文/李鳳章 李卓麗

宅基地使用權(quán)，是農(nóng)民為建設(shè)住宅而使用本集體土地的用益物權(quán)。宅基地使用權(quán)與農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員的資格緊密地聯(lián)系在一起，具有社會福利和社會保障功能，且包含憲法所賦予農(nóng)民之生存權(quán)這一重要內(nèi)涵。

關(guān)于宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)及其身份障礙的克服

依據(jù)現(xiàn)行法，宅基地使用權(quán)本質(zhì)上以身份為前提。權(quán)利主體必須是本集體內(nèi)部的成員，因此，宅基地使用權(quán)原則上只能在本集體內(nèi)部流轉(zhuǎn)，禁止轉(zhuǎn)讓給集體外的第三人。

宅基地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓和其身份性是矛盾的。為了實現(xiàn)流轉(zhuǎn)的自由，就必須首先去除宅基地使用權(quán)對身份的依附，而將其轉(zhuǎn)變?yōu)榭梢砸罊?quán)利人意志自由處分的商品。這種對身份性的去除，主要有以下模式：

一是實現(xiàn)宅基地的有償取得，徹底抹除宅基地和身份的聯(lián)系。如劉守英認為，改革宅基地制度，就是改革宅基地的成員分配制度和無償取得制度。與耕地承包經(jīng)營權(quán)分配制度類似，以一個時點為界，集體合法成員一次性獲取均等的宅基地，新成員或立新戶者以有償方式取得宅基地。但在缺乏社會保障以及對新生無地人口沒有補貼的背景下，剝奪新成員無償分配土地的請求權(quán)，恐怕會遭遇到巨大的改革阻力，也在新生人口和原有人口之間制造了財富的不平等。既缺乏正當性，也缺乏可行性。

二是借鑒農(nóng)地三權(quán)分置模式，即從宅基地使用權(quán)中分離出新的次級使用權(quán)，并允許這種次級使用權(quán)自由流轉(zhuǎn)。換句話說，為了保障農(nóng)民自身居有定所，禁止宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)，但是，同時又允許宅基地使用權(quán)人將宅基地在一定年期的使用權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人，一旦這種次級使用權(quán)因到期而消滅等，則宅基地使用權(quán)人就恢復了對宅基地的完整權(quán)利。當然，宅基地使用權(quán)人，也可以和第三人簽訂不超過20年的租賃合同，并要求第三人按照合同支付租金，為第三人設(shè)定承租權(quán)。這種模式下，宅基地使用權(quán)繼續(xù)保持其身份性，發(fā)揮其保障職能，而次級使用權(quán)或者承租權(quán)則可以隨著房屋所有權(quán)自由流轉(zhuǎn)。這種模式，相較于承包權(quán)中的三權(quán)分置，由于宅基地使用權(quán)本身沒有期限的限制，更加穩(wěn)定，因此，次級使用權(quán)和承租權(quán)的轉(zhuǎn)讓，也更具有可行性。但不利之處在于，人為地將權(quán)利結(jié)構(gòu)變得復雜。而且，如果宅基地使用權(quán)人愿意設(shè)定次級使用權(quán)或者承租權(quán)，則當然無礙，但若宅基地使用權(quán)人本身就想將宅基地使用權(quán)完全轉(zhuǎn)讓給第三者，自己徹底退出宅基地，則法律強迫其保留顯然是限制了宅基地使用權(quán)人的處分自由。

第三種方式是將宅基地使用權(quán)中的身份性成員權(quán)和物權(quán)相分離，不是否定成員權(quán)，而是將成員權(quán)和物權(quán)分離成兩個獨立的權(quán)利，成員權(quán)用以為成員提供生活保障，以身份為依歸，物權(quán)則強調(diào)流轉(zhuǎn)，以對物的占有和支配為基礎(chǔ)。筆者贊同這一觀點，下文將對該方式的合理性與可操作性進行論證。

宅基地使用權(quán)中成員權(quán)和物權(quán)不應(yīng)混同

（一）宅基地使用權(quán)中成員權(quán)與物權(quán)的分離

宅基地使用權(quán)本身包含了物權(quán)與成員權(quán)兩種形式的權(quán)利，成員權(quán)是取得宅基地使用權(quán)的前提，物權(quán)是成員權(quán)實現(xiàn)的結(jié)果。

成員權(quán)主要包括兩項權(quán)利：一是集體成員有權(quán)請求集體無償分配一定面積的宅基地，但是，這并不保證其在事實上一定擁有宅基地；其權(quán)利內(nèi)容在形態(tài)上表現(xiàn)為一種可期待利益，此為對集體的請求權(quán)；二是集體成員申請宅基地并得到分配以后，集體成員有權(quán)使用所分配的宅基地，不需要向集體繳納使用費，此為對于集體土地租金支付義務(wù)的豁免權(quán)。

上述請求權(quán)和豁免權(quán)，均體現(xiàn)為成員與特定集體之間的相對關(guān)系，與物權(quán)作為支配權(quán)所強調(diào)的對特定土地的支配截然不同。

而宅基地使用權(quán)中的物權(quán)，是指集體成員對其已經(jīng)占有、使用的土地依法所享有的支配權(quán)，強調(diào)的是對特定宅基地的具體支配。

（二）將成員權(quán)與物權(quán)混同的危害

1.左支右絀，不利于宅基地使用權(quán)中物權(quán)和成員權(quán)各自制度功能的實現(xiàn)

物權(quán)強調(diào)的是物盡其用，而只有通過市場機制，才能將物配置在最能利用該物的人手中。因此，轉(zhuǎn)讓（處分）自由乃是實現(xiàn)物權(quán)價值的根本。相反，成員權(quán)強調(diào)的是服務(wù)于特定身份的成員利益，本身以服務(wù)于特定主體，限制轉(zhuǎn)讓為前提。成員權(quán)和物權(quán)的價值存在著不可調(diào)和的內(nèi)在沖突。將兩者混同在一起，將導致二者的價值沖突。

2.對超面積宅基地無法辦理登記確權(quán)

由于成員權(quán)原則上必須堅持成員之間的平等，而能夠分配的資源是有限的，因此宅基地制度上就形成了一戶一宅和宅基地面積的限制。但隨著人口變化和繼承等事實的出現(xiàn)，必然會出現(xiàn)部分成員超過規(guī)定標準的情況。其次，所謂一戶一宅的面積標準，往往由上級政策確定，但在村里具體落實的時候，卻存在著普遍的超標問題。國土資源部《關(guān)于進一步加快宅基地和集體建設(shè)用地確權(quán)登記發(fā)證有關(guān)問題的通知》（國土資發(fā)[2016]191號）規(guī)定，1987年《土地管理法》實施后，農(nóng)民集體成員建房占用的宅基地，符合規(guī)劃但超過當?shù)孛娣e標準的，在補辦相關(guān)用地手續(xù)后，依法對標準面積予以確權(quán)登記，超占面積在登記簿和權(quán)屬證書附記欄中注明。問題在于，面積超標的宅基地，房屋有具體的四至，宅基地的確權(quán)應(yīng)該以四至為準，面積只是一種測量數(shù)據(jù)。如果只是“對標準面積予以確權(quán)登記，超占面積在登記簿和權(quán)屬證書附記欄中注明”，那么，如何確定符合面積部分的四至？

3.不利于法律關(guān)系的厘清

由于在我國集體土地所有權(quán)中，集體成員權(quán)是通過集體土地所有權(quán)來實現(xiàn)的，體現(xiàn)的是對集體的請求權(quán)以及管理參與權(quán)、收益分配請求權(quán)、宅基地分配請求權(quán)等。而物權(quán)以對特定物的支配為特征，體現(xiàn)的是對特定物的占有、使用、收益等。這些根本特征的不同，就注定了二者應(yīng)該進行區(qū)分。宅基地使用權(quán)以對宅基地的占有為基礎(chǔ)，即使其主體喪失了集體成員的身份，集體也無法自動排除占有人對宅基地的占有。在集體、集體成員和集體土地的關(guān)系上，集體作為整體對集體土地享有所有權(quán)，農(nóng)民個人作為集體成員對集體土地享有成員權(quán)。但一旦農(nóng)民個人獲得了具體土地的占有，這就不再是作為成員管理和參與利益分配的權(quán)利，而是取得了宅基地使用權(quán)這樣一個獨立的用益物權(quán)。其就超越了成員權(quán)階段，而獲得了對所占有宅基地的壟斷或者說排他性支配。將成員權(quán)從宅基地使用權(quán)這一物權(quán)中分離出來，顯然有利于法律關(guān)系的厘清。

（三）混淆成員權(quán)和物權(quán)的原因

1.法學思維的不夠精致

我們混淆宅基地使用權(quán)中的物權(quán)和帶有身份性的成員權(quán)，暴露了我們思維的模糊和籠統(tǒng)、暴露了研究中缺乏科學的精細和規(guī)范。中國傳統(tǒng)思維停留在感性思維階段，沒有上升為以抽象思維為主的理性思維，是以形象思維為主的模糊思維、整體思維。這種思維的模糊性再加上對宅基地使用權(quán)相關(guān)法學研究的薄弱，我們就很容易地把身份性的成員權(quán)和支配性的物權(quán)混淆在一起，不能做精致的進一步的類型化分析。

2.未區(qū)分宅基地使用權(quán)的原始取得與其后流轉(zhuǎn)

集體土地所有權(quán)，在我國是消滅個人土地所有權(quán)，人民公社化的結(jié)果。宅基地使用權(quán)實際上是農(nóng)民土地個人所有權(quán)被消滅后以使用權(quán)形式對土地財產(chǎn)權(quán)的再造。

宅基地使用權(quán)的初始取得體現(xiàn)的是集體將宅基地分配給集體成員，為集體成員設(shè)定宅基地使用權(quán)的過程，目的在于保障成員能夠?qū)崿F(xiàn)“居者有其屋”。由于集體土地本身來源于集體成員（或者其前輩）對人民公社的加入，本來就應(yīng)該歸屬于集體成員享有。集體外的人根本無權(quán)要求集體向其分配宅基地。這本身是集體土地源于成員返之于成員的體現(xiàn)。所謂宅基地的分配其實是集體為其成員創(chuàng)設(shè)財產(chǎn)權(quán)，因此成員權(quán)成為這種創(chuàng)設(shè)的起點。

但是，在宅基地使用權(quán)初始分配之后，宅基地占有人取得了宅基地使用權(quán)，其如何利用，是宅基地使用權(quán)人的財產(chǎn)自由。取得宅基地使用權(quán)之后的流轉(zhuǎn)，是宅基地使用權(quán)人行使其使用權(quán)的階段。宅基地的初始取得，取決于成員身份，體現(xiàn)的是成員和集體的關(guān)系，針對的是集體權(quán)力的行使。宅基地使用權(quán)的處分，體現(xiàn)的是使用權(quán)交易雙方的關(guān)系，強調(diào)的是權(quán)利人的意志自由。在宅基地初始取得，即集體初始分配階段，本質(zhì)上屬于集體土地所有權(quán)的行使，因此，必須只有集體成員才有參與行使的資格，本質(zhì)上還是一個集體行動。而一旦個人取得了宅基地的占有，尤其是物權(quán)法并且承認其為獨立的用益物權(quán)之后，就建立了個人對宅基地的壟斷和排他性支配。

從另一個角度來說，集體對宅基地的分配和宅基地使用權(quán)人對宅基地使用權(quán)的處分，體現(xiàn)著不同的法律關(guān)系。毋庸置疑，集體土地所有權(quán)在我國并非私權(quán)意義上的財產(chǎn)權(quán)，而是交織著財產(chǎn)權(quán)和公共權(quán)力的混合體。集體對土地的分配和管理，很大程度上是在行使公共權(quán)力。這一公共權(quán)力一般是委托給村委會等村民自治組織來完成的。村委會和村民之間是管理和被管理的關(guān)系。而村民將宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人，是平等主體之間的民事關(guān)系。二者法律關(guān)系不同，一為公，一為私，不能混同。

我國《不動產(chǎn)登記暫行條例實施細則》，已經(jīng)注意到宅基地使用權(quán)的初始取得和其后流轉(zhuǎn)的區(qū)分。例如其第40條，規(guī)定了從集體依法取得宅基地使用權(quán)時，可以由取得人單獨申請宅基地使用權(quán)登記。而土地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)，則一般需要雙方當事人的共同申請。明明是“用益物權(quán)”的設(shè)定，應(yīng)該由所有權(quán)人和使用權(quán)人雙方到場登記才對，為什么允許權(quán)利人自身單獨申請？而此后國有建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓，則必須雙方到場申請，原因就在于，土地使用權(quán)自國家或者集體的初始取得，并非基于一個法律行為，而是基于國家和集體的公權(quán)力行為，國家或者集體是以行政許可的方式為他人創(chuàng)設(shè)財產(chǎn)權(quán)。國家或者集體的許可證明，具有行政行為的確定力，登記機關(guān)應(yīng)予信賴，權(quán)利人持許可證明，當然可以自己申請登記，而不需要國家和集體的有關(guān)代表來回奔波申請登記?？梢姡辽僭诘怯洺绦?qū)用?，立法已?jīng)承認了初始取得和其后流轉(zhuǎn)的本質(zhì)區(qū)別。

3.簡單地將實物保障作為村民保障的唯一方式

毋庸諱言，目前宅基地還承擔著保障集體成員居有定所的社會職能，但問題的核心并不在于是否給農(nóng)民社會保障，而是以何種方式保障。在經(jīng)濟發(fā)展、社會多元的今天，實物保障的局限性越來越明顯，應(yīng)代之以貨幣保障。

首先，以宅基地是集體成員的保障，卻也構(gòu)成了集體外第三人的歧視。任何一項資源，如果能夠成為商品，可以自由流轉(zhuǎn)，意味著向社會的一般人開放了該資源的使用和投資。相反，如果禁止其轉(zhuǎn)讓，而只能將其保留在特定群體當中，實際上是維持了該特定群體對資源的壟斷，剝奪了群體外人士開發(fā)利用資源獲取資源增值的機會。

其次，對集體成員來說，這種宅基地的保障也未必公平。集體成員，雖然從法律上享有成員權(quán)，可以要求集體分配宅基地。但是，如果集體沒有宅基地的退出機制，由于宅基地資源的有限性，新增人口往往很難分配到宅基地。

相反，如果放棄實物保障，改采貨幣保障，允許宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)，就能夠很好地實現(xiàn)市場對宅基地資源的合理配置。同時，對于非成員的土地利用或者成員的超面積利用情況，則要求其依法承擔土地使用費（稅），集體以此籌集資金，可以為無地成員更好地提供福利保障。

其實，宅基地的實物保障依賴于宅基地的不斷收回和分配，本身需憑借強大的集體實踐中即村委會的行政權(quán)力。實物保障的公平，依賴于村委會能夠充分地知曉信息，并且公正地執(zhí)法，準確及時的收回、分配宅基地。但實際上，這是不現(xiàn)實的，權(quán)力者在收回和分配上很難做到及時、準確。

宅基地使用權(quán)中物權(quán)和成員權(quán)分離的制度構(gòu)建和探索

（一）集體成員有權(quán)要求集體無償分配一定面積的宅基地。集體土地本身來源于集體成員在人民公社化之前的私人土地所有權(quán)，源于集體成員，也應(yīng)該用于集體成員。集體應(yīng)當并且有權(quán)為成員提供居住用地，保障其成員居有定所。由于集體宅基地的資源是有限的，并且受到我國耕地保護的限制，宅基地的分配受到一戶一宅和面積的制約。對于集體能夠分配宅基地而拒絕對符合條件的宅基地予以分配的，集體成員有權(quán)要求其分配。

（二）集體成員取得宅基地后，可以在一定面積范圍內(nèi)無償使用，而不需要繳納土地使用費。這并不意味著集體絕對地不能向成員收取費用，為了成員的利益，集體本身必須有自己的資金籌集機制，經(jīng)過集體成員的合法決議，也可以規(guī)定對成員的宅基地收取費用。總之，成員權(quán)體現(xiàn)的是集體成員在一定面積范圍內(nèi)要求集體無償分配宅基地并無償使用的權(quán)利。

（三）集體成員取得的宅基地，如超過了一定的面積，就喪失了無償使用的權(quán)利，應(yīng)該將其返還給集體，如果由于地上物的原因無法返還，該成員應(yīng)該繳納使用費。集體可以規(guī)定階梯式收費標準，超標面積越大，繳費越多。

（四）集體成員取得宅基地后，可以申請辦理登記確權(quán)。由于宅基地使用權(quán)已經(jīng)實現(xiàn)了成員權(quán)和物權(quán)的分離，作為物權(quán)部分和其他的集體建設(shè)用地使用權(quán)并無實質(zhì)的區(qū)別，權(quán)利人可以將其轉(zhuǎn)讓，受讓人可以取得宅基地使用權(quán)，只是如果受讓人不具備成員權(quán)，其無權(quán)享有繳費的豁免權(quán)，應(yīng)該依法繳納土地使用費。因此，宅基地使用權(quán)人在辦理登記時，應(yīng)將權(quán)利登記為建設(shè)用地使用權(quán)，從而實現(xiàn)和其他建設(shè)用地使用權(quán)的并軌。

實際上，很多地方已經(jīng)開始了將二者區(qū)分的探索。例如，江西余江縣規(guī)定了無償使用的面積標準，超過該面積的，要每年依法繳納有償使用費。再如山東省《泰安市農(nóng)村村民住宅管理辦法》（2001）第10條規(guī)定：農(nóng)村村民多余宅基地不作收回處理的或原有宅基地面積超過規(guī)定標準的，村民委員會可以實行有償使用，收取有償使用費。

總之，宅基地成員權(quán)只是村民要求集體分配并無償使用一定面積集體建設(shè)用地建造自己住宅的優(yōu)惠資格，相對于集體外主體，該權(quán)利本質(zhì)上是作為集體成員的一種身份特權(quán)，包括針對集體的分配宅基地請求權(quán)和使用費的豁免權(quán)。而物權(quán)則是事實上取得宅基地的人，對宅基地本身進行占有使用收益和處分的權(quán)利，二者存在著根本不同，將二者分開，是對宅基地使用權(quán)的研究更加精細化的要求，也是實現(xiàn)宅基地使用權(quán)的去身份化的有效途徑。基于上述理由，關(guān)于宅基地制度，建議《土地管理法》做如下修改：

集體成員有權(quán)要求集體按照規(guī)定的面積標準分配宅基地，并無償使用。縣級人民政府對集體成員依法取得的宅基地，應(yīng)確定其建設(shè)用地使用權(quán)。宅基地的使用權(quán)人喪失或者不具備集體成員身份的，應(yīng)依法向集體繳納土地使用費。宅基地的使用權(quán)人占有的宅基地面積超過規(guī)定標準的，對超面積部分亦應(yīng)向集體繳納土地使用費。宅基地的使用權(quán)可以依法轉(zhuǎn)讓，但轉(zhuǎn)讓不得改變原有土地的利用條件和規(guī)劃用途。