李玲

【摘要】2014年新《行政訴訟法》修改后，將“明顯不當(dāng)”增加到第七十條第六項(xiàng)作為法院審查行政行為的標(biāo)準(zhǔn)之一，該標(biāo)準(zhǔn)的納入拓寬了司法審查的寬度和范圍，有利于維護(hù)公民合法權(quán)益，督促政府依法行政。但由于“明顯不當(dāng)”本身屬于不確定法律概念，定義比較模糊，審判標(biāo)準(zhǔn)如何，如何適用，法律和相關(guān)司法解釋并沒有作出明確的闡釋，導(dǎo)致該標(biāo)準(zhǔn)在審判實(shí)踐中適用混亂，作為裁判理由的適用率極低等問題，給司法實(shí)踐帶來了很大難題。

【關(guān)鍵詞】明顯不當(dāng) 判斷標(biāo)準(zhǔn) 濫用職權(quán) 司法適用

一、“明顯不當(dāng)”的概念之界定

（一）“明顯不當(dāng)”的含義

新翻了政訴訟法》雖然將明顯不當(dāng)行為納入到審查范圍，但究竟何為“明顯不當(dāng)”目前學(xué)術(shù)界與相關(guān)司法解釋并沒有一個(gè)系統(tǒng)闡述，其本身作為一個(gè)不確定法律概念，具有較大的外部周延性。

“明顯不當(dāng)”一詞首次出現(xiàn)在1999年實(shí)施的《行政復(fù)議法》中，該法第28條規(guī)定“具體行政行為明顯不當(dāng)?shù)摹?，?fù)議機(jī)關(guān)可以“決定撤銷、變更或者確認(rèn)該具體行政行為違法”。自復(fù)議法實(shí)施以來，我國學(xué)界對(duì)“明顯不當(dāng)”的定義一直存在爭(zhēng)議：一種觀點(diǎn)認(rèn)為“明顯不當(dāng)”指行政行為不違法但存在合理性問題；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，“明顯不當(dāng)”指行政裁量越出合理界限，構(gòu)成了實(shí)質(zhì)違法。實(shí)務(wù)界對(duì)明顯不當(dāng)也下定義，指行政行為嚴(yán)重違反行政合理性原則而不合適、不妥當(dāng)或不具合理性。

基于上述分析，筆者認(rèn)為“明顯不當(dāng)”是指行政機(jī)關(guān)作出的行政行為在客觀上體現(xiàn)出極端不合理、不妥當(dāng)而導(dǎo)致不合法的情形，更傾向于實(shí)質(zhì)違法的觀點(diǎn)。

（二）“明顯不當(dāng)”的審查原則

1989年行政訴訟法第五條規(guī)定“人民法院審理行政案件，對(duì)具體行政行為是否合法進(jìn)行審查”，至此法院陷入了能不能對(duì)行政行為的合理性進(jìn)行審查的困境。一些學(xué)者認(rèn)為我國行政訴訟法采用“合法性審查為原則，合理性審查為例外”的審查原則，將“濫用職權(quán)”與“顯失公正”作為合法性的例外進(jìn)行合理性審查；一些學(xué)者認(rèn)為我國法院對(duì)行政行為審查只限于合法性審查，但合法性審查的背后仍包含對(duì)嚴(yán)重不合理行政行為的審查，也就是說不合理達(dá)到一定程度亦可構(gòu)成違法，采用“實(shí)質(zhì)違法說”的觀點(diǎn)。兩種不同觀點(diǎn)背后，反映的是對(duì)待合法性概念的態(tài)度分歧。2014年行政訴訟法修改之后，將“明顯不當(dāng)”納入了第七十條第六項(xiàng)作為法院撤銷與變更行政行為的依據(jù)，據(jù)此，學(xué)術(shù)界大部分學(xué)者認(rèn)為我國行政訴訟法至此進(jìn)入了合理性審查的時(shí)代；也有部分學(xué)者主張對(duì)行政行為“明顯不當(dāng)”進(jìn)行司法審查堅(jiān)持的是合法性審查原則，采“實(shí)質(zhì)合法說”的觀點(diǎn)，他們認(rèn)為明顯不當(dāng)即嚴(yán)重不合理，己經(jīng)在實(shí)質(zhì)層面侵犯公民和社會(huì)的合法權(quán)益，應(yīng)屬于違法的范疇。

筆者認(rèn)為要明確行政訴訟法的審查原則，首先要厘清合法性審查原則與合理性審查原則兩者的關(guān)系。筆者認(rèn)為可以概括為以下四點(diǎn)：第一，行政合法性原則與行政合理性原則都是行政法的基本原則，在行政法中不偏向于任何一項(xiàng)。第二，行政合法性原則是主要原則，行政合理性原則是補(bǔ)充原則。合法性原則是考慮合理性原則的基本前提，只有在合法范圍內(nèi)合理才值得考慮，任何違法的“合理性”都是不存在的。第三，行政合法性原則適用于羈束行為和自由裁量權(quán)行為，但是，行政合理性原則只適用于自由裁量權(quán)行為。兩個(gè)原則的適用范圍是有區(qū)別的，不能混淆。第四，行政合法性原則既是行政法的原則，也是行政訴訟法的原則，但是，行政合理性原則只屬于行政法原則，不屬于行政訴訟法原則。行政合理性原則對(duì)行政行為是適用的，但對(duì)于司法機(jī)關(guān)所主持的行政訴訟活動(dòng)則不適用。綜上，筆者認(rèn)為目前我國行政訴訟法仍然以合法性審查為原則，并不包含合理性審查原則。

二、“明顯不當(dāng)”的適用問題

（一）明顯不當(dāng)”的適用范圍

司法審查的要素可以分解為行政主體與管轄權(quán)、事實(shí)和證據(jù)、行政程序、適用條件、處理結(jié)果幾個(gè)方面。那么，明顯不當(dāng)審查標(biāo)準(zhǔn)的適用范圍有哪些？——是僅適用于法效果裁量還是兼顧適用于事實(shí)認(rèn)定與法律適用裁量？這個(gè)問題目前學(xué)術(shù)界有一定的分歧。

大部分的學(xué)者認(rèn)為“明顯不當(dāng)”僅適用于法效果裁量，例如何海波教授認(rèn)為“為了維護(hù)司法審查根據(jù)之間的和諧，明顯不當(dāng)根據(jù)適用范圍最好限于針對(duì)行政行為處理方式問題的裁量”。因?yàn)樵趯徟袑?shí)踐中，很多法官將任何的違法情形都?xì)w為“不當(dāng)”或“明顯不當(dāng)”，直接將主要證據(jù)不足、違反法定程序、適用法律法規(guī)錯(cuò)誤、超越職權(quán)的情形歸為“明顯不當(dāng)”的體系之中，使得明顯不當(dāng)這一審查事由在審判中作為獨(dú)立理由適用的情形甚少。還有少部分的學(xué)者認(rèn)為“明顯不當(dāng)”不僅適用于法效果裁量，還適用于事實(shí)認(rèn)定與法要件裁量，例如張峰振教授認(rèn)為：“受行政訴訟救濟(jì)的明顯不當(dāng)行政行為是僅指結(jié)果的明顯不當(dāng)，還是包括事實(shí)認(rèn)定、法律適用、程序、結(jié)果等所有類型的不當(dāng)，需要研究……要件裁量說更能體現(xiàn)行政主體享有權(quán)力的性質(zhì)，同時(shí)也符合我國的司法實(shí)踐?！?/p>

筆者更贊同法效果裁量說，認(rèn)為“明顯不當(dāng)”與其他行政行為并不是包含與被包含關(guān)系，而是并列關(guān)系，各有側(cè)重，各有自己的適用特點(diǎn)。在行政訴訟法第七十條規(guī)定的行政行為司法審查的事由中，違反法定程序、適用法律法規(guī)錯(cuò)誤、沒有法律依據(jù)、主要證據(jù)不足顯然不屬于行政裁量范圍，不適用“明顯不當(dāng)”事由。

（二）“明顯不當(dāng)”的適用標(biāo)準(zhǔn)

明顯不當(dāng)?shù)呐袛鄻?biāo)準(zhǔn)是明顯不當(dāng)問題的核心部分，但在目前學(xué)術(shù)界對(duì)該問題眾說紛紜。筆者認(rèn)為我國行政訴訟法有關(guān)明顯不當(dāng)應(yīng)適用以下四個(gè)標(biāo)準(zhǔn)：

沒有考慮相關(guān)因素或者相反考慮了不應(yīng)當(dāng)考慮的因素，都有可能導(dǎo)致結(jié)果的明顯不當(dāng)。行政機(jī)關(guān)在作出行政行為時(shí)必須審視相關(guān)因素，使自己的行為前后相一致，才不會(huì)導(dǎo)致結(jié)果不妥當(dāng)。二、違反平等原則主要表現(xiàn)在行政機(jī)關(guān)沒有正當(dāng)理由區(qū)別對(duì)待導(dǎo)致的不當(dāng)，無論是針對(duì)一個(gè)案子中的各個(gè)當(dāng)事人，或者是針對(duì)同一種案子中的同類型當(dāng)事人。在司法實(shí)踐中，行政機(jī)關(guān)只有平等對(duì)待各方當(dāng)事人，才有助于樹立司法權(quán)威。三、比例原則，在衡量一個(gè)行政行為是否符合比例原則時(shí)，一般要考慮行政行為的妥當(dāng)性、必要性和法益相稱性。妥當(dāng)性要求行政機(jī)關(guān)所采取的行政方式必須有利于行政目的的實(shí)現(xiàn)；必要性要求行政機(jī)關(guān)在追求法定目的的同時(shí)采用對(duì)行政相對(duì)人損害最小的方式；法益相稱性要求行政手段要達(dá)到個(gè)人利益與公共權(quán)益之間的平衡，社會(huì)所能夠獲得利益要大于個(gè)人所遭受的損失。四、正當(dāng)程序原則，作為程序規(guī)則的正當(dāng)程序體現(xiàn)了程序正義最低限度的要求，是包括行政機(jī)關(guān)法定程序與非法定程序在內(nèi)的所有行政程序必須遵循的基本原則。對(duì)于法定程序而言，直接引用新行政訴訟法第七十條第一款第（三）項(xiàng)規(guī)定進(jìn)行合法性審查即可，無須再援引正當(dāng)程序原則。而對(duì)于非法定程序，此時(shí)若行政行為程序違背正當(dāng)程序原則，法官可適用“明顯不當(dāng)”條款進(jìn)行審查。

（三）“明顯不當(dāng)”與“濫用職權(quán)”在適用上的區(qū)別

“明顯不當(dāng)”與“濫用職權(quán)”同作為新行政訴訟法第七十條撤銷行政行為的理由，均與行政裁量行為相關(guān)，那么二者如何區(qū)分？在司法適用上有什么不同？這些問題需要厘清。

首先，關(guān)于二者的性質(zhì)，理論上有兩種觀點(diǎn)，一種觀點(diǎn)認(rèn)為明顯不當(dāng)實(shí)際上是濫用職權(quán)的一種表現(xiàn)形式。但由于在《刑法》上有所謂‘濫用職權(quán)罪”，人民法院判決認(rèn)定行政行為濫用職權(quán)的，就存在一個(gè)追究刑事責(zé)任的問題。因此，司法實(shí)踐中法官極少適用這項(xiàng)判決作出裁判，一定程度上抑制了行政訴訟的功能。為此，本次修改增加了明顯不當(dāng)?shù)那樾蝸斫鉀Q這個(gè)矛盾。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為二者是截然不同的，存在根本區(qū)別。從語義上看，濫用在中國語境中帶有強(qiáng)烈的主觀色彩，即“濫用職權(quán)”是從主觀角度提出的，“明顯不當(dāng)”則是從客觀結(jié)果角度提出的。

其次，關(guān)于二者適用順序如何？有學(xué)者指出濫用職權(quán)是合法性審查的兜底項(xiàng)，而明顯不當(dāng)則作為合理性審查項(xiàng)是對(duì)前五項(xiàng)的補(bǔ)充。他們認(rèn)為行政訴訟法第七十條規(guī)定之前五項(xiàng)屬于合法性審查的范疇，并且前四項(xiàng)屬于并列關(guān)系，濫用職權(quán)作為合法性審查的兜底項(xiàng)，在某項(xiàng)行政行為具備前四項(xiàng)之一或多情形時(shí)，法官即可得出行政行為違法的結(jié)論，而無需再檢討后兩項(xiàng)。而當(dāng)行政行為具備前四項(xiàng)時(shí)，司法審查尚沒有結(jié)束，法官應(yīng)繼續(xù)審查后兩項(xiàng)之內(nèi)容，以確定行政行為是否存在濫用職權(quán)或明顯不當(dāng)之情形。筆者不贊同該種觀點(diǎn)，正如前文所述，筆者認(rèn)為明顯不當(dāng)也屬于合法性審查的范疇，屬于兜底項(xiàng)。行政訴訟法第七十條前四項(xiàng)屬于并列的關(guān)系，明顯不當(dāng)與濫用職權(quán)同作為前四項(xiàng)的補(bǔ)充項(xiàng)，也有適用的順序限制，應(yīng)先從主觀上審查行政行為是否具有濫用職權(quán)的情形，在符合了第五項(xiàng)的基礎(chǔ)上，最后從客觀上審查行政行為是否存在明顯不當(dāng)?shù)那樾巍?/p>

（四）厘清“明顯不當(dāng)”下撤銷判決與變更判決之間的關(guān)系

們了政訴訟法》第七十七條中的“可以”一詞，本身就意味著對(duì)于“明顯不當(dāng)”的行政行為可以進(jìn)行變更判決，也可以做出撤銷判決。

首先，在適用范圍上，撤銷判決適用于所有明顯不當(dāng)?shù)男姓袨?，而變更判決僅適用于“行政處罰明顯不當(dāng)或其他行政行為涉及款額認(rèn)定卻有錯(cuò)誤的情形”，由此可知，撤銷判決的適用范圍大于變更判決，立法機(jī)關(guān)將變更判決限定于某種特殊的情形，主要為了避免司法機(jī)關(guān)對(duì)行政機(jī)關(guān)的過度干預(yù)。其次，在適用順序上，變更判決相對(duì)于撤銷判決更能減少訴訟成本、符合訴訟時(shí)效，在行政處罰的案件中，理應(yīng)優(yōu)先適用。最后，對(duì)于案情復(fù)雜、專業(yè)性強(qiáng)、技術(shù)性高的行政處罰行為，應(yīng)當(dāng)適用撤銷判決，同時(shí)責(zé)令行政機(jī)關(guān)重新做出行政行為。這樣既能發(fā)揮司法權(quán)和行政權(quán)的優(yōu)勢(shì)，又能體現(xiàn)司法權(quán)和行政權(quán)之間的分工合作，做到司法權(quán)對(duì)行政權(quán)的尊重。

在目前學(xué)術(shù)界有學(xué)者指出可以嘗試擴(kuò)大變更判決的適用范圍，擴(kuò)大至其他行政行為明顯不當(dāng)?shù)那樾危唧w擴(kuò)張到哪種行政行為理論界并沒有一個(gè)具體的闡述，筆者認(rèn)為可以擴(kuò)張到法律保留事項(xiàng)的行政行為，例如行政強(qiáng)制、限制公民人身權(quán)利等，一方面既可以避免司法權(quán)對(duì)行政權(quán)的過度干預(yù)，另一方面也加強(qiáng)了司法權(quán)對(duì)行政權(quán)的有效監(jiān)督。

三、重新厘清行政訴訟法與行政復(fù)議法之間的關(guān)系

“明顯不當(dāng)”一詞在1999年行政復(fù)議法中就早已使用，我國行政復(fù)議法是行政機(jī)關(guān)系統(tǒng)內(nèi)部的監(jiān)督程序，是上級(jí)對(duì)下級(jí)的監(jiān)督，既可以審查行政行為的合法性，也可以審查其合理性，與行政訴訟法不同，訴訟法是司法機(jī)關(guān)對(duì)行政機(jī)關(guān)的監(jiān)督，屬于外部監(jiān)督，原則上只能審查合法性。2014年“明顯不當(dāng)”一詞加入行政訴訟法之后，學(xué)術(shù)界很多學(xué)者認(rèn)為其與復(fù)議法中的含義一樣，至此訴訟法也進(jìn)入了合理性審查的時(shí)代。然而，正如筆者在概述部分討論，合理性審查原則是行政法上的原則，但并非行政訴訟法的審查原則，訴訟法仍是以合法性審查為唯一原則，訴訟與復(fù)議的審查范圍仍有不同，屬于兩種不同的審查路徑。

“明顯不當(dāng)”下訴訟法與復(fù)議法之間的關(guān)系其實(shí)暗含司法權(quán)與行政權(quán)的關(guān)系，“明顯不當(dāng)”條款設(shè)置背后隱含著法院審判監(jiān)督行政行為的克制，明顯不當(dāng)意味著行政行為是不當(dāng)?shù)模揖哂忻黠@性。這其中變相地要求法院在監(jiān)督行政行為的過程中應(yīng)當(dāng)對(duì)行政機(jī)關(guān)的裁量行為給予必要的尊重。為此，法官在審判的過程中，要注意不要逾越司法權(quán)力的邊界，在合情合法的情境下判斷行政行為的不當(dāng)與否。在審查行政行為時(shí)，只要行政機(jī)關(guān)所考慮斟酌的因素、情形沒有明顯的偏差，便應(yīng)尊重行政機(jī)關(guān)的決定。在適用“明顯不當(dāng)”標(biāo)準(zhǔn)過程中，可以將一些一般化不復(fù)雜的事務(wù)交由普通民眾來判斷不當(dāng)與否，針對(duì)高科技或重經(jīng)驗(yàn)的核能、醫(yī)藥、環(huán)境等領(lǐng)域，法官就應(yīng)當(dāng)遵從行政機(jī)關(guān)的專業(yè)評(píng)價(jià)。在監(jiān)督行政權(quán)的同時(shí)也應(yīng)充分尊重行政權(quán)，以期達(dá)到司法有效控制。

四、結(jié)語

明顯不當(dāng)審查標(biāo)準(zhǔn)的確立是在行政裁量司法審查道路上的前進(jìn)，如何適用這一標(biāo)準(zhǔn)是關(guān)鍵。通過對(duì)明顯不當(dāng)行政行為的審查，司法機(jī)關(guān)加強(qiáng)了對(duì)行政裁量的規(guī)制，實(shí)現(xiàn)了對(duì)行政權(quán)的有效監(jiān)督。同時(shí)，也為行政機(jī)關(guān)執(zhí)法的靈活性和操作性確立了標(biāo)尺，給行政機(jī)關(guān)權(quán)力行使預(yù)留了自主空間。但是對(duì)于明顯不當(dāng)這一審查標(biāo)準(zhǔn)的適用范圍、判斷標(biāo)準(zhǔn)等仍有探討的空間，未來有關(guān)明顯不當(dāng)案件也會(huì)越來越多，對(duì)于該審查標(biāo)準(zhǔn)的適用探討將是行政法上一個(gè)永恒論題。

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