāng)防衛(wèi)無甚區(qū)別。在便衣警察執(zhí)法時(shí)，以及警察顯露身份(如身著警服、出示警官證或高喊“我是警察”等)時(shí)，即便不是在依法執(zhí)行職務(wù)，遇到暴力襲警行為，仍有權(quán)防衛(wèi)，且屬于警察自衛(wèi)。《人民警察法》《人民警察使用警械和武器條例》還規(guī)定“人民警察使用警械和武器，應(yīng)當(dāng)以制止違法犯罪行為，盡量減少人員傷亡、財(cái)產(chǎn)損失為原則”。因此，還應(yīng)當(dāng)加上一個(gè)條件：符合必需性的要求，未明顯超過必要限度造成不必要的損失(未造成不必要的人員傷亡和財(cái)產(chǎn)損失)。

三、警察特殊正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)：開槍權(quán)的行使與限制

在美國，警察行使開槍權(quán)應(yīng)遵循兩個(gè)基本原則：第一，必要合理原則，即執(zhí)法人員只有在必要且合理確信行為人將要對執(zhí)法人員、他人造成緊迫威脅時(shí)才能使用致命強(qiáng)制力。第二，威脅生命辯解原則，要求警察僅在有充分合理的理由相信嫌疑人對警察或第三人的身體或生命已經(jīng)造成傷害或構(gòu)成現(xiàn)實(shí)威脅的情況下才允許開槍；如果情況許可，警察應(yīng)當(dāng)給予口頭警告。

日本《警察官職務(wù)執(zhí)行法》針對使用槍支的情況規(guī)定了正當(dāng)防衛(wèi)。該法第7條規(guī)定，武器的行使程序分為“武器的使用”(包括舉起槍支、持槍威懾)和“使用武器施害”(包括向人開槍)。符合法定開槍條件的，開槍行為一般作為法令行為處理。若警察不使用槍支進(jìn)行防衛(wèi)，就有必要援引日本《刑法》第36條關(guān)于“正當(dāng)防衛(wèi)”的規(guī)定來對此防衛(wèi)行為加以正當(dāng)化。因正當(dāng)防衛(wèi)而開槍的，幾乎都集中在警察盤查、臨檢、制止犯罪、逮捕犯罪人時(shí)遭到犯罪人的反抗、警察的生命身體受到危險(xiǎn)的場合。這些“一般+例外”的規(guī)定、通過程序控制開槍權(quán)的經(jīng)驗(yàn)，也值得學(xué)習(xí)借鑒。有學(xué)者認(rèn)為：“警察開槍權(quán)是一種即時(shí)行政強(qiáng)制權(quán)，其強(qiáng)制后果具有不可逆性。我國法律在人民警察用槍程序規(guī)定上存在用槍條件認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)過于嚴(yán)苛、震懾程序規(guī)定缺失和警告程序規(guī)定空洞等問題。在平衡警察法定用槍職權(quán)和保障執(zhí)法對象基本人權(quán)上，法律需要設(shè)置有效開槍前置程序以限制和防止警察開槍權(quán)的濫用，應(yīng)從認(rèn)定程序、震懾程序和警告程序三方面完善開槍前置程序?！盵4]這一觀點(diǎn)在一些規(guī)定中已經(jīng)有所體現(xiàn)。

結(jié)合相關(guān)規(guī)定來看，我國已經(jīng)確立了警察使用武器時(shí)的必要合理原則，但“威脅生命辯解原則”的體現(xiàn)則頗為有限，在實(shí)踐中往往會(huì)過度慎重甚至淪為嚴(yán)苛。警察在執(zhí)法過程中開槍致違法犯罪行為人(“被害人”)傷亡的情況，很多在國外足以被認(rèn)為是合法的開槍，在我國仍被認(rèn)為是不合法的開槍，甚至被認(rèn)為構(gòu)成故意傷害罪或故意殺人罪。相關(guān)判決已經(jīng)產(chǎn)生了惡劣的示范效應(yīng)。不少警察不敢開槍甚至不敢?guī)?，以致貽誤戰(zhàn)機(jī)；不少地方甚至“刀槍入庫，馬放南山”，遇見突發(fā)事件時(shí)既不能保護(hù)自己也不能保護(hù)無辜群眾，社會(huì)效果并不好。筆者將結(jié)合三個(gè)典型案例，探討警察開槍權(quán)的行使與限制。

(一)“張磊案”與“昆明火車站恐怖襲擊案”

2010年1月12日，民警張磊、王道勝在出警制止打斗后、帶雙方回派出所的過程中，遇到醉酒的郭某志。郭某志欲毆打代某忠，被張磊、王道勝阻止。郭某志、郭某華便抓扯張磊，將張磊推到路邊溝里。張磊從溝里起來，面對郭某志、郭某華的抓扯往后退讓，同時(shí)掏出六四式手槍鳴槍示警。郭某志、郭某華繼續(xù)向張磊撲去，張磊邊退邊再次鳴槍示警。張磊在郭某志上前抓址的過程中擊發(fā)第三槍，擊中郭某志右大腿。隨后，張磊掙脫郭某志繼續(xù)抓扯時(shí)擊發(fā)第四槍，擊中郭某華左面部，郭某華倒地死亡。郭某志見狀再次撲向張磊，張磊擊發(fā)第五槍，擊中郭某志的左額顳部，郭某志倒地死亡。2013年6月21日，遵義市中級人民法院作出(2010)遵市法刑一初字第62號刑事判決，判決：張磊犯故意殺人罪，判處有期徒刑八年。該判決一出，引起社會(huì)上的巨大爭議，不乏尖銳的批評言詞，余波未今未息。

2014年3月1日，8名恐怖分子(6男2女)在昆明火車站持刀濫殺無辜群眾，造成平民29人死亡、143人受傷，而到場的警察不敢向正在行兇的恐怖分子射擊，只是向天鳴槍，結(jié)果浪費(fèi)完寶貴的子彈，一些警察還被砍成重傷。面對恐怖分子，警察并未退縮，無疑是勇敢的，但有武器而不使用、有槍不敢開，顯然存在深層原因。不少人認(rèn)為，這與“張磊案”判決的負(fù)面示范效果有關(guān)。有學(xué)者指出，警察武器使用的實(shí)用效率低下、實(shí)戰(zhàn)效益不佳，短板效應(yīng)明顯，具體如射擊失準(zhǔn)、武器走火、槍械故障、技能真空、戰(zhàn)斗失能等情形時(shí)有發(fā)生，嚴(yán)重制約了反恐戰(zhàn)斗力優(yōu)勢的形成。應(yīng)當(dāng)深化武器使用的訓(xùn)練改革與轉(zhuǎn)型升級，有利于積極構(gòu)建反恐嚴(yán)打高壓態(tài)勢，增強(qiáng)武器實(shí)戰(zhàn)能力與素養(yǎng)，發(fā)揮制敵效能，提升反恐實(shí)效，達(dá)成最大化執(zhí)法效益[5]。

恐怖分子一旦發(fā)動(dòng)襲擊，嚴(yán)重的危害結(jié)果就會(huì)在瞬間發(fā)生，被害人會(huì)徹底喪失防衛(wèi)機(jī)會(huì)，這是恐怖主義犯罪與一般犯罪的重要不同。故實(shí)務(wù)界和刑法理論界都認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)允許警察在恐怖分子實(shí)施暴力行為之前就進(jìn)行防衛(wèi)?！斗纯植乐髁x法》第62條規(guī)定，“人民警察、人民武裝警察以及其他依法配備、攜帶武器的應(yīng)對處置人員，對在現(xiàn)場持槍支、刀具等兇器或者使用其他危險(xiǎn)方法，正在或者準(zhǔn)備實(shí)施暴力行為的人員，經(jīng)警告無效的，可以使用武器；緊急情況下或者警告后可能導(dǎo)致更為嚴(yán)重危害后果的，可以直接使用武器。”根據(jù)該條規(guī)定，對于正在實(shí)施或者準(zhǔn)備實(shí)施的暴恐犯罪，警察都可以使用武器進(jìn)行制止。在恐怖犯罪分子準(zhǔn)備實(shí)施暴恐襲擊行為時(shí)，警察使用暴力予以制止的，也完全符合正當(dāng)防衛(wèi)的時(shí)間條件，屬于正當(dāng)防衛(wèi)，也符合職權(quán)(職務(wù))行為的成立條件，兼具兩種正當(dāng)行為的性質(zhì)。

(二)慶安火車站警察槍擊事件

2015年5月2日，黑龍江省慶安縣45歲的徐某合(男)，與其81歲的母親權(quán)某順帶領(lǐng)3名未成年子女欲乘坐火車去往大連金州。12時(shí)許，徐某合在慶安站候車室入口處尋釁滋事封堵通道，并將多名旅客推出候車室并關(guān)閉大門，致使40多名旅客無法進(jìn)站。車站保安制止無效后報(bào)警。民警李樂斌接報(bào)后前來處置，對徐某合口頭警告，責(zé)令其立即停止違法行為。徐某合不但不聽勸阻，而且辱罵并用礦泉水瓶擲向民警李樂斌。民警隨即控制徐某合的雙手，迫其讓開通道，以便讓被阻旅客進(jìn)站候車。在民警李樂斌欲將徐某合帶到值勤室時(shí)，徐某合繼續(xù)辱罵并開始用拳頭猛擊民警李樂斌。民警李樂斌取出防暴棍制服徐某合過程中，徐某合搶奪防暴棍，并多次拳擊民警李樂斌頭部。民警李樂斌使用防暴棍和拳腳還擊，但未能將其制服。緊接著，徐某合先將其母權(quán)某順向民警方向猛推，又將自己6歲的女兒舉起，向民警李樂斌拋摔，致其女兒落地摔傷，徐某合趁機(jī)搶走防暴棍，向民警李樂斌頭部掄打。民警李樂斌取出佩槍，對徐某合口頭警告，徐某合仍用防暴棍掄打民警李樂斌持槍的手。經(jīng)多次警告無效，民警李樂斌開槍擊中徐。車站派出所隨即撥打120呼救，25分鐘左右醫(yī)生趕到現(xiàn)場，確認(rèn)徐某合已死亡。尸檢報(bào)告顯示：徐血液中酒精含量為128mg/100ml，已超過醉酒標(biāo)準(zhǔn)。經(jīng)調(diào)查認(rèn)為，民警李樂斌開槍是正當(dāng)履行職務(wù)的行為，符合《人民警察使用警械和武器條例》及公安部相關(guān)規(guī)定。

本案在當(dāng)時(shí)引起巨大爭議。王錫鋅等學(xué)者也認(rèn)為警察開槍合法，如果不開槍則屬于瀆職。也有不少人提出各種質(zhì)疑，認(rèn)為警察開槍涉嫌犯罪。還有人認(rèn)為，警察開槍和被害人死亡結(jié)果被正當(dāng)化的前提必須是“危及人民警察生命的緊急情形”，或者是正當(dāng)防衛(wèi)中的“行兇”以及“其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪”的情形，在該案中徐某合的暴力程度并未達(dá)到該種標(biāo)準(zhǔn)。最后一種觀點(diǎn)忽視了現(xiàn)實(shí)的復(fù)雜性，其暗含的前提是推定警察都是百發(fā)百中的神槍手。換言之，警察開槍擊中的部位一定是其想擊中的部位——這種迷思顯然不符合現(xiàn)實(shí)。警察的開槍權(quán)的行使只要能獲得法律形式上的授權(quán)，即可基于法秩序統(tǒng)一性之原理來肯定該行為阻卻刑事違法性，而不能苛責(zé)更多。其實(shí)，認(rèn)為徐某合是涉嫌尋釁滋事罪、妨害公務(wù)罪的犯罪嫌疑人也無不妥，而人們往往只注意到徐某合的“被害人”身份，忽略了其“不法行為人”的身份。徐某合在警察多次警告后其仍拋摔幼童、搶奪警棍并連續(xù)掄打警察，謂之行兇而予以當(dāng)場擊斃并無不可。當(dāng)然，徐某合的暴力行為是否達(dá)到危害警察生命安全的地步，可能存在不同認(rèn)識，但無論如何，民警開槍并不是警察權(quán)力濫用。如果能進(jìn)一步明確開槍的程序與條件，則會(huì)減少許多不必要的爭議。

四、結(jié)語：如何更好地保障警察安全、減少傷亡

國家安危公安系于一半。在我國各種社會(huì)矛盾突出、人民警察所承受的職業(yè)風(fēng)險(xiǎn)越來越大的情況下，暴力襲警直接破壞的是法治國家的執(zhí)法環(huán)境，而最終損害的是人民群眾的安全、自由和利益。警察執(zhí)法權(quán)是國家穩(wěn)定、社會(huì)安寧、民眾福祉之基石，也是維護(hù)法律權(quán)威的重要保障。如果警察不敢保護(hù)自身合法權(quán)益，或者警察在履行職務(wù)時(shí)無法得到應(yīng)有的保護(hù)，國家法律的權(quán)威也會(huì)大打折扣，社會(huì)的安全、秩序和公平正義將會(huì)喪失最基本的保護(hù)力量。警察文明執(zhí)法固然應(yīng)當(dāng)提倡，但我們不能將“文明執(zhí)法”簡單化地等同于“打不還手、罵不還口”。一些別有用心的人利用“水軍”和自媒體平臺煽動(dòng)仇警和抗法情緒，挑撥警民關(guān)系。他們一方面不遺余力打壓警察執(zhí)法公信力，妄圖借此消解中國警察維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定的能力，另一方面抓住偶發(fā)的負(fù)面警察執(zhí)法個(gè)案造謠惑眾，煽動(dòng)青年學(xué)子和部分對社會(huì)不滿的人，發(fā)起所謂“公民不服從”和“街頭抗?fàn)帯钡冗\(yùn)動(dòng)，企圖造成社會(huì)動(dòng)蕩。這顯然是我們不愿意看到的。人民警察應(yīng)勇敢地拿起法律的武器，保護(hù)自身安全，而不應(yīng)被教條束縛手腳以致陷入被動(dòng)、造成不必要的人員傷亡。書齋式的研究往往無視現(xiàn)實(shí)的復(fù)雜性、殘酷性，未必有利于達(dá)成警察執(zhí)法權(quán)與公民權(quán)利之間的平衡。

人民警察自身的安全是保護(hù)人民群眾生命財(cái)產(chǎn)安全的前提，為了避免和減少民警傷亡，我們應(yīng)該提高對解決民警遭遇暴力襲擊傷亡問題的重要性和緊迫性的認(rèn)識；完善使用武器的法律法規(guī)，維護(hù)民警正當(dāng)權(quán)益，消除民警使用武器的思想顧慮；改善基層公安民警武器裝備條件，構(gòu)建科學(xué)規(guī)范的武器裝備管理機(jī)制；強(qiáng)化射擊技能和槍戰(zhàn)訓(xùn)練，提高實(shí)戰(zhàn)能力。這些舉措顯然有利于減少不必要的警察傷亡和其他人員傷亡。從理論上厘清警察防衛(wèi)權(quán)繼而合理界分合法與非法、違規(guī)與犯罪，從而改變過分機(jī)械保守的司法現(xiàn)狀、更新警察與公眾的思想觀念，達(dá)成維護(hù)警察防衛(wèi)權(quán)與違法犯罪行為人基本人權(quán)的平衡，也是很有現(xiàn)實(shí)意義的。JS