陳賽 李兆欣

摘 要 對(duì)于中小企業(yè)來(lái)講，資金來(lái)源是制約其發(fā)展、壯大的重要因素之一。為了拓寬融資渠道，部分中小企業(yè)采取了自行融資、籌措民間資本等方法，一定程度上解決了融資難的問(wèn)題。但是，近年來(lái)發(fā)生的P2P公司被認(rèn)定為犯罪、吳英案等司法判例，給企業(yè)家敲響了警鐘。本文從非法吸收公眾存款罪司法實(shí)踐中認(rèn)定的要素出發(fā)，分析了本罪認(rèn)定的重點(diǎn)疑難問(wèn)題，對(duì)非法吸收公眾存款罪進(jìn)行界定，以期企業(yè)能夠規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)實(shí)現(xiàn)合法融資。

關(guān)鍵詞 非法吸收公眾存款 規(guī)避風(fēng)險(xiǎn) 司法認(rèn)定

作者簡(jiǎn)介：陳賽，天津市人民檢察院二審監(jiān)督處，檢察官助理；李兆欣，天津市東麗區(qū)人民檢察院控申科檢察官。

中圖分類號(hào)：D922.28 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.10.277

一、本罪行為主體包含商業(yè)銀行

有觀點(diǎn)認(rèn)為本罪屬于法定犯，根據(jù)國(guó)務(wù)院《金融違法行為處罰辦法》第15 條規(guī)定“金融機(jī)構(gòu)有擅自提高利率或者變相提高利率吸收存款的，應(yīng)當(dāng)給予警告，沒(méi)收違法所得，并處一定的罰款”。據(jù)此，對(duì)于商業(yè)銀行實(shí)施非法吸收公眾存款行為的，不以犯罪論處。筆者認(rèn)同本罪屬于法定犯的觀點(diǎn)，但對(duì)于據(jù)此得出的本罪主體不包含商業(yè)銀行的結(jié)論持反對(duì)意見(jiàn)，理由為：一是根據(jù)《商業(yè)銀行法》第74 條“商業(yè)銀行有下列情形之一，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任：違反規(guī)定提高或者降低利率以及采用其他不正當(dāng)手段， 吸收存款，發(fā)放貸款的”的規(guī)定，認(rèn)定本罪有行政法上的依據(jù)。二是即使行政法上找不到認(rèn)定依據(jù)，根據(jù)刑事審判的一般準(zhǔn)則，認(rèn)定行為是否構(gòu)成犯罪，該行為在行政法上已有相關(guān)認(rèn)定并非必備的前提要件。質(zhì)言之，無(wú)論行政法是否將某種行為認(rèn)定為犯罪，均不影響本罪的成立。三是商業(yè)銀行非法吸收公眾存款的行為同樣侵犯本罪法益。本罪保護(hù)的市金融管理秩序，有吸收存款資質(zhì)的主體以不合法、不合規(guī)的手段吸收公眾存款的，同樣是對(duì)該秩序的破壞。

綜上，非法吸收公眾存款的危險(xiǎn)既存在于一般類型的企業(yè)中，也存在于商業(yè)銀行中，所有企業(yè)應(yīng)當(dāng)不區(qū)分類型的遵守國(guó)家關(guān)于吸收公眾存款的相關(guān)規(guī)定，否則均有觸犯本罪的風(fēng)險(xiǎn)。

二、本罪行為對(duì)象是不特定且多數(shù)的公眾

對(duì)此，已經(jīng)達(dá)成共識(shí)的觀點(diǎn)是認(rèn)定本罪的行為對(duì)象應(yīng)當(dāng)是社會(huì)公眾，社會(huì)公眾的具體含義是指不特定的多數(shù)人。然而，關(guān)于不特定多數(shù)人的理解，有觀點(diǎn)認(rèn)為只需具備不特定或多數(shù)兩個(gè)要素之一即可，筆者認(rèn)為此觀點(diǎn)不能成立，認(rèn)定是否屬于公眾必須同時(shí)具備上述兩個(gè)要素：一是不特定要素。不特定要素是指本罪面向的行為對(duì)象，是社會(huì)上非特定的人員，也就是說(shuō)任何社會(huì)成員都有可能稱為本罪的行為對(duì)象，此為不特定要素。按照上述觀點(diǎn)，如果行為人向不特定人員實(shí)施非法吸收存款的行為，其行為方式必然具備公開(kāi)性，只有這樣才能將行為對(duì)象鎖定為不特定人員。根據(jù)司法解釋規(guī)定，本罪客觀行為模式為“通過(guò)媒體、推介會(huì)、傳單、手機(jī)短信等途徑向社會(huì)公開(kāi)宣傳”。二是多數(shù)要素。根據(jù)公眾一詞的基本釋義，僅依靠文義解釋的方法即可得出結(jié)論，公眾一語(yǔ)要求本罪的行為對(duì)象必須是面向多數(shù)人。該要素與上述不特定要素其實(shí)是一體兩面的關(guān)系，不特定要素必然導(dǎo)向社會(huì)多數(shù)人這一要素。根據(jù)司法解釋的規(guī)定，個(gè)人吸收存款對(duì)象30 人以上、單位非法吸收存款對(duì)象達(dá)150 人以上的，方有構(gòu)成本罪的可能。

本罪行為對(duì)象必須同時(shí)包含兩個(gè)要素，解決的是兩個(gè)要素缺一不可，缺一不構(gòu)成本罪的問(wèn)題。例如，有的案件中，企業(yè)向其內(nèi)部有限的少數(shù)職工通過(guò)借款方式吸收資金，因僅具備多數(shù)性不具備公開(kāi)性，不構(gòu)成本罪。

三、本罪所吸收資金用途為資本運(yùn)營(yíng)

對(duì)此，有觀點(diǎn)認(rèn)為由于法條表述比較概括，因此對(duì)于非法吸收存款罪中的存款一語(yǔ)的解釋，等同于資金一詞即可，意即無(wú)論行為人吸收公眾資金用于何種用途，無(wú)論是用于放貸等資本運(yùn)作還是用于自身的企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，都不影響本罪的成立。筆者認(rèn)為該觀點(diǎn)有誤，本罪所吸收資金的用途應(yīng)當(dāng)予以限縮解釋為用于資本運(yùn)營(yíng)。理由如下：一是關(guān)于本罪法條罪狀表述中的存款一詞的解釋。存款是金融業(yè)務(wù)領(lǐng)域的專有名詞，存款意味著兩個(gè)階段的行為，首先是金融機(jī)構(gòu)將公眾資金以保本付息等方式吸納到金融機(jī)構(gòu)中，其次是金融機(jī)構(gòu)使用這些款項(xiàng)用于放貸等盈利性活動(dòng)。法條罪狀表述未使用非法吸收公眾資金一詞，而是強(qiáng)調(diào)非法吸收公眾存款，意味著該筆資金應(yīng)當(dāng)具備用于資本活動(dòng)的目的和用途。二是關(guān)于設(shè)置本罪的目的。本罪保護(hù)的法益是金融管理秩序，非法吸收公眾資金的行為，在具備了以保本付息等方式吸收存款，同時(shí)將該資金用于資本運(yùn)營(yíng)如放貸等活動(dòng)后，即完整充當(dāng)了金融機(jī)構(gòu)的作用，侵害到金融管理秩序的法益。對(duì)于一些企業(yè)民間籌資的行為，將吸收的資金用于自身的經(jīng)營(yíng)，并不參與向社會(huì)放貸的活動(dòng)，其對(duì)于法益的侵害程度并不足以認(rèn)定為犯罪。

綜上，本罪所吸收的對(duì)象為存款，不能擴(kuò)大理解為所有吸收資金的行為均構(gòu)成本罪，司法實(shí)踐中應(yīng)特別關(guān)注所吸收資金是否用于資本運(yùn)作。

四、本罪與合法民間借貸的界分

（一）客觀上，融資方式不同

民間借貸方式有兩種，一是直接融資，意即行為人將其在社會(huì)上吸收的資金直接用于企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)。二是間接融資，意即行為人將其在社會(huì)上吸收的資金，投入資本運(yùn)作市場(chǎng)，進(jìn)行二次放貸等活動(dòng)。根據(jù)上文分析，直接融資的民間借貸行為屬于合法行為，不應(yīng)當(dāng)歸入非法吸收公眾存款罪的范疇。但是根據(jù)司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)來(lái)看，對(duì)于本罪的適用存在擴(kuò)大化的趨勢(shì)。歸根結(jié)底是對(duì)于本罪存款一詞的解讀上，將其擴(kuò)大到資金的范疇，不問(wèn)所吸收資金的目的和去向，一概適用本罪予以規(guī)制。對(duì)此，筆者認(rèn)為，在司法實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)注意區(qū)分民間借貸的兩種類型，對(duì)于確屬合法借貸的，應(yīng)當(dāng)排除出本罪。

（二）主觀上，吸收資金的目的不同

本罪是指行為人吸收資金后，將“存款”繼續(xù)用于二次放貸等資本運(yùn)營(yíng)活動(dòng)，其行為包含兩個(gè)階段，共同形成對(duì)正常金融管理秩序的沖擊和破壞。合法民間借貸則不同，企業(yè)為了自身經(jīng)營(yíng)需要，向社會(huì)吸納資金，其吸納資金的目的是自用，是用來(lái)擴(kuò)大自身的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)，并沒(méi)有沖擊金融管理秩序，甚至取代金融機(jī)構(gòu)的主觀意圖。同時(shí)，這種吸收資金本身對(duì)于企業(yè)自身的成長(zhǎng)和發(fā)展具有舉足輕重的作用。在界分本罪與合法民間借貸的時(shí)候，一定要注意收集所吸收資金去向和用途的證據(jù)，對(duì)于有確實(shí)、充分證據(jù)表明行為人吸收資金后沒(méi)有進(jìn)行資本運(yùn)營(yíng)，僅僅是為了企業(yè)發(fā)展、生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)而直接使用資金的，不宜認(rèn)定為犯罪。

（三）因經(jīng)營(yíng)不善無(wú)法歸還資金的，不應(yīng)客觀歸罪

根據(jù)司法解釋的規(guī)定“非法吸收或者變相吸收公眾存款，主要用于正常的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，能夠及時(shí)清退所吸收資金，可以免予刑事處罰”。但是司法辦案時(shí)對(duì)無(wú)法歸還的原因往往不加區(qū)分，以結(jié)果倒推過(guò)程，全部認(rèn)定為非法吸收公眾存款罪，實(shí)際上這是客觀歸罪的一種表現(xiàn)。對(duì)此，筆者認(rèn)為同時(shí)具備以下要素則不構(gòu)成本罪：一是主觀上有歸還的意思表示。從訂立借款合同到使用資金到不能歸還的整個(gè)過(guò)程，企業(yè)自始至終沒(méi)有逃避歸還資金，并且一直有歸還的意思表示。企業(yè)法定代表人、管理人員沒(méi)有攜款潛逃、虛假破產(chǎn)等規(guī)避歸還資金的行為。二是不能歸還的原因是由于經(jīng)營(yíng)不善等意志以外的因素。企業(yè)收到款項(xiàng)之后，將款項(xiàng)按照借款時(shí)講明的用途，用于企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)、日常支出等合法經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，并且在經(jīng)營(yíng)過(guò)程中，已經(jīng)盡到了充分的合理使用資金、追求資金合理效益的注意義務(wù)，企業(yè)采取了一切必要的措施保證資金的安全。其不能歸還的原因不是由于其故意錯(cuò)誤使用資金，而是由于市場(chǎng)形勢(shì)發(fā)生變化、市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的結(jié)果等導(dǎo)致的、三是企業(yè)在發(fā)生經(jīng)營(yíng)困難后，沒(méi)有采取任何隱匿資產(chǎn)、逃匿等逃避歸還欠款的行為。

綜上，非法吸收公眾存款罪設(shè)置的初衷是打擊以資本運(yùn)營(yíng)為目的，吸收社會(huì)不特定多數(shù)人資金的行為。對(duì)于正常、合法的民間借貸、企業(yè)融資行為，不應(yīng)劃入本罪的范疇，以保證企業(yè)融資渠道暢通，不至遭受刑事追訴的風(fēng)險(xiǎn)。

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