趙姿昂

摘 要：場外交易本身具有高風(fēng)險、高收益的雙重特性，主要優(yōu)勢體現(xiàn)在資本容量的擴充及資本流動的加速，對金融風(fēng)險和金融收益能夠進(jìn)行有效的管控。然而，由于現(xiàn)階段我國場外交易規(guī)范的法律位階過低，具體規(guī)定又相互沖突，因而場外交易給交易主體帶來相當(dāng)程度的交易風(fēng)險，甚至因而會引發(fā)系統(tǒng)性的金融危機。而交易擔(dān)保制度在一定程度上化解了此類風(fēng)險，為場外交易提供了制度緩沖的空間。鑒于我國場外金融衍生品市場的發(fā)展態(tài)勢，創(chuàng)設(shè)與完善場外交易擔(dān)保制度正當(dāng)其時，而通行的ISDA主協(xié)議框架下的信用支持安排將提供有益的借鑒。

關(guān)鍵詞：金融衍生品；場外交易擔(dān)保；ISDA主協(xié)議

中圖分類號：F830 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：B 文章編號：1674-2265（2018）08-0042-05

DOI：10.19647/j.cnki.37-1462/f.2018.08.006

近年來，場外金融衍生品交易的國際市場發(fā)展迅猛，而國內(nèi)的場外金融衍生品交易也漸趨活躍。在法律監(jiān)督層面，國內(nèi)現(xiàn)行的交易監(jiān)管仍然停留在政策層面，尚缺少完備和系統(tǒng)的相關(guān)規(guī)定。企業(yè)作為場外金融交易的主體，往往會面臨著一系列的交易風(fēng)險。而場外金融衍生品交易擔(dān)保制度，正是基于防范此類風(fēng)險而發(fā)展出來的。在國外的場外金融衍生品交易市場中，交易擔(dān)保制度在理論和實踐上都已經(jīng)成熟。隨著中國場外金融衍生品交易市場的發(fā)展，相應(yīng)的交易擔(dān)保制度也應(yīng)當(dāng)建立與完善。場外金融衍生品交易擔(dān)保不僅有利于促進(jìn)交易順利進(jìn)行、有效降低交易風(fēng)險，還能完善交易市場秩序、維護(hù)金融系統(tǒng)安全。

一、場外金融衍生品交易的相關(guān)概念辨析

（一）場外金融衍生品概述

“金融衍生品”由美國紐約州聯(lián)邦法院首先使用，其后隨著期權(quán)和期貨制度的設(shè)立而為人熟知，是指相關(guān)的金融派生產(chǎn)品，其價格在基礎(chǔ)產(chǎn)品和基礎(chǔ)變量上，隨著基礎(chǔ)金融產(chǎn)品的價格（或數(shù)值）產(chǎn)生變動。

與傳統(tǒng)的金融媒介不同，金融衍生品是派生產(chǎn)品。在法律層面上，金融衍生品的本質(zhì)是買賣雙方關(guān)于出售金融衍生品所指向的對象的合約。金融衍生品的交易過程，與普通商品的交易過程有所不同，但本質(zhì)上是一樣的。它們的契約合意形成的過程、法律性質(zhì)及交易程序都有類似之處。

金融衍生品的交易分為場內(nèi)和場外，區(qū)分的主要依據(jù)是交易的發(fā)生是否集中于指定的交易場所。場內(nèi)交易的風(fēng)險低，但交易的品種和形式受到約束；場外交易的風(fēng)險高，但交易品種多，交易形式靈活。一個完備的金融衍生品交易市場，必定包括場內(nèi)金融衍生品以及場外金融衍生品的交易形式。

（二）場外金融衍生品市場的特性

目前的國際金融市場仍然是場內(nèi)和場外金融衍生品交易形式并存的格局。通常場內(nèi)市場以標(biāo)準(zhǔn)化期貨和期權(quán)產(chǎn)品為主要交易對象，而場外交易市場往往是個性化的定制產(chǎn)品。場外交易以種類繁多和形式靈活的優(yōu)勢而促進(jìn)了交易量的不斷增長。較為常見的場外金融衍生品包括外匯、證券、利率和信貸產(chǎn)品等。場外交易的品種和規(guī)模遠(yuǎn)超場內(nèi)，占據(jù)了金融衍生品市場的絕對主導(dǎo)地位。

場外金融衍生品交易的急速擴張有著獨特的原因。首先，場外交易市場基本不存在剛性交易規(guī)定，因而交易的品種和形式靈活多樣。在現(xiàn)實交易中，有需求的機構(gòu)投資者可以直接通過電話、網(wǎng)絡(luò)等方式進(jìn)行交易，無須通過場內(nèi)交易的經(jīng)紀(jì)人，因而也就不會產(chǎn)生額外的交易費用。其次，場外交易通常提供旨在滿足市場參與者的特殊避險需求的“個性化定制產(chǎn)品”。這種產(chǎn)品符合交易者的個體風(fēng)險偏好，具有廣闊的市場前景。再者，當(dāng)場外的衍生品交易達(dá)到一定水平后，對市場參與者的資質(zhì)要求就比較高，比如具備實力和信譽的券商或大型銀行類的金融機構(gòu)等。而這些機構(gòu)投資者在場外交易市場中，可以以做市商的身份，參與提供金融衍生品，從而豐富和擴展了場外交易市場。

（三）場外金融衍生品交易的法律關(guān)系分析

隨著金融衍生品交易市場的活躍程度增加，對相關(guān)的交易關(guān)系進(jìn)行分析是必要的。所有金融衍生品交易的本質(zhì)是銷售契約，即交易雙方同意在將來的某個時間轉(zhuǎn)讓特定金融產(chǎn)品指向的對象的所有權(quán)。因而，場外金融衍生品交易的法律關(guān)系，本質(zhì)上是根據(jù)場外金融交易法對交易雙方行為調(diào)整而形成的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系。

首先，場外金融衍生品交易的主體是市場交易的直接參與者，即金融衍生品的消費者和交易商。一般而言，場外金融衍生品的消費者，也是衍生品的使用者，包括個人和機構(gòu)投資者；而交易商則根據(jù)提供衍生品的種類分為投機性業(yè)務(wù)的交易商和套利性業(yè)務(wù)的交易商。

其次，場外金融衍生品交易的客體是交易所指向的對象，即場外金融衍生品。場外金融衍生品的種類仍然在不斷增加。以基礎(chǔ)金融資產(chǎn)為標(biāo)準(zhǔn)，可以分為股票類衍生品、匯率衍生品和利率衍生品等；以具體的合約權(quán)益實現(xiàn)形式，可以分為期貨、期權(quán)、遠(yuǎn)期、互換或者掉期等。

再者，場外金融衍生品交易的內(nèi)容是交易雙方圍繞交易合約而產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。交易合約包含了雙方就未來資產(chǎn)價值變動的預(yù)期，因而本質(zhì)上是一種契約關(guān)系。因此種關(guān)系而產(chǎn)生的是民法上的物權(quán)關(guān)系。這種物權(quán)關(guān)系的處理面臨著基礎(chǔ)金融資產(chǎn)風(fēng)險的對沖或轉(zhuǎn)移。在此意義上，場外金融衍生品的交易蘊含著系統(tǒng)性的風(fēng)險。

二、場外金融衍生品交易擔(dān)保的簡要分析

（一）場外金融衍生品交易擔(dān)保的界定

場外交易擔(dān)保有廣義和狹義上的定義。廣義上場外金融衍生品交易擔(dān)保是指場外交易的當(dāng)事人和擔(dān)保人約定，為降低因交易雙方不履行約定義務(wù)而出現(xiàn)的信用風(fēng)險，用特定的財產(chǎn)或第三方的信用為保障。而狹義的場外金融衍生品交易擔(dān)保包括信用支持，是指在金融衍生品交易中，交易雙方依據(jù)主協(xié)議下的信用風(fēng)險程度去約定特定的財產(chǎn)提供擔(dān)保，降低對方的信用風(fēng)險，從而確保場外金融衍生品交易的順利進(jìn)行。

（二）場外金融衍生品交易擔(dān)保引入的必要性

風(fēng)險意味著不確定性，但只有可度量的不確定性才能稱之為風(fēng)險。場外金融衍生品的交易風(fēng)險，一方面源自衍生品本身所內(nèi)含的風(fēng)險；另一方面來自場外交易市場中的風(fēng)險。具體表現(xiàn)為，在金融市場的交易過程中，由于政策、市場、倫理、操作等各種不確定因素的影響，造成了預(yù)期成本與實際成本、預(yù)期收益與實際收益之間的偏差，進(jìn)而帶來資產(chǎn)損失的可能性。根據(jù)風(fēng)險產(chǎn)生的原因，參考巴塞爾銀行監(jiān)管委員會在《衍生產(chǎn)品風(fēng)險管理指南》中的表述，場外交易的兩類風(fēng)險又可以細(xì)分為市場風(fēng)險、流動性風(fēng)險、操作風(fēng)險與法律風(fēng)險。由于場外衍生品交易的資金不進(jìn)入商品的流通領(lǐng)域，因而會將各種分散的風(fēng)險集中到衍生品本身，所以一旦風(fēng)險發(fā)生，衍生品的投資者必定遭遇巨大損失。

迄今為止，隨著場外金融衍生品交易規(guī)模的擴展，交易中的問題也逐漸暴露出來。目前，場外金融衍生品的市場交易必須解決以下三個問題：

第一，場外交易市場的監(jiān)管。隨著場外金融衍生品交易市場的繁榮，對交易市場的監(jiān)管難度也相應(yīng)增加。由于場外交易的衍生品種類、形式都比較靈活，且市場規(guī)定的任意性規(guī)則居多，因而難以監(jiān)管。單獨衍生品的交易風(fēng)險看似可控，但如果數(shù)量多、成規(guī)模，則容易釀成系統(tǒng)性風(fēng)險。

第二，場外金融衍生品的交易風(fēng)險。正如前文所述，來自衍生品自身的風(fēng)險與交易過程中的風(fēng)險相互疊加，很容易引起交易系統(tǒng)，乃至金融市場的整體風(fēng)險。風(fēng)險既有人為因素，又有交易規(guī)則的缺陷、法律規(guī)制或決策失誤。

第三，場外金融衍生品交易的國際化。在加入世界貿(mào)易組織之后，我國的金融市場加快了向國際投資者開放的進(jìn)程，但由于相關(guān)的配套規(guī)定并不完善，不僅無法建立起一個國內(nèi)投資者與國外投資者認(rèn)同的交易規(guī)則，而且也無法監(jiān)管大量國外投資者涌入之后的衍生品交易市場。

以上三個方面既是我國金融衍生品交易市場高速發(fā)展的成果，也給場外交易市場本身帶來了極大的挑戰(zhàn)。為應(yīng)對場外交易風(fēng)險，我國必須考慮借鑒國外已經(jīng)比較成熟的交易擔(dān)保制度。

三、國際場外金融衍生品交易擔(dān)保的制度安排

國際通行的場外金融衍生品市場的交易擔(dān)保制度，是由國際掉期與衍生工具協(xié)會（ISDA）通過相關(guān)的協(xié)議建立起來的。

（一）ISDA主協(xié)議的交易制度安排

2002年的ISDA主協(xié)議，設(shè)立了場外金融衍生品交易的兩項制度：單一協(xié)議制度、瑕疵資產(chǎn)制度及終止凈額計算制度。其中，單一協(xié)議制度，是信貸支持安排的基本制度，界定了整個場外衍生品交易的契約法則，是確立ISDA下所有衍生品交易的基石。單一協(xié)議制度的設(shè)立，是為了給交易雙方提供制度保護(hù)，而提供信用支持背書的，則是凈額結(jié)算制度。凈額結(jié)算制度是將多種金融衍生品的交易合同關(guān)系歸結(jié)為一種單一協(xié)議的制度，通過使破產(chǎn)管理人無法對多項交易行使替代性權(quán)利，終止凈額結(jié)算的正常進(jìn)行而達(dá)到緩沖場外交易風(fēng)險、穩(wěn)定場外交易的作用。瑕疵資產(chǎn)制度則類似于英美法中的“預(yù)期違約”，主要用于保護(hù)守約方的合法權(quán)益，威懾交易對方當(dāng)事人的違約行為，因而通過降低守約方當(dāng)事人的風(fēng)險敞口而降低損失的可能性。

三種制度在ISDA主協(xié)議下呈現(xiàn)出傘狀結(jié)構(gòu)。實際上，單一協(xié)議制度是前提與基礎(chǔ)，如果不能讓主協(xié)議的各方達(dá)成合意，那么后兩項制度的實施無從談起，所以單一協(xié)議制度并不是目的。為了促進(jìn)場外交易的進(jìn)行，瑕疵資產(chǎn)制度與終止凈額結(jié)算制度也是必要的。同時，三者都具有降低和控制場外交易風(fēng)險的作用，在加強市場監(jiān)管方面，三者具有一致性。

（二）信用支持安排的兩種協(xié)議形式

在目前的ISDA主協(xié)議中，起交易擔(dān)保作用的主要是信用支持安排（Credit Support Arrangement）。根據(jù)該制度，場外金融衍生品交易一方出現(xiàn)凈信用暴露時，交易對方以擔(dān)?；虻谌吮ＷC的方式加以覆蓋的擔(dān)保制度。該類制度有兩種協(xié)議形式：擔(dān)保權(quán)益型協(xié)議和所有權(quán)轉(zhuǎn)移型協(xié)議。

擔(dān)保權(quán)益型協(xié)議目前在國際場外金融衍生品交易中使用得較多，其典型代表為NYCSA，即《紐約州法下信用支持附件》，是一種質(zhì)押式的協(xié)議類型。在適當(dāng)?shù)臈l件下，將某種特殊的資產(chǎn)作為適格的信貸支持物，移交給擔(dān)保人并由擔(dān)保人持有。關(guān)于質(zhì)押擔(dān)保物，擔(dān)保人仍然享有其所有權(quán)，必要時可以要求以同等價值的物品作為替代。

所有權(quán)轉(zhuǎn)移型協(xié)議目前的典型代表是ECSA，即《英國法下信用支持附件》，是一種轉(zhuǎn)移所有權(quán)的協(xié)議類型。通過這一制度的設(shè)計可以有效地簡化交易過程，而信用支持物所有權(quán)的直接轉(zhuǎn)讓，也讓擔(dān)保權(quán)人實現(xiàn)擔(dān)保權(quán)的過程比較簡單。不過，由于許多國家未批準(zhǔn)破產(chǎn)的凈額結(jié)算制度，因而在全世界范圍內(nèi)的推行有限。

當(dāng)前，在許多國家的場外金融衍生品交易擔(dān)保制度的改革中，集中清算制度是比較容易被接受與實施的。通過將場外金融衍生品標(biāo)準(zhǔn)化之后，將其納入集中清算機制，降低投資風(fēng)險的過度累積，從而減少市場失控而導(dǎo)致的系統(tǒng)性崩潰危險。

（三）信用支持安排制度的特殊性

信用支持安排制度的關(guān)鍵在于以擔(dān)保來覆蓋風(fēng)險敞口，換取債務(wù)的最終清償。由此可見，信用支持安排制度與傳統(tǒng)的擔(dān)保制度之間有一定的關(guān)聯(lián)。信用支持安排類似于傳統(tǒng)的物保，但是擔(dān)保的標(biāo)的物又有差異?！帮L(fēng)險敞口”是信用支持安排制度的直接起因。場外交易當(dāng)事人必須根據(jù)風(fēng)險敞口的變化來相應(yīng)調(diào)整擔(dān)保，最終實現(xiàn)交易。因而信用支持安排制度具有一定的不確定性。這種不確定性是因市場而起、隨市場變化的。

四、我國場外金融衍生品交易的現(xiàn)狀及問題

我國正式加入世界貿(mào)易組織后，承諾要逐漸放開金融業(yè)，而場外金融衍生品交易市場的管制也逐漸減少。2004年，國務(wù)院發(fā)布了《關(guān)于推進(jìn)資本市場改革開放和穩(wěn)定發(fā)展的若干意見》，提出要加快金融衍生品交易發(fā)展，穩(wěn)步推進(jìn)期貨市場，加快建設(shè)場外金融衍生品交易市場。自此之后，我國場外金融衍生品交易市場進(jìn)入快車道，目前規(guī)模已經(jīng)非?？捎^。

（一）我國場外金融衍生品交易的立法現(xiàn)狀

隨著我國資本市場的建立與發(fā)展，場外金融衍生品的種類與形式不斷增加，而與此同時，交易的規(guī)制和監(jiān)管力度也在逐漸規(guī)范化。近年來，國家先后出臺了多部重要的法律法規(guī)，初步實現(xiàn)了資本市場管制的法治化。其中，2001年，中國人民銀行頒布了《商業(yè)銀行中間業(yè)務(wù)的暫行規(guī)定》； 2004年，中國銀監(jiān)會頒布了《金融機構(gòu)衍生產(chǎn)品交易業(yè)務(wù)管理暫行辦法》。這是國內(nèi)金融衍生品交易中較為系統(tǒng)的制度性規(guī)定。2005年，中國人民銀行頒布了《全國銀行間債券市場債券管理條例》；2006年，中國銀監(jiān)會修訂了《金融機構(gòu)衍生品交易業(yè)務(wù)管理暫行辦法》。同年，《證券法》修訂通過，場外金融衍生品的交易規(guī)范性更強。

2007年，中國銀監(jiān)會頒布了《銀行業(yè)金融機構(gòu)衍生產(chǎn)品交易業(yè)務(wù)管理辦法》；同年，國務(wù)院通過并實施了《期貨交易管理條例》。2010年，國家外匯管理局發(fā)布了《銀行間外匯市場做市商指引》；同年10月，交易商協(xié)會組織起草并發(fā)布了《銀行間市場信用風(fēng)險緩釋工具試點業(yè)務(wù)指引》，推出了兩種信用衍生產(chǎn)品。

目前，我國場外金融衍生品交易擔(dān)保的法律規(guī)定主要體現(xiàn)在《民法總則》《物權(quán)法》《擔(dān)保法》《破產(chǎn)法》以及相關(guān)的司法解釋中。除了相關(guān)的法律規(guī)范之外，規(guī)制我國場外金融衍生品交易擔(dān)保的制度主要由中國銀行間交易商協(xié)會來制定。為了維護(hù)金融穩(wěn)定、防范金融風(fēng)險，中國銀行間交易商協(xié)會借鑒ISDA交易規(guī)范，先后發(fā)布了《中國銀行間市場金融衍生產(chǎn)品交易主協(xié)議》《中國銀行間市場金融衍生產(chǎn)品交易質(zhì)押式履約保障文件》《中國銀行間市場金融衍生產(chǎn)品交易轉(zhuǎn)讓式履約保障文件》等一系列指導(dǎo)性文件。

總體來看，由于我國場外金融衍生品交易起步較晚，但發(fā)展迅速，交易擔(dān)保制度在逐漸成形，市場保持了整體上的穩(wěn)定，產(chǎn)品種類和數(shù)量都呈現(xiàn)出健康發(fā)展的趨勢。

（二）我國場外金融衍生品交易擔(dān)保的制度難題

由于場外交易市場的復(fù)雜性，以及交易主體的特殊性，我國場外金融衍生品交易擔(dān)保制度的發(fā)展還是存在一些制度上的問題。這些問題主要表現(xiàn)在：

首先，場外金融衍生品交易擔(dān)保的兩難處境。場外交易擔(dān)保制度實際上在我國的法律體系中是缺位的。雖然有上位法《物權(quán)法》的規(guī)范，但場外交易的擔(dān)保與傳統(tǒng)的擔(dān)保還是存在很大差別，一旦我國將ISDA兩種擔(dān)保形式引入國內(nèi)，勢必出現(xiàn)法律適用方面的問題。

其次，場外衍生品交易擔(dān)保程序缺失。傳統(tǒng)的擔(dān)保主要是“人?！焙汀拔锉！?，而有價證券是否計入“物?！奔捌淙绾螌崿F(xiàn)，現(xiàn)行的規(guī)定并沒有將其具體化，尤其是場外金融衍生品交易擔(dān)保的審批與登記等程序。

再者，場外金融衍生品交易擔(dān)保監(jiān)管存在一定問題。我國場外金融衍生品交易市場涉及銀行、證券、保險機構(gòu)及企業(yè)，交易主體的法律關(guān)系比較復(fù)雜，且監(jiān)管上也呈現(xiàn)多頭格局。這種格局雖然在一定程度上強化了對場外交易市場的監(jiān)管，但是監(jiān)管協(xié)調(diào)機制還比較弱。在場外衍生品交易擔(dān)保制度缺位的情況下，監(jiān)管對交易安全的重要性不言而喻。

五、我國場外金融衍生品交易擔(dān)保的制度創(chuàng)設(shè)與完善

我國場外金融衍生品的交易擔(dān)保并沒有系統(tǒng)性的制度，現(xiàn)行主要的做法是結(jié)合《物權(quán)法》的規(guī)定對場外交易擔(dān)保進(jìn)行規(guī)范。對場外交易擔(dān)保的制度創(chuàng)設(shè)與完善，可借鑒ISDA的做法，不僅有助于與國外場外金融衍生品交易擔(dān)保接軌，也有助于完善國內(nèi)的場外金融衍生品交易市場。

（一）充實傳統(tǒng)的質(zhì)權(quán)擔(dān)保

這主要是基于對擔(dān)保權(quán)益型信用支持安排制度的引進(jìn)和完善。擔(dān)保權(quán)益型信用支持安排，以我國《物權(quán)法》中規(guī)定的質(zhì)權(quán)為基礎(chǔ)，在被擔(dān)保物權(quán)與其他物權(quán)發(fā)生沖突時，通過對特定財產(chǎn)上擔(dān)保權(quán)益的公開，優(yōu)先保護(hù)被擔(dān)保人的被擔(dān)保物權(quán)。從其目的上看，它符合我國《物權(quán)法》中對部分質(zhì)權(quán)要求登記這一規(guī)定的本質(zhì)，即只要依據(jù)該規(guī)定對相關(guān)的質(zhì)權(quán)進(jìn)行有效的登記，就可以達(dá)到擔(dān)保權(quán)益型信用支持的“完善”要求。因此，可以在相關(guān)法律規(guī)定上明確擔(dān)保權(quán)益型信用支持滿足在我國《物權(quán)法》中對質(zhì)權(quán)的要求。

為了規(guī)范現(xiàn)金賬戶在我國法律效力上的合格信用支持物性質(zhì)，可以在設(shè)質(zhì)方式中明確添加現(xiàn)金賬戶設(shè)質(zhì)這一方法。同時，明確場外金融衍生品交易擔(dān)保的特殊受償制度，即現(xiàn)金合格信用支持物的相關(guān)制度和規(guī)定。

鑒于我國目前并沒有承認(rèn)讓與擔(dān)保，無法將所有權(quán)轉(zhuǎn)移型信用支持安排計入現(xiàn)有的擔(dān)保制度，所以需要制定相關(guān)規(guī)定去明確所有權(quán)轉(zhuǎn)讓的性質(zhì)，規(guī)定所有權(quán)轉(zhuǎn)移型信用支持安排的完全所有權(quán)轉(zhuǎn)讓性質(zhì)。盡管根據(jù)ECSA，“轉(zhuǎn)讓不創(chuàng)設(shè)任何形式的擔(dān)保物權(quán)”，因而與傳統(tǒng)的讓與擔(dān)保構(gòu)成實質(zhì)區(qū)別。但雙方的權(quán)利義務(wù)均圍繞“信用支持物”而產(chǎn)生，因而也能產(chǎn)生交易擔(dān)保之法律效力。

（二）完善交易擔(dān)保的審批和登記程序

關(guān)于不同類型的財產(chǎn)進(jìn)行交易擔(dān)保的審批和登記程序，現(xiàn)有規(guī)定與國際通行慣例之間仍有較大差距。比如，因?qū)徟偷怯浀臅r間差而導(dǎo)致“信用支持物”來自第三方的情形，會影響到場外交易的信用擔(dān)保效力。鑒于現(xiàn)行場外金融衍生品交易擔(dān)保制度空間狹窄的問題，需要借鑒ISDA的信用支持安排制度予以查漏補缺，在傳統(tǒng)的物權(quán)擔(dān)保之上進(jìn)行增減，提升場外交易擔(dān)保制度實施的可操作性。

在我國場外金融衍生品交易的擔(dān)保制度監(jiān)管方面，要為場外金融衍生品交易擔(dān)保制度價值的發(fā)揮創(chuàng)造更加完善的法律環(huán)境，促進(jìn)我國場外金融衍生品交易市場的對外開放和接軌。同時，以合同關(guān)系為主要調(diào)整對象的民商法應(yīng)擴張自身的體系以涵納實踐中產(chǎn)生的新合同類型，從而為整個金融衍生品交易法律規(guī)則體系提供堅實的基礎(chǔ)。

（三）特殊情形下交易擔(dān)保雙方權(quán)利的實現(xiàn)

我國場外金融衍生品交易擔(dān)保制度在構(gòu)建過程中最大的難題是這一制度的實現(xiàn)涉及破產(chǎn)或重整的情況，即擔(dān)保方或者信用支持物的出讓方進(jìn)入破產(chǎn)臨界期或重整程序。建議突破“破產(chǎn)無效行為”規(guī)定，即在擔(dān)保方或者信用支持物的出讓方進(jìn)入破產(chǎn)臨界期或重整程序后，其擔(dān)保行為將豁免破產(chǎn)無效行為的規(guī)定。另外，針對我國破產(chǎn)制度的撤銷權(quán)，需要明確提供信用支持物的行為作為撤銷權(quán)的例外。同時規(guī)定在重整程序中，在信用支持物上設(shè)定質(zhì)權(quán)和轉(zhuǎn)移信用支持物的所有權(quán)的行為將不受影響。

六、結(jié)語

在國際場外金融衍生品交易市場中，ISDA的標(biāo)準(zhǔn)化協(xié)議類文件的示范效應(yīng)不斷增強，不僅在司法判決中援引的頻率在增加，在學(xué)術(shù)研究中也越來越受重視。在ISDA主協(xié)議下的信用支持安排，能有效地降低場外金融衍生品交易的風(fēng)險，是一種兼具了規(guī)范性和彈性的擔(dān)保制度。鑒于我國的場外金融衍生品交易擔(dān)保規(guī)則并不完備，適度地引入信用支持安排制度，有助于完善以傳統(tǒng)的質(zhì)權(quán)擔(dān)保為核心的交易擔(dān)保體制，擴大場外金融衍生品交易擔(dān)保的制度空間。對ISDA主協(xié)議下的信用支持安排制度的引入，將對我國場外金融衍生品交易擔(dān)保制度的發(fā)展帶來變革。

參考文獻(xiàn)：

[1]羅曦.場外金融衍生產(chǎn)品交易的法律規(guī)制與中國實踐[J].國家檢察官學(xué)院學(xué)報，2012，（2）.

[2]石少俠，羅曦.論場外金融衍生產(chǎn)品交易民事救濟之合同責(zé)任——以英美法為視角[J].現(xiàn)代法學(xué)，2013，（4）.

[3]顏延.金融衍生工具賣方義務(wù)研究[D].南京大學(xué)2013年博士學(xué)位論文.

[4]王嬌鶯.場外金融衍生交易雙邊履約保障法律機制分析——以CSA機制為中心視角[J].金融論壇，2013，（12）.

[5]羅曦.場外金融衍生產(chǎn)品交易法律規(guī)制研究[D].吉林大學(xué)2013年博士學(xué)位論文.

[6]王旸.場外衍生金融工具交易監(jiān)管法律制度研究[J].環(huán)球法律評論，2008，（2）.

[7]符望，范黎紅.場外金融衍生品交易中金融機構(gòu)的信息披露和風(fēng)險揭示義務(wù)[J].法律適用，2014，（9）.

[8]劉燕，樓建波.金融衍生交易的法律解釋——以合同為中心[J].法學(xué)研究，2012，（1）.