摘要：

近年來，在商標(biāo)注冊、商標(biāo)侵權(quán)、不正當(dāng)競爭等案件中，被告以正當(dāng)使用商品通用名稱作為抗辯的情形屢屢出現(xiàn)，涉案商標(biāo)是否為商品通用名稱成為案件裁判的焦點，但法院是否有權(quán)認(rèn)定商品通用名稱以及如何認(rèn)定，仍缺乏統(tǒng)一認(rèn)識。對情形相似但判決迥異的幾組典型案例的分析，以及對通用名稱司法認(rèn)定中5個仍存在較大分歧的問題進(jìn)行探討后可以發(fā)現(xiàn)，商品通用名稱的認(rèn)定應(yīng)遵循利益平衡原則，并在此原則指引下正確適用法定標(biāo)準(zhǔn)、約定俗成的兩類標(biāo)準(zhǔn)，對相關(guān)商業(yè)標(biāo)識究竟歸屬權(quán)利人專有還是社會公有作出公平合理的司法裁判。此外，建議參照馳名商標(biāo)、知名商品特有名稱之認(rèn)定，明確賦予法院在民事案件中通用名稱司法認(rèn)定權(quán)，并完善其認(rèn)定程序及標(biāo)準(zhǔn)。

關(guān)鍵詞：商品通用名稱;商業(yè)標(biāo)識;司法認(rèn)定

中圖分類號：DF523

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：ADOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2015.01.12

一、問題的提出

張裕公司于2002年4月獲得“解百納”商標(biāo)注冊，業(yè)內(nèi)其他企業(yè)以“解百納”是葡萄酒的通用名稱為由聯(lián)合反對，同年7月，國家工商行政管理總局商標(biāo)局（以下簡稱國家商標(biāo)局）認(rèn)定“解百納”是紅葡萄酒原料品種的名稱，撤銷該商標(biāo)。張裕公司申請復(fù)審， 2008年，商標(biāo)評審委員會（以下簡稱商評委）裁定“解百納”不屬于行業(yè)共用的葡萄品種或產(chǎn)品通用名稱，為張裕集團(tuán)的商標(biāo)，長城等企業(yè)反對并訴至法院。 2009年，北京市第一中級人民法院撤銷裁定，判決書認(rèn)定：商評委應(yīng)當(dāng)在考慮當(dāng)事人提交的新證據(jù)的基礎(chǔ)上，重新作出裁定。隨后，中糧公司等原告向北京市高級人民法院提起上訴，北京市高級人民法院終審維持原判。最終，經(jīng)商評委調(diào)解，張裕集團(tuán)與中糧酒業(yè)等6家公司就“解百納”商標(biāo)使用問題達(dá)成和解：張裕集團(tuán)享有“解百納”商標(biāo)，中糧酒業(yè)等6家公司可無償、無限期使用，其他葡萄酒生產(chǎn)經(jīng)營企業(yè)不得再使用。

“解百納”知識產(chǎn)權(quán)案歷經(jīng)復(fù)審、一審、二審等多個程序，時間跨度長達(dá)10年之久，這場商標(biāo)大戰(zhàn)最終以和解方式拉下大幕。此案最為關(guān)鍵的問題，就在于對商品通用名稱的認(rèn)定存在分歧。長期以來，由于我國法院對涉及通用名稱的案件缺乏明確、統(tǒng)一和縝密的裁判規(guī)則，在商標(biāo)注冊、商標(biāo)侵權(quán)、不正當(dāng)競爭等商標(biāo)案件中，商品通用名稱與商標(biāo)、商品特定名稱、地理標(biāo)志等商業(yè)標(biāo)識的重疊與沖突屢屢出現(xiàn)?！皟?yōu)盤”、“天津狗不理”等知名標(biāo)識都曾卷入通用名稱之爭，此類商業(yè)標(biāo)識通常具有較高知名度和經(jīng)濟(jì)價值，無論商標(biāo)通用化為通用名稱，還是通用名稱因為獲得“第二含義”而顯著化為商標(biāo)，都可能對相對人產(chǎn)生重大的影響甚至致命的打擊。

從商品通用名稱的司法現(xiàn)狀考察，糾紛的實質(zhì)在于，涉案標(biāo)識究竟是商品通用名稱從而為公有領(lǐng)域，抑或涉案標(biāo)識是商標(biāo)、商品特有名稱為而專有領(lǐng)域。從概念出發(fā)對商品通用名稱和相關(guān)商業(yè)標(biāo)識進(jìn)行分析，有利于從源頭上厘清通用名稱與相關(guān)商業(yè)標(biāo)識之關(guān)系。商業(yè)標(biāo)識類知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的是標(biāo)識的區(qū)別性，以禁止模仿和維護(hù)公平競爭為核心和立足點，既為了保護(hù)商業(yè)標(biāo)識所承載的商譽(yù)，又為了防止公眾受誤導(dǎo)[1]。商標(biāo)、知名商品特有名稱、地理標(biāo)識等商業(yè)標(biāo)識屬于相關(guān)權(quán)利人的專有領(lǐng)域，他人不能隨意使用。二者看似界限清晰、涇渭分明，但由于商業(yè)標(biāo)識類知識產(chǎn)權(quán)與科技成果類知識產(chǎn)權(quán)相比，受保護(hù)的范圍相對較寬，外圍邊界的模糊性較強(qiáng)，權(quán)利范圍和保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)具有彈性和張力[1]9，這就決定了相關(guān)商業(yè)標(biāo)識權(quán)的享有和行使與商品通用名稱有時難以清晰劃分和準(zhǔn)確界定。在實踐中，商品通用名稱與商標(biāo)等相關(guān)標(biāo)識的邊界時常交叉、重合、混同，導(dǎo)致私權(quán)利和公利益之間的沖突、失衡，容易引發(fā)司法裁判中的混亂。

與“馳名商標(biāo)”和“特有名稱”的司法認(rèn)定不同，法院僅在商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件中有權(quán)對涉案通用名稱進(jìn)行認(rèn)定參見：最高人民法院《關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的意見》第7條。

，但在更為普遍的商標(biāo)民事侵權(quán)案件中，卻沒有得到認(rèn)定通用名稱的明確授權(quán)[2]。在民事案件中，法院是否有權(quán)認(rèn)定通用名稱？以什么標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定通用名稱？怎樣認(rèn)定通用名稱？對以上問題，法律、司法解釋均沒有明確規(guī)定，而法院裁判更沒有統(tǒng)一答案。商品通用名稱判定方面的各行其是，既損害了法律的確定性和可預(yù)測性，又無法讓相對人信服，從而導(dǎo)致訴累不休。如何遵循商標(biāo)立法之意旨，確立商品通用名稱的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，公平解決涉商品通用名稱與相關(guān)商業(yè)標(biāo)識的糾紛，遂成為司法實踐中亟須解決的難題。

二、案例聚焦：商品通用名稱司法認(rèn)定的主要分歧

司法認(rèn)定中的迷亂可以追溯到通用名稱界定的分歧。事實上，目前我國法律法規(guī)以及司法解釋都沒有對通用名稱進(jìn)行界定，執(zhí)法、司法、研究領(lǐng)域亦未形成統(tǒng)一意見。國家工商行政管理總局1989年在《關(guān)于整頓酒類商標(biāo)工作中幾個問題的通知》中給出了如下定義：“商品通用名稱是指為國家或某一行業(yè)所共用的，反映一類商品與另一類商品之間根本區(qū)別的規(guī)范化稱謂?！眹疑虡?biāo)局和商評委制定的《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》對商品通用名稱作如下界定：“商標(biāo)法中的通用名稱是指國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的或者約定俗成的商品的名稱，包括全稱、簡稱、縮寫、俗稱?！逼鋬?nèi)涵不限于規(guī)范化稱謂，不僅包括全稱，還包括簡稱、縮寫和俗稱。參見：國家工商行政管理總局商標(biāo)局、國家工商行政管理總局商標(biāo)評審委員會《商標(biāo)審查及審理》。

司法解釋尚沒有對通用名稱予以界定，在相關(guān)判例中，法官對通用名稱解釋不一，如有觀點認(rèn)為，“通用名稱是指在相關(guān)領(lǐng)域內(nèi)普遍使用的商品名稱”。參見：北京市朝陽區(qū)人民法院（2010）朝民初字30577號《民事判決書》。

從對通用名稱的不同定義得知，對通用名稱認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)、地域范圍、規(guī)范性、相關(guān)公眾的范圍等仍存在較大分歧，在司法實踐中，案件情形相似，但不同法院的裁判結(jié)果卻截然不同。筆者選取了幾組情節(jié)相似但裁判結(jié)果相異的案例為樣本，逐一分析當(dāng)前司法實踐中商品通用名稱認(rèn)定的主要分歧。

（一）商品通用名稱司法認(rèn)定是否以國家標(biāo)準(zhǔn)為首要依據(jù)

1.以國家標(biāo)準(zhǔn)為認(rèn)定依據(jù)——“香大米”案參見：廣東省高級人民法院（2003）粵高法民三終字第123號《民事判決書》。

原告擁有“東北香”文字注冊商標(biāo)，被告在其生產(chǎn)的大米包裝袋上使用“東北香大米”名稱。法院認(rèn)為，原告擁有“東北香”商標(biāo)，其中“東北”是地區(qū)通用簡稱，“香”是通用性的描述性詞匯。原告不能過度壟斷商標(biāo)中通用公共詞匯部分的專用權(quán)，無權(quán)阻止他人正常使用該詞匯。根據(jù)《中華人民共和國農(nóng)業(yè)行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)——香稻米》對“香稻米”的規(guī)定，被告使用“香大米”作為商品名稱是客觀、如實地表明產(chǎn)品內(nèi)容，屬于對通用名稱的合理使用，不構(gòu)成侵權(quán)。

2.以識別性為認(rèn)定依據(jù)——“滅害靈”案

1995年廣東陸豐全美公司生產(chǎn)的蚊香以“滅害靈”為商標(biāo)向國家商標(biāo)局申請注冊，國家商標(biāo)局以“滅害靈”三字直接表示了本商品的用途為由，駁回了全美公司的申請。廣東中山凱達(dá)公司在第5類商品農(nóng)藥等類別注冊取得“滅害靈”商標(biāo)，全美公司在其“黑威龍”蚊香上使用了“滅害靈”的名稱。

在“香大米”案中，法院以國家農(nóng)業(yè)行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)中的“香稻米”種類名稱為唯一依據(jù)，認(rèn)定涉案名稱為通用名稱，被告行為屬于對通用名稱的合理使用;在“滅害靈”案中，二審法院則認(rèn)為，雖然在中國化工行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)中，“滅害靈”為農(nóng)藥產(chǎn)品的一種通用名稱，但凱達(dá)公司對該種字體的“滅害靈”標(biāo)志長期使用并獲得了知名度，已成為具有識別性的標(biāo)志。

在前述兩個案例中，前者直接以國家標(biāo)準(zhǔn)作為依據(jù)，認(rèn)定涉案名稱為通用名稱，后者則排除國家標(biāo)準(zhǔn)的適用，轉(zhuǎn)而以識別性作為認(rèn)定通用名稱的標(biāo)準(zhǔn)。由于裁判標(biāo)準(zhǔn)不一致，導(dǎo)致判決結(jié)果截然相反，甚至相互矛盾。實際上，國家標(biāo)準(zhǔn)系法定標(biāo)準(zhǔn)，與識別性標(biāo)準(zhǔn)及約定俗成的標(biāo)準(zhǔn)并非相互對立的關(guān)系，而各有其適用前提。

（二）商品通用名稱認(rèn)定中如何界定相關(guān)公眾

1.相關(guān)公眾為消費者——“頸復(fù)康”案

原告在1985年自主研發(fā)生產(chǎn)“頸復(fù)康沖劑”，后改進(jìn)為“頸復(fù)康顆粒”，被評為 “國家中醫(yī)藥優(yōu)質(zhì)產(chǎn)品”等。被告生產(chǎn)頸復(fù)康牌香山寺帖，原告認(rèn)為被告仿冒原告知名商品特有名稱，構(gòu)成不正當(dāng)競爭，被告則以“頸復(fù)康顆粒”為通用名稱進(jìn)行抗辯。法院認(rèn)為，某種商品的名稱是否具有特效，不在于是否有某些行政性的規(guī)定對其予以規(guī)范，而在于消費者能否在市場中將其與特定的生產(chǎn)廠家相聯(lián)系。雖然《中國藥典》已將“頸復(fù)康顆?！绷袨樗幤吠ㄓ妹Q，但市場上生產(chǎn)該藥品的只有承德頸復(fù)康集團(tuán)一家，這是本案的一個基本事實，故“頸復(fù)康顆?！辈粚儆谕ㄓ妹Q。

2.同行業(yè)經(jīng)營者及消費者——“優(yōu)盤”案

深圳朗科公司于2001年注冊“優(yōu)盤”商標(biāo)，使用于移動存儲產(chǎn)品。2002年10月，華旗公司以爭議商標(biāo)屬于通用名稱為由向商評委提出撤銷申請。2004年10月，商評委作出撤銷“優(yōu)盤”商標(biāo)的裁定，朗科公司隨后向北京市第一中級人民法院對商評委提起行政訴訟，2006年2月，法院判決由商評委就“優(yōu)盤”案進(jìn)行重新審理。直到2010年3月15日，商評委作出裁決，繼續(xù)認(rèn)定“優(yōu)盤”商標(biāo)為商品通用名稱，予以撤銷注冊。

在“頸復(fù)康”案中，法院將市場中消費者能否將商品名稱與生產(chǎn)廠家相聯(lián)系作為判斷基礎(chǔ)。在“優(yōu)盤”案中，商評委在認(rèn)定優(yōu)盤是否退化時，其考慮因素之一為“同行業(yè)經(jīng)營者及消費者對該文字的認(rèn)知與使用情況”。根據(jù)我國《商標(biāo)法》的規(guī)定，“相關(guān)公眾是指與商標(biāo)所標(biāo)識的某類商品或者服務(wù)有關(guān)的消費者和前述商品或者服務(wù)的營銷有密切關(guān)系的其他經(jīng)營者”。但相關(guān)公眾的范圍并沒有明確的規(guī)定，雖然目前法院在實踐中已傾向于將相關(guān)公眾的認(rèn)知作為判斷通用名稱的最重要標(biāo)準(zhǔn)，但何為相關(guān)公眾的認(rèn)知，是否包括消費者、同行業(yè)經(jīng)營者以及社會公眾等主體，則存在分歧。相關(guān)公眾認(rèn)知的證據(jù)形式及證明力存在著困惑。筆者贊同日本學(xué)者玉井克哉的看法，在該商品或者服務(wù)的交易者將該商標(biāo)作為通用名稱使用的過程中，必須達(dá)到業(yè)界已經(jīng)將該商標(biāo)作為通用名稱來認(rèn)知的條件，一般的消費者即使將某種特定名稱作為該商品或者服務(wù)的一般名稱來認(rèn)知，也不能認(rèn)為是通用名稱，關(guān)鍵是特定業(yè)界的意識問題，也就是說，行業(yè)交易者是判斷商標(biāo)通用名稱化的主體。

（三）商品通用名稱與特有名稱之甄別

“頸復(fù)康”案還涉及知名商品特有名稱與通用名稱的甄別問題。商品名稱包括通用名稱和特有名稱。通用名稱屬公有領(lǐng)域，不受保護(hù)，但商品的特有名稱是特定的生產(chǎn)者、經(jīng)營者或者服務(wù)項目提供者為自己生產(chǎn)經(jīng)營的商品或提供的服務(wù)自行命名、特定選用的名稱，它是個體商品或服務(wù)特有的稱謂，不具有普遍性[3]。特有名稱受反不正當(dāng)競爭法的保護(hù)。國家工商行政管理總局《關(guān)于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當(dāng)競爭行為的若干規(guī)定》第3條規(guī)定：“知名商品特有的名稱，是指知名商品獨有的與通用名稱有顯著區(qū)別的商品名稱?！备鶕?jù)《反不正當(dāng)競爭法》第5條的規(guī)定，擅自使用知名商品特有的名稱，或者使用與知名商品近似的名稱，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認(rèn)為是該知名商品的，屬于不正當(dāng)競爭行為。

由于特有名稱產(chǎn)生于使用，通常帶有商品類型、特點等屬性色彩，很多相關(guān)公眾在提到某特有名稱時，容易被誤認(rèn)為通用名稱[4]。隨著知名度的提高，特有名稱也存在向通用名稱轉(zhuǎn)化的可能性，如天津“狗不理”包子，雖然已注冊為商標(biāo)，但也被眾多經(jīng)營者作為商品名稱來使用[5]。最高人民法院在佛山市合記餅業(yè)有限公司訴珠海香記有限公司侵犯商標(biāo)專用權(quán)糾紛案中認(rèn)為，有些名稱雖然也反映了商品類型、特點，但由于只有獨家經(jīng)營和使用，對于相關(guān)公眾而言，會將其認(rèn)知為某一具體生產(chǎn)者生產(chǎn)的某類商品，因此

是商品和來源的混合。這種名稱仍具有只是商品來源的意義，不能被認(rèn)定為通用名稱[4]93。

（四）地域性名稱能否被認(rèn)定為通用名稱

1.否定性觀點——“山東魯錦”案參見：山東省高級人民法院（2009）魯民三終字第34號《民事判決書》。

二審法院在該案中認(rèn)為，在1999年被上訴人魯錦公司將“魯錦”注冊為商標(biāo)之前，已是山東民間手工紡織品的通用名稱，“魯錦”制造技藝為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)。根據(jù)本案事實可以認(rèn)定，“魯錦”專指魯西南民間織錦，在魯西南地區(qū)已有上千年的歷史，可以認(rèn)定“魯錦”是專指山東地區(qū)特別是魯西南地區(qū)民間純棉手工紡織品的通用名稱，是一種無形的公共資產(chǎn)，應(yīng)為該地區(qū)的生產(chǎn)、經(jīng)營者共同享有。法院認(rèn)為，對于具有地域性特點的商品通用名稱，判斷其廣泛性應(yīng)以特定地區(qū)及相關(guān)人群為標(biāo)準(zhǔn)，而不應(yīng)以全國為標(biāo)準(zhǔn)。

2.肯定性觀點——“水鳥被”案

香港冬冬寶公司申請注冊“水鳥”商標(biāo)，核定使用的產(chǎn)品是24類床罩、被子、枕套等。被告深圳富安娜公司在其生產(chǎn)的被子的包裝袋上印有“水鳥被”字樣，原告訴至法院，被告抗辯“水鳥被”是一類被子的通用名稱，不構(gòu)成侵權(quán)。法院認(rèn)為，在廣東省范圍內(nèi)，確實有一些廠家和消費者將輕柔的纖維棉被稱為水鳥被，但無證據(jù)顯示消費者已普遍認(rèn)為水鳥被是一類被子的名稱。水鳥被是否屬于商品通用名稱，不能僅局限于廣東的市場，應(yīng)考慮全國范圍的認(rèn)同程度，但無證據(jù)顯示全國范圍內(nèi)的消費者也將某類被子稱為水鳥被，因此水鳥被不屬于被子的通用名稱。

在實踐中，地域性名稱究竟能否成為通用名稱，仍未達(dá)成共識。雖然2010年最高人民法院《關(guān)于審理商標(biāo)確權(quán)的行政案件若干問題的意見》第7條第2款明確規(guī)定：“約定俗稱的通用名稱一般以全國范圍內(nèi)相關(guān)公眾的通常認(rèn)識為判斷標(biāo)準(zhǔn)。對于由于歷史傳統(tǒng)、風(fēng)土人情、地理環(huán)境等原因形成的相關(guān)市場較為固定的商品，在該相關(guān)市場內(nèi)通用的稱謂，可以認(rèn)定為通用名稱。”但對相關(guān)市場的界定并不清晰，特別是關(guān)于地域性通用名稱與地理標(biāo)志的區(qū)分與界定仍比較模糊，在司法實踐中，一些法官對地域性通用名稱仍然持高度的謹(jǐn)慎克制態(tài)度，慎于將地域性商品名稱認(rèn)定為通用名稱;有的裁判又將地理標(biāo)志或知名商品特有名稱認(rèn)定為通用名稱，損害了相關(guān)利益主體的合法權(quán)益。

筆者認(rèn)為，在認(rèn)定地域性通用名稱時，持謹(jǐn)慎態(tài)度是毫無疑問的。從符號學(xué)角度講，商標(biāo)是傳達(dá)信息最重要的符號[6]。標(biāo)示產(chǎn)品出處并使之區(qū)別于其他同類產(chǎn)品，是其根本屬性。商品通用名稱是指某一類或某一種產(chǎn)品或服務(wù)的名稱或標(biāo)記，不具備固有顯著性[7]，屬于公有領(lǐng)域，可以被自由使用而不構(gòu)成侵權(quán)。地域性的商品通用名稱將對全國范圍內(nèi)行使的商標(biāo)權(quán)形成權(quán)利真空地帶，因此應(yīng)謹(jǐn)慎認(rèn)定地域性通用名稱。同時，在滿足“由于歷史傳統(tǒng)、風(fēng)土人情、地理環(huán)境等原因形成的相關(guān)市場較為固定的商品，在該相關(guān)市場內(nèi)通用的稱謂”的情形下，應(yīng)以地域內(nèi)相關(guān)公眾的通常認(rèn)識為判斷依據(jù)來認(rèn)定地域性商品通用名稱。

特別應(yīng)注意的是，認(rèn)定地域性通用名稱應(yīng)避免將地理標(biāo)志認(rèn)定為通用名稱。地理標(biāo)志是指標(biāo)示某商品來源于某地區(qū)，該商品的特定質(zhì)量、信譽(yù)或者其他特征，主要由該地區(qū)的自然因素或者人文因素所決定的標(biāo)志，地理標(biāo)志所標(biāo)示的產(chǎn)品具有特定質(zhì)量、信譽(yù)或其他特征，是同類產(chǎn)品所不具備的，所標(biāo)示的產(chǎn)品質(zhì)量與該地理區(qū)域之間有密切的關(guān)系，即產(chǎn)品的品質(zhì)特色是由該地區(qū)的自然因素或人文因素所決定的。地理標(biāo)志可以有兩種保護(hù)模式：商標(biāo)保護(hù)和地理標(biāo)志產(chǎn)品保護(hù)。符合商標(biāo)法集體商標(biāo)和證明商標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)的，可以申請集體商標(biāo)或證明商標(biāo)。與商品名稱相比，地理標(biāo)志是產(chǎn)品的“身份”標(biāo)志[8]。 “沁州黃小米”就既注冊了“沁州”商標(biāo)，同時“沁州黃”小米被國家質(zhì)檢總局認(rèn)定為原產(chǎn)地域產(chǎn)品，沁州黃屬于地理標(biāo)志[9]，二者的權(quán)利主體是不一致的。

（五）認(rèn)定商標(biāo)通用化是否考慮主觀過錯

從世界各國對商標(biāo)通用化的認(rèn)定來看，在美國、俄羅斯，不論是否存在過錯，均可隨時提出撤銷申請;英國《商標(biāo)法》增加了“由于注冊商標(biāo)所有人的作為或不作為”，作為撤銷該商標(biāo)的前提條件;德國、丹麥、立陶宛、歐共體等國均將商標(biāo)所有人的作為或不作為作為撤銷的前提條件。我國新修改的《商標(biāo)法》第49條第2款規(guī)定：“注冊商標(biāo)成為其核定使用的商品的通用名稱或者沒有正當(dāng)理由連續(xù)三年不使用的，任何單位或者個人可以向商標(biāo)局申請撤銷該注冊商標(biāo)?！笨梢?，這一規(guī)定并未區(qū)分商標(biāo)所有人是否存在過錯。

筆者認(rèn)為，我國《商標(biāo)法》應(yīng)借鑒英、德等國的規(guī)定，商標(biāo)權(quán)作為私人的合法權(quán)利，特別是涉及通用名稱的商標(biāo)，凝結(jié)了商標(biāo)權(quán)人巨大的心血和投入，一旦被認(rèn)定為通用名稱，商標(biāo)上凝聚的商業(yè)價值將毀于一旦，因此，在非歸于商標(biāo)權(quán)人自身過錯即非存在作為或不作為而導(dǎo)致商標(biāo)通用化的情形下，其權(quán)利不應(yīng)被輕易剝奪。如果商標(biāo)權(quán)人有故意或積極促進(jìn)其商標(biāo)為通用名稱的行為，如朗科公司在其商品的包裝、宣傳材料中將“優(yōu)盤”當(dāng)作商品名稱使用;或者商標(biāo)權(quán)人對同業(yè)經(jīng)營者、出版物等將商標(biāo)作為商品名稱使用的行為置之不理、怠于行使權(quán)利，致使商標(biāo)成為通用名稱從而落入公有領(lǐng)域，則理應(yīng)自食其果，撤銷商標(biāo)無可厚非。但如果商標(biāo)權(quán)人一直積極防止或制止商標(biāo)退化，如在產(chǎn)品上積極宣示商標(biāo)信息、積極干預(yù)商標(biāo)名稱的錯誤使用等行為，即使商標(biāo)已經(jīng)被一部分相關(guān)公眾視為通用名稱，也不應(yīng)將其認(rèn)定為通用名稱。比如“Google”一度陷入被用作“搜索引擎”的通用名稱的困境，但由于Google一直注意商標(biāo)的宣示和保護(hù)，對被通用化使用并無過錯，如果因為存在部分公眾對其通用化使用的情況就撤銷其注冊商標(biāo)，顯然并不適宜。

三、商品通用名稱司法認(rèn)定的價值取向與具體實踐

針對我國商品通用名稱司法認(rèn)定中存在的諸多問題，需要從完善認(rèn)定的政策導(dǎo)向、司法認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)、司法認(rèn)定權(quán)力配置等方面進(jìn)行探討。

（一）商品通用名稱司法認(rèn)定的價值取向

政策取向和導(dǎo)向是法律適用的靈魂[1]1。在通用名稱的司法認(rèn)定中，存在商標(biāo)權(quán)人、社會公眾（消費者）、競爭者三類利益主體，是否認(rèn)定為通用名稱，對相關(guān)利益主體影響重大。一方面，商標(biāo)權(quán)是私人的合法權(quán)利，讓合法使用人可以在原有的領(lǐng)地內(nèi)享受權(quán)利而不受剝奪。另一方面，又要防止私權(quán)的濫用，從而導(dǎo)致社會公共利益和其他競爭者的合法權(quán)益被蠶食鯨吞，因此，司法實踐中應(yīng)為私權(quán)保護(hù)的鐵騎劃一塊禁區(qū)，盡力維護(hù)各方利益之平衡。

第一，保護(hù)消費者利益。保護(hù)消費者利益是我國《商標(biāo)法》的立法宗旨?！渡虡?biāo)法》第1條規(guī)定：“為了加強(qiáng)商標(biāo)管理，保護(hù)商標(biāo)專用權(quán)，促使生產(chǎn)、經(jīng)營者保證商品和服務(wù)質(zhì)量，維護(hù)商標(biāo)信譽(yù)，以保障消費者和生產(chǎn)、經(jīng)營者的利益，促進(jìn)社會主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，特制定本法。”

商標(biāo)由于消費者的作用而變得有價值，應(yīng)避免對社會公眾的利益造成不正當(dāng)?shù)膿p害。

第二，保護(hù)其他競爭者的合法利益。在界定商標(biāo)是否為通用名稱時，需要從競爭者角度考慮是否有必要保留在公共領(lǐng)域中已能夠免費使用該標(biāo)識。在涉通用名稱商標(biāo)侵權(quán)案件中，如認(rèn)定商標(biāo)并非通用名稱，其他經(jīng)營者將不能在商標(biāo)意義上進(jìn)行使用，比如“傷心涼粉”被判定為非通用名稱，同類商品的經(jīng)營者就不能在其商業(yè)經(jīng)營中繼續(xù)使用。

第三，維護(hù)商標(biāo)權(quán)人的利益。商標(biāo)凝聚著商譽(yù)，涉通用名稱的商標(biāo)通常凝聚著巨大的商譽(yù)，有著較高的商業(yè)價值，一旦被認(rèn)定為通用名稱，商標(biāo)權(quán)人的損失就會極為慘重;可能影響地方經(jīng)濟(jì)和產(chǎn)業(yè)發(fā)展，立法和實踐中都應(yīng)該注意平衡利益沖突，防止地方保護(hù)主義，避免因多數(shù)人的利益或整體利益而犧牲少數(shù)人的合法權(quán)益。

保護(hù)以上三方利益，同屬商標(biāo)法的立法宗旨。商標(biāo)權(quán)人、消費者、其他經(jīng)營者的利益發(fā)生沖突時，從美國、歐盟的立法和司法實踐來看，都傾向于優(yōu)先保護(hù)消費者利益，而不是支持商標(biāo)權(quán)人的利益。我國新修改的《商標(biāo)法》第49條第2款關(guān)于商標(biāo)通用化被撤銷的規(guī)定，顯然也反映了這一趨勢。注冊“通用名稱”的商標(biāo)權(quán)人，不得禁止其他經(jīng)營者在同類商品上敘述性地使用通用名稱。如果已注冊為商標(biāo)的通用名稱具有了“第二含義”，具有了顯著性，就滿足了商標(biāo)注冊的實質(zhì)要件[2]64。

（二）商品通用名稱司法認(rèn)定的具體實踐

在實踐中，行政機(jī)關(guān)或司法機(jī)關(guān)在認(rèn)定通用名稱

時，通常綜合參照國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)、專業(yè)工具書、公開出版物、專家意見等，并結(jié)合爭議商標(biāo)的實際使用情況而得出結(jié)論，主觀性較強(qiáng)。由于國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)較多，行業(yè)專家的認(rèn)識也不盡相同，容易導(dǎo)致通用名稱認(rèn)定結(jié)果迥異，從而引發(fā)較多行政復(fù)議和訴訟案件，且案件糾紛循環(huán)反復(fù)，久拖不決。

我國目前關(guān)于通用名稱認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)范性文件較少，主要有兩項：（1）商標(biāo)局和商評委2005年制定的《商標(biāo)審查與審理標(biāo)準(zhǔn)》（以下簡稱《審查標(biāo)準(zhǔn)》），列舉了具體認(rèn)定通用名稱4個方面的標(biāo)準(zhǔn)：一是國家標(biāo)準(zhǔn)和行業(yè)標(biāo)準(zhǔn);二是同行業(yè)經(jīng)營者約定俗成、普遍使用的名稱和專家意見;三是專業(yè)工具書、辭典等公開出版物中記載的內(nèi)容;四是諸如民意調(diào)查等消費者認(rèn)知。（2）

2010年最高人民法院《關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的意見》（簡稱《確權(quán)意見》），根據(jù)該《確權(quán)意見》，判斷訴爭商標(biāo)是否為通用名稱的標(biāo)準(zhǔn)主要分為兩個方面：一是法律規(guī)定、國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn);二是相關(guān)公眾的普遍認(rèn)知。專業(yè)工具書、辭典列為商品名稱的，可作為認(rèn)定約定俗成的通用名稱的參考。

現(xiàn)有法律與最高人民法院《確權(quán)意見》對法院在民事案件中認(rèn)定商品通用名稱均無直接規(guī)定，法院僅能參照適用。參照《確權(quán)意見》，可以將通用名稱認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)分為法定標(biāo)準(zhǔn)、約定俗成的標(biāo)準(zhǔn)以及約定俗成的標(biāo)準(zhǔn)的參考。法定標(biāo)準(zhǔn)包括法律規(guī)定、國家標(biāo)準(zhǔn)和行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，這些標(biāo)準(zhǔn)經(jīng)相關(guān)機(jī)構(gòu)公示為通用名稱，成為共有領(lǐng)域，不能獲得商標(biāo)專用權(quán)。法定標(biāo)準(zhǔn)相對不存在太多分歧，本文不再贅述。根據(jù)《審查標(biāo)準(zhǔn)》和《確權(quán)意見》，約定俗成的標(biāo)準(zhǔn)包括：同行業(yè)經(jīng)營者約定俗成、普遍使用的名稱;諸如民意調(diào)查等消費者認(rèn)知。約定俗成的標(biāo)準(zhǔn)實際上可以理解為相關(guān)公眾的普遍認(rèn)知，此處相關(guān)公眾應(yīng)包括消費者及其他行業(yè)經(jīng)營者。專業(yè)工具書、辭典、專家意見僅作為約定俗成的通用名稱的參考。

從商業(yè)標(biāo)識和通用名稱的功能來分析，通用名稱認(rèn)定旨在防止社會公眾資源私有化，以保障社會競爭公平秩序及消費者利益，降低混淆的可能。商業(yè)標(biāo)識的實際功能和市場生命力取決于其識別和區(qū)分商品的能力，只要具有這種區(qū)分和識別能力，就可以永續(xù)存在，就具有享受法律保護(hù)的根據(jù)和基礎(chǔ)[1]6。商業(yè)標(biāo)識與通用名稱的根本區(qū)別就在于前者具有標(biāo)識和區(qū)別功能從而為專有領(lǐng)域，而后者不具備識別功能，屬于公有領(lǐng)域。因此，從通用名稱認(rèn)定的目的和作用來看，認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的重點應(yīng)落實到約定俗成的標(biāo)準(zhǔn)，即消費者等相關(guān)公眾對該名稱現(xiàn)狀的認(rèn)知方面。

約定俗稱的標(biāo)準(zhǔn)具體可以從以下幾個方面進(jìn)行判斷：

一是歷史淵源及文化背景。應(yīng)考察涉案標(biāo)志的歷史淵源和文化背景，對涉案標(biāo)志的權(quán)利繼承歷史進(jìn)行考察：是否長期以來已經(jīng)成為眾所周知的文化傳統(tǒng)，從而為相關(guān)公眾所共有。

二是標(biāo)識固有顯著性分析。判斷是否是普通的描述性詞匯還是臆造詞匯。一般的描述性詞匯因被大量描述性使用，其識別性和顯著性都較弱，容易被視為通用名稱，而如果是獨創(chuàng)或臆造詞匯，則具備了較強(qiáng)的獨創(chuàng)性，更容易形成特有名稱。如“優(yōu)盤”商標(biāo)，就很容易被聯(lián)想為“USB接口接入的一種存儲盤”，雖然被核準(zhǔn)注冊為商標(biāo)，但實際上已淪為通用名稱。

三是消費者認(rèn)知。消費者認(rèn)知決定了顯著性存在與否，進(jìn)而決定了商標(biāo)的作用能否實現(xiàn)。新《商標(biāo)法》第57條對于不屬于在“同一種商品上使用相同商標(biāo)”情形的侵權(quán)判定增加了“容易導(dǎo)致混淆”的判定要件，也正是因為“容易導(dǎo)致混淆”將使商標(biāo)的功能被侵害，“混淆”作為商標(biāo)侵權(quán)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。同理，對商標(biāo)是否為通用名稱，其“約定俗成的標(biāo)準(zhǔn)”實際上就是“混淆”標(biāo)準(zhǔn)。因此，在法定標(biāo)準(zhǔn)與約定俗成的標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生沖突的情況下，優(yōu)先適用后者，該標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該作為認(rèn)定通用名稱的最終標(biāo)準(zhǔn)。

四是同業(yè)經(jīng)營者的使用狀況。如果名稱客觀上指代某類產(chǎn)品，但由于使用主體唯一，并沒有發(fā)生通用化，能夠識別商品來源，應(yīng)屬于特有名稱。相反，雖然具有一定的獨創(chuàng)性，但在沒有形成專有權(quán)利時，已經(jīng)被其他經(jīng)營者共同使用，或者沒有積極有效地維護(hù)專有權(quán)，導(dǎo)致很多經(jīng)營者客觀上同時經(jīng)營，相關(guān)公眾已經(jīng)無法識別商品來源，即發(fā)生了名稱通用化，則不宜再認(rèn)定為專有權(quán)利。

五是工具書、辭書等公開出版物、專家意見。此為參考類標(biāo)準(zhǔn)。由于工具書、辭書、專家意見撰寫主體不同，對同一事物的認(rèn)知也各異，并不一定就權(quán)威，因此只能作為參考。

上述標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)按何種順序適用？筆者認(rèn)為，按照《確權(quán)意見》之規(guī)定，應(yīng)以法定標(biāo)準(zhǔn)即法律規(guī)定、國家標(biāo)準(zhǔn)或行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)作為判斷的首先依據(jù)，若無其他相反證據(jù)，可以直接推定通用名稱。但是，國家標(biāo)準(zhǔn)所涉及的內(nèi)容往往是某一領(lǐng)域的技術(shù)要求而非通俗名稱，由研究機(jī)構(gòu)、標(biāo)準(zhǔn)化協(xié)會、行業(yè)協(xié)會等負(fù)責(zé)制訂的標(biāo)準(zhǔn)側(cè)重于專業(yè)性的技術(shù)要求，與行業(yè)中的常用名稱可能并不一致。因此，當(dāng)法定標(biāo)準(zhǔn)與約定俗成的標(biāo)準(zhǔn)沖突時，應(yīng)當(dāng)以后者為判斷標(biāo)準(zhǔn)。在美國“thermos”案中，75%的消費者認(rèn)為“thermos”一詞是熱水瓶的通用名稱;在“阿司匹林”案中，多數(shù)消費者無法將“阿司匹林”與生產(chǎn)商是誰相聯(lián)系，法院最終均以多數(shù)消費者對爭議商標(biāo)的認(rèn)知作為認(rèn)定的根本標(biāo)準(zhǔn)。在我國司法實踐中，應(yīng)積極引入消費者調(diào)查，規(guī)范其證據(jù)形式及證據(jù)效力，將其作為認(rèn)定商品通用名稱的根本標(biāo)準(zhǔn)。

四、商品通用名稱司法認(rèn)定的立法完善

《確權(quán)意見》第7條規(guī)定：“人民法院在判斷訴爭商標(biāo)是否為通用名稱時，應(yīng)當(dāng)審查其是否屬于法定的或者約定俗成的商品名稱?！?013年《商標(biāo)法》規(guī)定：“注冊商標(biāo)成為其核定使用的商品的通用名稱的，任何單位或者個人可以向商標(biāo)局申請撤銷該注冊商標(biāo)?！痹摋l規(guī)定仍未賦予法院在商標(biāo)民事侵權(quán)案件中對通用名稱認(rèn)定的權(quán)限。在實務(wù)中，只有商標(biāo)局可以行使商標(biāo)撤銷權(quán)，法院無法在商標(biāo)侵權(quán)訴訟的個案審理中啟動商標(biāo)撤銷程序，通常只能回避涉案商標(biāo)本身是否構(gòu)成通用名稱的認(rèn)定。從而在“解百納”等案件處理中導(dǎo)致循環(huán)往復(fù)，難以從根本上解決問題。

為了解決涉及通用名稱認(rèn)定的商標(biāo)糾紛案審限過長的困境，可以借鑒“馳名商標(biāo)認(rèn)定”、“特有名稱”認(rèn)定的司法判定制度，授予法院司法認(rèn)定商品通用名稱的權(quán)力。理由在于：（1）法院主動認(rèn)定涉案標(biāo)識是否構(gòu)成通用名稱具有必要性及可能性。涉及通用名稱認(rèn)定的商標(biāo)民事侵權(quán)案件日益增加，對通用名稱的認(rèn)定是判斷是否侵權(quán)的基礎(chǔ)。如果法院不具備在民事審判中認(rèn)定涉案標(biāo)識的權(quán)力，而只能依據(jù)商標(biāo)局的授權(quán)來判定涉案名稱是否合法有效，僅僅依據(jù)一般商標(biāo)侵權(quán)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，而非以消費者等相關(guān)公眾認(rèn)知作為根本標(biāo)準(zhǔn)，那么涉案的通用名稱確屬商品種類的通用稱謂，也很容易得出被控侵權(quán)行為成立的結(jié)論[2]62。這種情況顯然違背了商標(biāo)法限制通用名稱的立法宗旨，將原本屬于公有領(lǐng)域的通用名稱變成了一方之私利。同時，隨著知識產(chǎn)權(quán)法院的成立，知識產(chǎn)權(quán)司法審判專業(yè)化程度不斷提高，法院具備審查涉案商標(biāo)是否構(gòu)成通用名稱的專業(yè)能力。（2）“通用名稱”與“馳名商標(biāo)”和“特有名稱”的司法判定具有同質(zhì)性，具備借鑒的可能性。最高人民法院《關(guān)于審理商標(biāo)案件有關(guān)管轄和法律適用范圍問題的解釋》第22條第1款賦予了法院在個案中認(rèn)定馳名商標(biāo)的權(quán)力。依據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》第5條第2款，法院在審理這一類侵權(quán)案件時，有權(quán)對涉案的知名商品進(jìn)行認(rèn)定?！巴ㄓ妹Q”與“馳名商標(biāo)”、“特有名稱”一樣涉及眾多主體、影響較大，應(yīng)充分借鑒“馳名商標(biāo)”和“特有名稱”的司法認(rèn)定方法。

因此，賦予法院在審理中對涉案商標(biāo)是否構(gòu)成通用名稱進(jìn)行認(rèn)定的權(quán)力，既是必要的也是可行的。商標(biāo)局除了可以根據(jù)單位和個人的申請直接撤銷屬于通用名稱或已通用化的注冊商標(biāo)外，也可以根據(jù)法院的判決結(jié)果對商標(biāo)進(jìn)行撤銷或維持，可以有效簡化糾紛解決程序，避免循環(huán)審理現(xiàn)象的產(chǎn)生。同時，由于通用名稱的司法認(rèn)定涉及社會公眾資源，可能牽扯的主體和利益眾多，也要給予一些必要的限制：第一，對于可以直接進(jìn)行司法判定的案件，應(yīng)當(dāng)僅限于注冊不當(dāng)和使用不當(dāng)。公告期間的商標(biāo)異議不應(yīng)直接進(jìn)入司法程序，仍應(yīng)經(jīng)行政程序解決。第二，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限制能夠進(jìn)行司法判定的法院，限知識產(chǎn)權(quán)法院或中級以上人民法院。第三，為了避免地方保護(hù)主義，應(yīng)當(dāng)選擇無利害關(guān)系的第三方法院進(jìn)行審理。

正如霍姆斯所說：由于法律是由一些能干而有經(jīng)驗的人掌管，這些人清楚地知道，不應(yīng)為了三段論而犧牲解決實際問題的智慧[10]。對商業(yè)標(biāo)識與商品名稱的沖突，立法和實踐應(yīng)盡快確定相關(guān)規(guī)則，明確商品通用名稱的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，在商業(yè)標(biāo)識與通用名稱的“專有”與“公有”之間，表明自己的態(tài)度，既為私權(quán)提供有力保護(hù)，又為公共利益劃一塊“非武裝區(qū)”，使合法使用人可以在原有的領(lǐng)地內(nèi)享受權(quán)利而不受剝奪，使各方利益主體能夠

謀求一個相對均衡的博弈結(jié)果。以此，消除長期以來在此類案件中的各行其是，增強(qiáng)法律的確定性和可預(yù)測性，提升司法的公信和權(quán)威。

JS

參考文獻(xiàn)：

[1] 孔祥俊.商標(biāo)與反不正當(dāng)競爭法原理和判例[M].北京：法律出版社，2009：8.

[2] 林楠.商標(biāo)確權(quán)訴訟中通用名稱的認(rèn)定及處理[J].中華商標(biāo)，2011，（11）：60.

[3] 謝禪.談商品通用名稱與商標(biāo)權(quán)的沖突——以天津狗不理包子案為視角[J].重慶科技學(xué)院學(xué)報：社會科學(xué)版，2011，（2）：68.

[4] 周云川.商品和來源混合的名稱不屬于通用名稱——通用名稱和特有名稱之辨析[J].中國專利與商標(biāo)，2012，（1）：96.

[5] 曹建明.中華人民共和國最高人民法院公報[M].北京：人民法院出版社，2008：2.

[6] 鄧宏光.商標(biāo)法的理論基礎(chǔ)——以商標(biāo)顯著性為中心[M].北京：法律出版社，2008：12.

[7] 彭學(xué)龍.商標(biāo)法的符號學(xué)分析[M].北京：法律出版社，2007：139.

[8] 董炳和.地理標(biāo)志知識產(chǎn)權(quán)制度研究——構(gòu)建以利益分享為基礎(chǔ)的權(quán)利體系[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2005：213.

[9] 盧學(xué)麗，李小菲，張今.從“沁州黃”之爭看商標(biāo)、通用名稱、地理標(biāo)志[J].中華商標(biāo)，2011，（5）：50.

[10] 霍姆斯.普通法[M].冉昊，等，譯.北京：中國政法大學(xué)出版社，2006：32.

Proprietary or Public： On the Judicial

Cognizance for the Generic Name of Commodity

YANG Xiao-ling1， 2

（1. Southwest University of Political Science and Law， Chongqing 401120;

2. Peoples Court of Shapingba District， Chongqing 400048， China）

Abstract：

In recent years， the defendants in the cases of trademark registration， trademark infringement， unfair competition etc. often argue that they use the generic name of commodity legally. Therefore， whether the trademarks involved in such cases are considered to be the generic name of commodity or not becomes the focus of the trial， but currently theres a lack of consistent understanding about the courts jurisdiction to identify the generic name of commodity and the way to identify. Through analysis of the different judgments in similar cases， the paper discusses five issues with different views in judicial cognizance for the generic name， and proposes the principle of interet balance in judicial cognizance for the generic name， applies correctly the legal standard and conventional standard in the guidance of the above-mentioned principle， so as to make a fair and reasonable judicial cognizance about the ownership of the relevant commercial marks： proprietary or public. In addition， it is recommended that the courts should be clearly given jurisdiction to identify the generic name of commodity in civil cases by reference to the judicial cognizance for the wellknown trademarks and the proprietary name of famous commodity， moreover， its identification procedures and standards should be improved accordingly.

Key Words： generic name of commodity; commercial mark; judicial cognizance

本文責(zé)任編輯：邵海

作者簡介：

楊曉玲（1978-），女，四川樂山人，重慶市沙坪壩區(qū)人民法院審判員，西南政法大學(xué)民商法學(xué)院知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)專業(yè)博士生。