我國體育賽事節(jié)目未經(jīng)許可轉(zhuǎn)播所引發(fā)的糾紛頻發(fā)，各地法院相繼審理了一批此類案件，這類案件已被人們關(guān)注為熱點(diǎn)案件[1]。這種盜播會分流觀眾，導(dǎo)致廣播組織者的廣告收視率下降，嚴(yán)重侵害了廣播組織者的經(jīng)濟(jì)利益[2]。在直接侵害廣播組織者利益的同時，也間接侵害了體育組織者的利益，因?yàn)橘愂陆M織者通過授權(quán)廣播組織直播體育賽事會獲得巨大的收入，這種穩(wěn)定的收入來源是賽事組織者生存發(fā)展的基礎(chǔ)，網(wǎng)絡(luò)盜播的猖獗會打擊廣播組織購買體育賽事直播權(quán)的積極性，從而威脅賽事組織者的核心利益。通過法律制止體育賽事節(jié)目的盜播行為，保護(hù)體育賽事節(jié)目，是規(guī)范體育賽事節(jié)目有序流轉(zhuǎn)，促進(jìn)體育產(chǎn)業(yè)健康發(fā)展的現(xiàn)實(shí)需要。問題在于打擊網(wǎng)絡(luò)盜播行為、保護(hù)體育賽事節(jié)目需要有相應(yīng)的法律依據(jù)。理論界和實(shí)務(wù)界比較一致地認(rèn)為保護(hù)體育賽事節(jié)目的法律路徑有兩條：一條是《著作權(quán)法》，另一條是《反不正當(dāng)競爭法》。

司法實(shí)踐中制止被告通過互聯(lián)網(wǎng)實(shí)時盜播的行為，一些法院選擇了《反不正當(dāng)競爭法》，并沒有給予《著作權(quán)法》的保護(hù)[1]。有人認(rèn)為，在目前我國《著作權(quán)法》尚未修改的情況下，認(rèn)定未經(jīng)許可通過網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)播的行為構(gòu)成不正當(dāng)競爭是更為可取的方法[3]。但靠《反不正當(dāng)競爭法》是否能夠規(guī)制網(wǎng)絡(luò)盜播行為值得商榷。從我國《反不正當(dāng)競爭法》的第2條可知該法的適用主體是“經(jīng)營者”。只有受害者與侵害者二者作為同行業(yè)的競爭主體，才有可能承擔(dān)我國《反不正當(dāng)競爭法》體系下的法律后果。盜取節(jié)目者不一定就是經(jīng)營性網(wǎng)站，在這種情況下，就無法適用《反不正當(dāng)競爭法》。隨著信息技術(shù)的高速發(fā)展與廣泛普及，人類已經(jīng)進(jìn)入了“自媒體”時代，移動終端非常普及，每個人都是傳播者。在“自媒體”時代，盜播體育賽事節(jié)目的主體不止是經(jīng)營性網(wǎng)站，個人都有可能成為盜播者，侵權(quán)主體呈現(xiàn)普遍化、個體化的特點(diǎn)。在受害者與侵害者二者不是同業(yè)競爭主體的情況下，就無法適用《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)制體育賽事節(jié)目的網(wǎng)絡(luò)盜播行為。另外，《反不正當(dāng)競爭法》保護(hù)模式的缺陷還在于，它對體育賽事節(jié)目的保護(hù)是個案的、事后的、消極的，競爭法的目的在于制止惡意競爭，通過對惡意競爭者科以責(zé)任，使得沒有絕對權(quán)的受害人獲得救濟(jì)，它必須依附于過錯行為的存在?；诜山惯^錯行為，某種法益才得以確立。《反不正當(dāng)競爭法》確立的責(zé)任是侵權(quán)責(zé)任，無過錯則無責(zé)任[4]。原告要承擔(dān)對方有過錯的舉證責(zé)任。通過《著作權(quán)法》保護(hù)體育賽事節(jié)目意味著賦予權(quán)利人相應(yīng)的絕對權(quán)，只要絕對權(quán)成立，就可以對抗一切第三人，無論第三人有無過錯、與權(quán)利人有無競爭關(guān)系，都不得妨礙絕對權(quán)的實(shí)現(xiàn)。《著作權(quán)法》對體育賽事節(jié)目的保護(hù)是事前的、積極的、主動的。所以，從《著作權(quán)法》的角度探討保護(hù)體育賽事節(jié)目不但具有理論意義，而且具有實(shí)踐意義。

本文所指的體育賽事節(jié)目的網(wǎng)絡(luò)盜播指的是互聯(lián)網(wǎng)站未經(jīng)許可對別的媒體現(xiàn)場直播(實(shí)況直播)的體育賽事節(jié)目進(jìn)行轉(zhuǎn)播(實(shí)時播放)的行為。直播相對于其它播放方式，蘊(yùn)含的商業(yè)利益最大，是網(wǎng)絡(luò)盜播的主要對象。大多數(shù)體育賽事節(jié)目一般由賽事組織者委托他人拍攝直播畫面，廣播組織配以點(diǎn)評和解說，同時賽事組織者授權(quán)許可廣播組織直播體育賽事節(jié)目。在較少情況下，廣播組織經(jīng)賽事組織者許可，自己拍攝并播放體育賽事節(jié)目。

1 當(dāng)前體育賽事節(jié)目法律性質(zhì)研究所存在的問題

就《著作權(quán)法》而言，我國《著作權(quán)法》將視聽節(jié)目區(qū)分為“電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品”和錄制品。作品在《著作權(quán)法》上對應(yīng)的是著作權(quán)，錄制品對應(yīng)的則是鄰接權(quán)。若給予其著作權(quán)保護(hù)，就只能將體育賽事節(jié)目認(rèn)定為作品。在現(xiàn)行《著作權(quán)法》尚未修改的情況下，根據(jù)《著作權(quán)法》第10條第(17)項(xiàng)“應(yīng)當(dāng)由著作權(quán)人享有的其他權(quán)利”給予其兜底保護(hù)。但能否認(rèn)定為作品目前存在很大的爭議。如果體育賽事節(jié)目是制品，則無法獲得現(xiàn)行《著作權(quán)法》的保護(hù)。根據(jù)我國《著作權(quán)法》第42條的規(guī)定，錄像制作者享有“通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播”的權(quán)利，但該權(quán)利實(shí)際上僅限于 “交互式”播放行為，而不能涵蓋網(wǎng)絡(luò)實(shí)時播放等“非交互式”播放行為。同時，《著作權(quán)法》第46條規(guī)定電視臺播放他人的錄像制品，應(yīng)當(dāng)取得錄像制作者許可，但是并沒有規(guī)定網(wǎng)站播放錄像制品應(yīng)當(dāng)取得許可。這意味著某一網(wǎng)站未經(jīng)許可轉(zhuǎn)播權(quán)利人對賽事的現(xiàn)場直播，并不會構(gòu)成對錄像制作者的侵權(quán)。另外，《著作權(quán)法》規(guī)定的廣播組織權(quán)保護(hù)的客體是其播放的節(jié)目，該節(jié)目可能是作品，也可能是制品。但該法第45條規(guī)定的廣播組織權(quán)的“轉(zhuǎn)播權(quán)”并沒有擴(kuò)展至互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域，故權(quán)利人也不能依靠廣播組織權(quán)規(guī)制網(wǎng)絡(luò)盜播行為，保護(hù)體育賽事節(jié)目。

準(zhǔn)確界定體育賽事節(jié)目的法律性質(zhì)是給予其著作法保護(hù)的前提。但當(dāng)前關(guān)于體育賽事直播權(quán)法律性質(zhì)的國內(nèi)外研究都處于探討階段。體育賽事節(jié)目法律性質(zhì)存在作品說和制品說兩種觀點(diǎn)。如2003年于振峰文認(rèn)為體育賽事節(jié)目不具備受《著作權(quán)法》保護(hù)的影視作品的獨(dú)創(chuàng)性，只能是錄像制品[5]。2015年盧海君文認(rèn)為，基于導(dǎo)演對攝像機(jī)位所拍攝的鏡頭進(jìn)行了取舍和安排，體育賽事節(jié)目滿足了獨(dú)創(chuàng)性的要求，并以英美國家將體育賽事節(jié)目給予作品保護(hù)作為論據(jù)，認(rèn)為其應(yīng)屬于影視作品的范疇[6]。

根據(jù)我國《著作權(quán)法》的規(guī)定，作品的3個要件為：屬于文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域的成果，獨(dú)創(chuàng)性和可復(fù)制性。體育賽事節(jié)目能夠被復(fù)制，具備可復(fù)制性自不待言，它也不可能屬于文學(xué)、科學(xué)領(lǐng)域中的成果。二者的爭議焦點(diǎn)在于體育賽事節(jié)目的藝術(shù)創(chuàng)造性是否達(dá)到作品的要求。當(dāng)前關(guān)于體育賽事節(jié)目法律性質(zhì)的論證尚不夠充分，說服力欠缺。如2015年姚鶴徽文認(rèn)為比賽直播過程中，鏡頭的切換、攝像機(jī)位的選擇、整個直播畫面的編排、主持人的解說等都體現(xiàn)了直播者的選擇，體育賽事節(jié)目具有一定程度的獨(dú)創(chuàng)性，但是這種獨(dú)創(chuàng)性較低，還不能構(gòu)成作品，體育賽事節(jié)目應(yīng)屬于錄像制品[7]。這樣的論證顯然存在思維上的跳躍，體育賽事節(jié)目存在獨(dú)創(chuàng)性，為何又不能成為作品呢？王遷教授2016年《論體育賽事現(xiàn)場直畫面的著作權(quán)保護(hù)》一文是目前探討體育賽事節(jié)目法律性質(zhì)最為深入的文獻(xiàn)[3]。王遷教授基于我國現(xiàn)行《著作權(quán)法》的體系結(jié)構(gòu)和各種受保護(hù)客體之間的邏輯關(guān)系，指出由于我國《著作權(quán)法》采取了大陸法系國家著作權(quán)——鄰接權(quán)二元分立體系，區(qū)分了作品與制品，所以英美國家將體育賽事節(jié)目作為作品提供保護(hù)的經(jīng)驗(yàn)對我國并沒有參考意義和借鑒價值，認(rèn)定體育賽事節(jié)目的法律性質(zhì)應(yīng)參考與我國《著作權(quán)法》具有類似架構(gòu)的發(fā)達(dá)國家的做法。這種思考立足于我國《著作權(quán)法》的立法實(shí)際，無疑是有說服力的。但對于體育賽事節(jié)目是否可以構(gòu)成作品，在理論上尚未完全澄清。主要表現(xiàn)為：作品說認(rèn)為應(yīng)該將體育賽事節(jié)目歸于“電影作品和類似電影方法創(chuàng)作的作品”。因?yàn)轶w育賽事節(jié)目中具有一定的娛樂、戲劇、感人的畫面和解說，其和電影作品一樣，具有較高的藝術(shù)創(chuàng)造性，屬于藝術(shù)類智力成果。體育賽事節(jié)目的藝術(shù)創(chuàng)造性是否真的達(dá)到了電影作品所要求的最低藝術(shù)創(chuàng)造性呢？體育賽事節(jié)目是否具有獨(dú)創(chuàng)性？

有人在討論體育賽事節(jié)目的法律性質(zhì)時，認(rèn)為一些體育賽事中的運(yùn)動競賽表演基于其藝術(shù)性和獨(dú)創(chuàng)性，如藝術(shù)體操、花樣滑冰，它能夠構(gòu)成《著作權(quán)法》意義上的作品，進(jìn)而推出體育賽事節(jié)目可以成為作品[8]。有學(xué)者認(rèn)為體育賽事中的競賽表演是著作法上的作品[9]。但體育賽事中的競賽表演能否構(gòu)成作品和體育賽事節(jié)目能否構(gòu)成作品是兩個獨(dú)立的問題。如果體育賽事中的競賽表演是作品，則著作權(quán)的主體應(yīng)該是運(yùn)動員、教練員等參賽人員，而體育賽事節(jié)目如果是作品，其權(quán)利主體應(yīng)該是電視臺等傳播媒體或者根據(jù)委托約定屬于賽事組織者。運(yùn)動員等人如何參與體育比賽，如何在賽場上競技和表演，不是基于電視臺等傳播媒體的組織和指導(dǎo)，二者之間沒有任何關(guān)系。不能以體育賽事中的競賽表演的藝術(shù)性和獨(dú)創(chuàng)性作為體育賽事節(jié)目的藝術(shù)性和獨(dú)創(chuàng)性。制作體育賽事節(jié)目和制作電影作品不一樣。電影作品是先有劇本，然后通過導(dǎo)演指導(dǎo)演員們現(xiàn)場表演，經(jīng)過錄制，后期剪輯，加入音軌，最后形成完整的作品，從這個意義上講，電影作品是制片人、導(dǎo)演、演員、劇作者等人共同完成的作品。而現(xiàn)場錄制體育賽事節(jié)目并不存在所謂的導(dǎo)演和演員之間的指導(dǎo)和被指導(dǎo)的關(guān)系，運(yùn)動員、教練員等人不是體育賽制節(jié)目的創(chuàng)作成員。所以，在討論體育賽事節(jié)目法律性質(zhì)時，不能將體育賽事節(jié)目與體育賽事中的運(yùn)動競賽表演混為一談。

在英美法系國家，由于其版權(quán)法不區(qū)分作品和制品，對作品的獨(dú)創(chuàng)性要求極低，普遍將體育賽事節(jié)目認(rèn)定為作品。體育賽事節(jié)目的法律性質(zhì)在大陸法系國家的學(xué)理上存在很大爭議。德國著名著作法學(xué)者萊文斯基認(rèn)為：體育賽事節(jié)目通常無法得到著作權(quán)的保護(hù)[3]。荷蘭阿姆斯特丹大學(xué)發(fā)布的歐盟體育賽事組織者權(quán)利研究報(bào)告認(rèn)為：對體育賽事記錄形成的視聽制品，將可能滿足版權(quán)法所要求的獨(dú)創(chuàng)性的要求[10]。但大陸法系中的發(fā)達(dá)國家都為打擊體育賽事節(jié)目的網(wǎng)絡(luò)盜播提供了相應(yīng)的法律依據(jù)，保護(hù)體育賽事節(jié)目并不是一個司法難題。主要原因在于其廣播組織權(quán)的保護(hù)水平普遍很高，廣播組織維權(quán)有法可依?？偟脕碚f，發(fā)達(dá)國家對體育賽事節(jié)目法律性質(zhì)的研究并不深入。但對于廣大廣播組織權(quán)保護(hù)水平不高的發(fā)展中國家，探討體育賽事節(jié)目的法律性質(zhì)仍具有很強(qiáng)的實(shí)踐意義。

2 體育賽事節(jié)目的法律性質(zhì)

當(dāng)前的研究基本上都是運(yùn)用概念分析的方法論證體育賽事節(jié)目能否滿足獨(dú)創(chuàng)性的問題，但獨(dú)創(chuàng)性本身并沒有精確的衡量標(biāo)準(zhǔn)，所以得出的結(jié)論就難有說服力。如果要想較好地論證該問題，就必須在研究方法上另辟新徑。下文嘗試將體育賽事節(jié)目與電影紀(jì)錄片進(jìn)行對比，并在此經(jīng)驗(yàn)分析的基礎(chǔ)上來說明體育賽事節(jié)目的法律性質(zhì)。

2.1 體育賽事節(jié)目不具有較高程度的創(chuàng)造性

主張?bào)w育賽事節(jié)目屬于作品的觀點(diǎn)一般都將其歸入“電影作品和類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品”，因?yàn)轶w育賽事節(jié)目和電影作品一樣具有藝術(shù)性，能給人們帶來藝術(shù)美感。就藝術(shù)類智力成果而言，藝術(shù)性的高低取決于制作者創(chuàng)造性的高低。藝術(shù)性的高低和創(chuàng)造性的高低是成正比的。那么如果選取與體育賽事節(jié)目最為接近的電影類型與體育賽事節(jié)目的藝術(shù)性進(jìn)行對比，就比較容易得出體育賽事節(jié)目是否具有很高創(chuàng)造性的結(jié)論。電影記錄片是電影作品的一類。電影紀(jì)錄片是以真實(shí)生活為創(chuàng)作素材，以真人真事為表現(xiàn)對象，并對其進(jìn)行藝術(shù)加工的電影藝術(shù)形式。電影紀(jì)錄片中出現(xiàn)的情景再現(xiàn)、場景扮演、人物扮演等等因沒有留下足夠的影像資料而使用特殊手法“復(fù)現(xiàn)”的畫面，但這種“虛構(gòu)”立足于事實(shí)之上[11]。電影紀(jì)錄片不允許脫離真實(shí)地構(gòu)建人物、情節(jié)和內(nèi)容，這就會大大限制創(chuàng)作者的創(chuàng)造空間。相比其它電影作品，其所含有的藝術(shù)創(chuàng)造性是體現(xiàn)電影作品所要求的最低限度藝術(shù)創(chuàng)造性的典范。紀(jì)錄片的核心為真實(shí)，它屬于事實(shí)作品，而體育賽事節(jié)目也屬于記錄事實(shí)的智力成果。為了說明體育賽事節(jié)目的藝術(shù)創(chuàng)造性能否達(dá)到電影作品的要求，以電影紀(jì)錄片作為類比對象比較合適。這里選取關(guān)于馬拉多納的電影紀(jì)錄片與三大球比賽節(jié)目進(jìn)行對比，說明體育賽事節(jié)目的藝術(shù)創(chuàng)造性是否達(dá)到電影作品所要求的最低限度的藝術(shù)創(chuàng)造性的要求。

(1)紀(jì)錄片自主選擇素材的空間較大，體育賽事節(jié)目自主選擇素材的空間較小。有關(guān)足球球星馬拉多納的電影紀(jì)錄片很多。在這些紀(jì)錄片中主要是由馬拉多納在一些代表性比賽中的帶球、過人、進(jìn)球等畫面，以及對馬拉多納的個人采訪、家庭生活、外交故事等事實(shí)組成。但是電影制作者對這些事實(shí)有很大的自主選擇空間。有的紀(jì)錄片僅僅圍繞著馬拉多納足球生涯中最閃亮的時刻展開，如在小洋蔥隊(duì)成名、登陸歐洲、揚(yáng)威世界杯等重大時刻，展示了馬拉多納輝煌的足球生涯，這樣的紀(jì)錄片重在表明他是一個足球天才，為一代球王樹碑。但也有的紀(jì)錄片并沒有回避他負(fù)面的東西，如桀驁不馴、毆打記者、酗酒、吸毒、逃稅、離婚，這樣的紀(jì)錄片力求還原一個有血有肉、有豐富個性、爭議很大的馬拉多納。也有的紀(jì)錄片講述了他在好友古巴總統(tǒng)卡斯特羅幫助下，接受戒毒治療，也曾多次在媒體上發(fā)表反美、反全球化宣言，并于美國總統(tǒng)布什蒞臨阿根廷參加美洲高峰會期間，與數(shù)千民眾共同參與示威游行活動，重在塑造一個代表草根階層、反抗美國大棒金元主義的馬拉多納?？梢哉f電影制作者出于塑造不同人物形象的目的，有選擇地編排取舍與馬拉多納人生經(jīng)歷有關(guān)的事實(shí)作為電影素材。對于電影紀(jì)錄片而言，選擇素材的空間很大。對于事實(shí)素材的選擇對人物形象的塑造影響很大。但對于體育賽事節(jié)目而言，整個節(jié)目制作拍攝的素材主要限于特定的體育比賽。導(dǎo)播無法控制比賽的進(jìn)程，也無法選擇比賽的內(nèi)容和結(jié)果，它只能客觀、真實(shí)地向觀眾呈現(xiàn)比賽的全過程，在賽事進(jìn)行直播時，導(dǎo)播操縱攝像機(jī)對不同機(jī)位拍攝的畫面進(jìn)行的剪輯、取舍均服務(wù)于上述唯一目的。與電影紀(jì)錄片相比，體育賽事節(jié)目在素材選擇方面沒有什么自由選擇的空間。所以，體育賽事節(jié)目攝制者在節(jié)目中不可能像電影紀(jì)錄片制作者那樣處于節(jié)目制作的主導(dǎo)地位。電影紀(jì)錄片制作者能夠按照其意志作出的選擇和表達(dá)空間是很大的，而體育賽事節(jié)目攝制者能夠按照其意愿作出的選擇和表達(dá)的空間十分有限。

(2)電影紀(jì)錄片的表現(xiàn)手法比較復(fù)雜，體育賽事節(jié)目的表現(xiàn)手法比較簡單。電影紀(jì)錄片手法是多樣的。而體育賽事節(jié)目的表現(xiàn)手法比較單一。體育賽事節(jié)目的制作中，編導(dǎo)和拍攝人員通過若干臺固定的、不固定的錄制設(shè)備為基礎(chǔ)多角度地拍攝錄制剪輯畫面、特寫畫面、慢鏡頭回放、遠(yuǎn)近景切換、評論員的點(diǎn)評、解說等手段制作體育賽事節(jié)目。電影的制作是除了電影制片者和導(dǎo)演的策劃與領(lǐng)導(dǎo)，需要劇本創(chuàng)作、演員表演、剪輯、攝影、插曲、配樂、服裝設(shè)計(jì)、美工、道具、燈光、化妝等多種手段的綜合運(yùn)用[2]，多類創(chuàng)作人員的共同參與方能完成。拍攝體育賽事節(jié)目的這些手法基本上是拍攝電影手法的一小部分，而拍攝電影的大部分手法卻無法運(yùn)用到體育賽事節(jié)目的攝制中。表現(xiàn)手法簡單意味著拍攝時很難融入更多的藝術(shù)成分，難以產(chǎn)生高度的藝術(shù)美觀。

電影在攝制技術(shù)上采用蒙太奇的剪輯方法。在攝制技術(shù)上以分鏡頭為創(chuàng)作素材，把分鏡頭取舍和編排成為最終的連續(xù)畫面，從而使觀眾會產(chǎn)生庫里肖夫的心理效應(yīng)：造成觀眾情緒反應(yīng)的是幾個畫面的并列并不是單個鏡頭的內(nèi)容，分鏡頭只是電影的素材[13]。蒙太奇的創(chuàng)作大大提高了電影創(chuàng)作中的藝術(shù)創(chuàng)造性。在體育賽事節(jié)目的制作中，雖然也會有球員、切花、定位球、回放、元素(球迷和教練等)等多樣鏡頭，但不能采取蒙太奇的創(chuàng)作手法，主要采用長鏡頭的制作手法，追求拍攝效果的連續(xù)性。因?yàn)轶w育賽事的真實(shí)性、連續(xù)性和實(shí)時性決定體育賽事節(jié)目的攝制鏡頭不能離開記錄體育賽事進(jìn)程的主方向，拍攝的鏡頭絕大部分都是反映比賽過程的連續(xù)畫面，這些鏡頭不可能作為創(chuàng)作的素材進(jìn)行選擇和組合。對個別片段鏡頭攝制人員可以剪輯，但這樣的鏡頭在節(jié)目中是非常少的，鏡頭的選擇受到很大限制，所以，觀眾收看體育賽事節(jié)目難以產(chǎn)生庫里肖夫效應(yīng)。不能采取蒙太奇的創(chuàng)作手法意味著體育賽事節(jié)目的制作中的藝術(shù)創(chuàng)造性十分有限。

實(shí)踐當(dāng)中，實(shí)務(wù)部門認(rèn)為拍攝者運(yùn)用機(jī)位改變、場景的內(nèi)外地切換、鏡頭回放、片段剪輯等攝制方式產(chǎn)生拍攝成果不能成為電影作品，只能認(rèn)定為錄音錄像制品。如《廣東省高級人民法院關(guān)于審理侵害影視和音樂作品著作權(quán)糾紛案件若干問題的辦案指引》提出：對戲劇、小品、歌舞等表演方式進(jìn)行拍攝時，拍攝者采用鏡頭拉伸、片段剪輯、機(jī)位改變、片頭片尾美工設(shè)計(jì)、將場景從室內(nèi)改變到室外等攝制方式，均不能夠產(chǎn)生電影作品，其拍攝成果應(yīng)認(rèn)定為錄音錄像制品。這主要是因?yàn)榕臄z體育賽事節(jié)目的手法和拍攝技術(shù)過于簡單，尚無法將類似電影的攝制方法大量地運(yùn)用到體育賽事節(jié)目的制作中。當(dāng)然，在體育賽事節(jié)目的制作中，導(dǎo)播也會抓拍一些球員的表情，如朱婷在里約奧運(yùn)會排球決賽中的“王之蔑視”，給一些球迷短時間的特寫鏡頭，以此增強(qiáng)體育比賽的藝術(shù)性。但這樣的藝術(shù)畫面在體育賽事節(jié)目中占的比重實(shí)在太低了，體育賽事節(jié)目的絕大部分畫面都是用來真實(shí)地記錄比賽的全過程。

(3)解說員的解說遵循基本的模式。制作體育賽事節(jié)目時，都會配有體育解說員，針對不同項(xiàng)目的比賽，進(jìn)行相應(yīng)的專業(yè)解說和比賽進(jìn)程的分析，讓觀眾能夠看懂比賽，回答觀眾所關(guān)心的問題，從而更好地觀賞和享受比賽。但這種解說基本上都是按照一定的套路和模式，如在直播足球比賽時，首先要介紹參加比賽各隊(duì)的基本情況，他們在歷屆世界杯比賽中的成績和歷史，各隊(duì)的基本打法和戰(zhàn)術(shù)變化，隊(duì)員的名單、號碼、身高、年齡、技術(shù)特點(diǎn)，本場比賽結(jié)果對雙方成績的影響，明星運(yùn)動員的運(yùn)動生涯及有趣的軼事等。在比賽過程中，解說員主要是對雙方的實(shí)力與發(fā)揮情況、教練的換人與暫停、關(guān)鍵球的處理、明星球員的狀態(tài)、裁判的判罰等進(jìn)行分析、比較、說明和解釋。當(dāng)然一個優(yōu)秀的解說員也會在比賽中特定的時刻進(jìn)行一定的激情幽默解說和增加一些有趣的旁白。但這些藝術(shù)化的元素在體育賽事節(jié)目當(dāng)中所占的比例太低了。在不少的體育賽事節(jié)目中幾乎都沒有這些東西。但電影紀(jì)錄片中不同解說員的解說從始至終都充滿著藝術(shù)的氣息。如網(wǎng)上流傳的關(guān)于馬拉多納的紀(jì)錄片《綠茵英豪——馬拉多納》，這個紀(jì)錄片記錄了馬拉多納在阿根廷聯(lián)賽、西班牙聯(lián)賽、意大利聯(lián)賽和世界杯等各個人生階段所取得的輝煌業(yè)績，并通過那些能集中展現(xiàn)馬拉多納精湛的控球、盤帶、過人、射門、捧杯等球技的精彩錄像，以及很多場內(nèi)外萬人歡呼和為其瘋狂的畫面，以及對馬拉多納的個人采訪判斷，將馬拉多納光輝的足球生涯忠實(shí)地記載下來，樹立了一代球王的英雄形象。紀(jì)錄片中的激情解說會讓人對馬拉多納頂禮膜拜，如用“一個國家、一個時代乃至整個足球世界的代表”“他具有創(chuàng)造歷史的偉大力量、他是足球場上的王者、他是綠茵場上的神靈、一名幽靈、一名殺手”等來形容馬拉多納在足球歷史上的地位；用“隨時讓對手的領(lǐng)地危機(jī)四伏”“他出神入化的表演總令人瞠目結(jié)舌”“綠草如茵的足球場成為馬拉多納的隨心所欲的狩獵場”等來形容馬拉多納過人球技；用“他們的悲劇在于他們遇到的是馬拉多納”“足球場上只要有馬拉多納，他們就會變得不堪一擊”“一個人的力量徹底擊垮對方整個球隊(duì)”等來形容馬拉多納在比賽中的個人作用；用“他是人民的冠軍，是社會最底層的喉舌”“球場上馬拉多納永遠(yuǎn)留在球迷們的心中，永不褪色”等來形容馬拉多納的草根英雄形象。在其他有關(guān)馬拉多納的影視紀(jì)錄片中，還插播一些專門為突出影片主體而制作的歌曲，如《如果我是馬拉多納》等。電影紀(jì)錄片在記錄真實(shí)的同時，充分體現(xiàn)了高度的藝術(shù)創(chuàng)造性。

總之，在體育賽事節(jié)目中靠一些藝術(shù)性的畫面和解說員幾分鐘激情、幽默的解說和觀眾感興趣的旁白，也可以將主觀感情糅雜和編排進(jìn)入體育賽事節(jié)目當(dāng)中，使體育賽事節(jié)目具有影視化的元素，但并不能使整個體育賽事節(jié)目變成一個類似電影紀(jì)錄片的作品。體育賽事節(jié)目的藝術(shù)創(chuàng)作空間相比電影紀(jì)錄片受到更大的限制，真實(shí)性相比藝術(shù)性占有壓倒性的優(yōu)勢。藝術(shù)性所在節(jié)目中的比例很低，足以說明其創(chuàng)造性十分有限，達(dá)不到電影作品創(chuàng)造性的最低要求。從體育賽事節(jié)目與電影紀(jì)錄片的對比看其不能歸入電影作品。

2.2 體育賽事節(jié)目不具有獨(dú)創(chuàng)性

真實(shí)、準(zhǔn)確、及時、全面地向觀眾反映體育比賽的過程和全貌，是制作體育賽事節(jié)目的主要目的。人類轉(zhuǎn)播體育賽事已經(jīng)有較長的歷史，為了達(dá)到這一主要目的，長期以來人們總結(jié)了制作體育賽事節(jié)目的基本經(jīng)驗(yàn)，形成了一些固定的套路，這些套路都已經(jīng)十分得成熟和具體。只有遵循這些基本的經(jīng)驗(yàn)和套路制作體育賽事節(jié)目，才能滿足觀眾高質(zhì)量地收看體育賽事的要求。長期播放體育賽事節(jié)目，也使觀眾對這些套路都比較熟悉。如足球比賽中在球員帶球射門這一特定時間會看到特定角度拍攝的畫面以及慢鏡頭回放等。再如在排球比賽中，甲方球隊(duì)在比賽的前半程具有壓倒性的優(yōu)勢，大比分領(lǐng)先乙方球隊(duì)，但乙方經(jīng)過調(diào)整和變化，兩隊(duì)形成了均勢對抗，比賽變得十分膠著，這時解說員就必然會對兩方球隊(duì)技戰(zhàn)術(shù)的調(diào)整和變化以及球員心態(tài)的變化進(jìn)行專業(yè)分析。如果制作者不遵循這些基本的經(jīng)驗(yàn)和套路，就無法滿足觀眾觀看比賽節(jié)目的穩(wěn)定預(yù)期，節(jié)目制作的質(zhì)量就會降低。這些經(jīng)驗(yàn)和套路歷史上并無人主張專有權(quán)利，并且經(jīng)過人們長期、普遍地使用，早已經(jīng)進(jìn)入了公共領(lǐng)域，成為人類共有的知識。這些套路和經(jīng)驗(yàn)是體育賽事節(jié)目中的基本邏輯設(shè)計(jì)，是節(jié)目的內(nèi)在表達(dá)。內(nèi)在表達(dá)是作者智力勞動具有較高創(chuàng)造性的標(biāo)志[2]。既然體育賽事節(jié)目的內(nèi)在表達(dá)是人類共有的知識，來自于公有領(lǐng)域，那么其邏輯設(shè)計(jì)的新穎性也就無從談起。而依靠無新穎性的內(nèi)在表達(dá)所進(jìn)行的外在創(chuàng)作無論如何努力，其創(chuàng)造性都是極其受限的，較高程度的創(chuàng)造性也就無從談起。制作者也會盡力融入自己的個性和偏好，例如在節(jié)目制作中，導(dǎo)播都會給觀眾席上一些特殊的球迷，給特殊球迷若干拍攝鏡頭是制作節(jié)目的習(xí)慣做法，有的導(dǎo)播喜歡把鏡頭給那些戲劇化的球迷如臉上畫滿國旗、穿著國旗服裝的球迷、有的導(dǎo)播喜歡鏡頭給那些顏值高的觀眾如令人眼前一亮的美女，有的則喜歡把鏡頭給那些情緒化的球迷如比賽過于緊張、捂著臉不敢觀看比賽的球迷等，這都反映了導(dǎo)播的個性和偏好，但即使有這些個性和偏好的存在，也不可能讓人感到節(jié)目很有新意，這是因?yàn)閯?chuàng)作的內(nèi)在表達(dá)基本上是固定的，給予球迷的鏡頭不能太多，時間不能太長，是節(jié)目制作的基本要求。再如導(dǎo)播會將鏡頭對準(zhǔn)自己喜歡的明星球員要比別的明星球員多兩次，但是也不能太多，否則觀眾就會有意見，認(rèn)為導(dǎo)播沒有公正地制作節(jié)目。2017年1月14日江蘇女排與天津女排的對決轉(zhuǎn)播就被很多人批評。主要因?yàn)檫@場轉(zhuǎn)播的視角基本上全是遠(yuǎn)景，連場上球員的人臉都看不清。讓人覺得這樣的轉(zhuǎn)播根本算不上是轉(zhuǎn)播，更像是一方為了解對手的情況在看臺上進(jìn)行的錄像。這樣做有利于分析比賽，但無法讓觀眾清晰地觀賞比賽，達(dá)不到節(jié)目制作的目的，只能算是質(zhì)量低劣地制作節(jié)目，而要想較好地制作節(jié)目，就必須遵循那些固定的套路和經(jīng)驗(yàn)，如進(jìn)行必要的遠(yuǎn)近景切換。從這個意義上講，體育賽事節(jié)目的內(nèi)在表達(dá)必須是固定的，這就導(dǎo)致節(jié)目的創(chuàng)造性不足。我國是作者權(quán)體系國家，作品的獨(dú)創(chuàng)性除了要求智力成果由作者獨(dú)立創(chuàng)作完成，還要求智力成果具有較高程度的創(chuàng)造性。所以，它無法成為我國《著作權(quán)法》上的作品，而只能成為我國《著作權(quán)法》上的錄制品。

3 小結(jié)

受后現(xiàn)代法學(xué)的影響，有人主張作品本身的創(chuàng)造性并不存在，而是由《著作權(quán)法》的立法者或使用者杜撰出來的，應(yīng)明確將獨(dú)創(chuàng)性概念中的創(chuàng)造性因素淡化[4]。不得不承認(rèn)獨(dú)創(chuàng)性是一個很難被精確定義的概念，但從上述對比分析可以看出，難以被精準(zhǔn)定義并不意味著作品中的創(chuàng)造性因素在具體案件中不能確定，在人們公認(rèn)的那些作品中都蘊(yùn)含著創(chuàng)造性因素，這些具體的“創(chuàng)造性”都可以作為我們考察個案中獨(dú)創(chuàng)性是否成立的依據(jù)和經(jīng)驗(yàn)。從體育賽事節(jié)目與電影紀(jì)錄片的對比看不能歸入電影作品。這一經(jīng)驗(yàn)分析結(jié)合《著作權(quán)法》的內(nèi)在表達(dá)理論，可以說明體育賽事節(jié)目不具有獨(dú)創(chuàng)性，進(jìn)而明確體育賽事節(jié)目法律性質(zhì)是錄制品而非作品。

參 考 文 獻(xiàn)

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Abstract

The anti-unfair competition law can't fully regulate the network piracy of sports event programs due to its inherent limitations, so it is still necessary to protect them through copyright law. However, the nature of protecting sports events programs through copyright law is yet to be made clear. Comparing the programs with documentaries, we can find that the artistic creativity of sports events programs is not sufficient, therefore, they can not be classified as art works like films. The expression of sports events programs has to follow a fixed pattern, thus lacking novelty, therefore, they don't have the originality necessary for art works. They don't belong to the art works as stipulated by the copyright law, but only recordings.

Keywords:sportseventsprogram;legalnature;artworks;recordings；copyrightlow;anti-wrfaircompetitionlaw

CLCnumber：G80-05Documentcode：AArticleID：1001-9154(2018)02-0031-06