摘 要：我國各級政府所掌握的數(shù)據(jù)信息具有重要的經(jīng)濟和社會價值，其有序開放與共享是大勢所趨。但是，政府數(shù)據(jù)開放需要獲得清晰的制度依據(jù)和保障，至少也要對數(shù)據(jù)信息相關權利歸屬、開放后果等基本前提加以明確。同時，還要從相關社會現(xiàn)實以及發(fā)展趨勢出發(fā)，為制度構建找尋合適的價值中樞，并圍繞其設計合理的權利義務體系。

關鍵詞：大數(shù)據(jù)；政府數(shù)據(jù)；數(shù)據(jù)開放；制度保障

中圖分類號：D912.17 文獻標識碼：A DOI：10.11968/tsyqb.1003-6938.2018063

Abstract The data and information that belongs to government have important economic and social value， and its orderly opening and sharing is the trend of The times. However， the opening of government data requires a clear institutional basis and guarantee： at the very least， it should be clear about the basic premises such as the ownership of data information and the open consequences. At the same time， we should set out the relevant social reality and development trend to find the right value center for the system， and design a reasonable system of rights and obligations around it.

Key words big data； data； information； government； opening up

2012年，美國奧巴馬政府發(fā)布了《大數(shù)據(jù)研究和發(fā)展倡議》，旨在提升利用大量復雜數(shù)據(jù)集合獲取知識和洞見的能力，形成了包括聯(lián)邦政府多個部門和機構的多項研究計劃，將大數(shù)據(jù)的研究和應用列為國家目標，并在世界范圍內(nèi)掀起了對大數(shù)據(jù)本身和相關應用前景的研究浪潮[1]。2013 年，美國政府發(fā)布了要求更高的《開放數(shù)據(jù)政策》（Open Data Policy）行政命令，要求公開教育、健康、財政、農(nóng)業(yè)等七大關鍵領域數(shù)據(jù)，并對各政府機構數(shù)據(jù)開放時間做出了明確要求[2]；同年6 月，在美、英、法等八國集團首腦召開的G8峰會上，八國領導人簽署了《開放數(shù)據(jù)憲章》，主要涉及數(shù)據(jù)開放的領域和共同行動計劃，并且著力于將該憲章作為未來全球各國和地區(qū)推進數(shù)據(jù)開放的基本依據(jù)和模式[3]。

面對大數(shù)據(jù)時代的客觀現(xiàn)實和國際形式的變化，2015年8月19日，我國國務院通過了《關于促進大數(shù)據(jù)發(fā)展的行動綱要》（以下簡稱《行動綱要》）。同年9月5日，《行動綱要》正式向全社會發(fā)布，象征著我國正式將“大數(shù)據(jù)”技術以及相關應用視作戰(zhàn)略性的對象和發(fā)展模式，在全社會引起了廣泛地影響和關注，我國的“大數(shù)據(jù)戰(zhàn)略”自此應運而生。但無論是具體的《行動綱要》還是相對抽象的“大數(shù)據(jù)戰(zhàn)略”，都屬于對我國大數(shù)據(jù)技術以及相關應用、產(chǎn)業(yè)發(fā)展的頂層設計，更多體現(xiàn)的是我國政府（既包括中央政府，也包括地方政府）的意志與決心，關注于規(guī)劃價值判斷和任務目標層面的推進路線，還需要具體的制度體系對其形成支撐。

1 政府數(shù)據(jù)開放的制度需求

“政府部門在履職過程中生成、獲取和保存了大量數(shù)據(jù)，政府將這些數(shù)據(jù)開放給公眾，將推動經(jīng)濟增長和社會進步，創(chuàng)造巨大的公共價值”[4]。與此同時，政府部門所掌握的數(shù)據(jù)信息作為一種“原始的資料，其共享有利于政府部門的精準、高效決策，有效地配置公共資源、節(jié)約成本，實現(xiàn)最優(yōu)的社會效益”[4]。因此，無論從傳統(tǒng)意義上的“共享”還是從大數(shù)據(jù)技術角度下的“效率”角度出發(fā)，以各級政府所掌握數(shù)據(jù)信息為對象的“開放”都有著重要的社會和經(jīng)濟價值。在這一基本共識之上，“大數(shù)據(jù)”技術的內(nèi)在原理和我國現(xiàn)實環(huán)境以及發(fā)展方略的有機結合，成為具體制度設計的理論前提。

1.1 “大數(shù)據(jù)”的本義與內(nèi)在需求

迄今為止，無論是相關產(chǎn)業(yè)界還是學術研究領域，尚無對“大數(shù)據(jù)”這一概念有統(tǒng)一表述，也無對其特征的完整歸納?！犊茖W》雜志曾經(jīng)出版的專刊中，大數(shù)據(jù)被定義為“代表著人類認知過程的進步”，它所表現(xiàn)出的數(shù)據(jù)集的規(guī)模是無法在可容忍的時間內(nèi)用目前的技術、方法和理論去獲取、管理、處理的數(shù)據(jù)[6]。我國學者涂子沛則這樣定義大數(shù)據(jù)：它是指那些大小已經(jīng)超出了傳統(tǒng)意義上的尺度，一般的軟件工具難以捕捉、存儲、管理和分析的數(shù)據(jù)[7]；中國工程院院士鄔賀銓對此也有類似的表述，他認為，大數(shù)據(jù)是指沒有辦法在容許的時間內(nèi)用常規(guī)軟件工具對其內(nèi)容進行抓取、管理和處理的數(shù)據(jù)集合?！俺Ｒ?guī)的辦法要想把它分析出來是很難的”[8]；Gartner這樣定義：大數(shù)據(jù)是需要新處理模式才能具有更強的決策力、洞察發(fā)現(xiàn)力和流程優(yōu)化能力的海量、高增長率和多樣化的信息資產(chǎn)[9]。

在這些定義中，均體現(xiàn)出相關研究人員對大數(shù)據(jù)的基本認識：數(shù)據(jù)規(guī)模巨大，且難以被現(xiàn)有技術或常規(guī)技術所處理。但就內(nèi)容而言，從大數(shù)據(jù)信息處理能力或應用的方式概括其定義或特征是粗糙且不穩(wěn)定的。在現(xiàn)實中，互聯(lián)網(wǎng)或相關產(chǎn)業(yè)里具備相當規(guī)?；蚴袌鰞?yōu)勢的企業(yè)，往往將自己可利用到的海量數(shù)據(jù)視為“大數(shù)據(jù)”。包括我國各級政府部門在內(nèi)的世界主要國家或地區(qū)的公共管理部門往往認為自身掌握的數(shù)據(jù)信息量很多、很敏感，而且在現(xiàn)代信息技術的支持下，其搜集獲取數(shù)據(jù)信息的能力還在不斷增長，因此可以堪稱為“大數(shù)據(jù)”了。所以，在寬泛的“政府”概念下，他們心目中的“大數(shù)據(jù)”就是整合后的政府數(shù)據(jù)信息資源，也即是“政府數(shù)據(jù)開放”所指向的對象。

1.2 我國“大數(shù)據(jù)戰(zhàn)略”的頂層設計

數(shù)據(jù)信息的開放共享可以創(chuàng)造巨大的社會和經(jīng)濟價值。在相關法律制度仍處于探索階段的當下，各國政府往往以政策或法規(guī)的形式釋放出空前數(shù)量且高度可用的聯(lián)邦資料，旨在對政府運行的監(jiān)管并創(chuàng)造更高的社會和經(jīng)濟價值[10]。《行動綱要》內(nèi)容架構的核心，也是推動各部門、各地區(qū)、各行業(yè)、各領域的數(shù)據(jù)資源開放共享。在《行動綱要》正文中，“共享”共出現(xiàn)59次，“開放”共出現(xiàn)36次，這充分顯示了數(shù)據(jù)開放共享對國家大數(shù)據(jù)發(fā)展的極端重要性。而現(xiàn)實中，市場經(jīng)濟活動的主體——各類企業(yè)，開放或共享自身所掌握的數(shù)據(jù)信息的積極性并不高，往往將其作為私有的商業(yè)或技術秘密隱藏起來，并以此作為參與市場競爭的資產(chǎn)。從經(jīng)濟理性或我國財產(chǎn)權制度的視角審視這一事實，可以發(fā)現(xiàn)，企業(yè)作為私有主體做出這樣的行為并無明顯的違法性或不合理因素。但是，從“大數(shù)據(jù)”的本義與內(nèi)涵來看，彼此之間的沖突卻又十分明顯：私有的數(shù)據(jù)信息意味著對信息自由流動、取用的限制，是反開放、反共享的。然而，若以公權力為依靠，強力推進私有數(shù)據(jù)信息的開放，又有違于我國現(xiàn)有的財產(chǎn)權制度，會對全社會帶來極大地沖擊。這一矛盾若無法得到良好解決，我國“大數(shù)據(jù)戰(zhàn)略”的真正實施或實現(xiàn)將面臨極大困難。

對于這一問題，《行動綱要》選取了適宜的路徑：對私有主體所掌握的數(shù)據(jù)信息開放共享問題，采取了“軟”路徑，以倡導、呼吁為主，強調(diào)了對財產(chǎn)性權利的尊重與保障；而對于各級政府以及公共管理部門所掌握的數(shù)據(jù)信息的開放問題，則要“硬”得多，體現(xiàn)了國家的意志與決心。具體而言，《行動綱要》對支撐大數(shù)據(jù)發(fā)展的國家級統(tǒng)一平臺進行了總體規(guī)劃布局，提出建設“國家政府數(shù)據(jù)統(tǒng)一開放平臺”，構建跨部門的“政府數(shù)據(jù)統(tǒng)一共享交換平臺”“在地市級以上（含地市級）政府集中構建統(tǒng)一的互聯(lián)網(wǎng)政務數(shù)據(jù)服務平臺和信息惠民服務平臺”“中央層面構建形成統(tǒng)一的互聯(lián)網(wǎng)政務數(shù)據(jù)服務平臺”，建立“全國統(tǒng)一的信用信息共享交換平臺”“形成全國統(tǒng)一的中小微企業(yè)公共服務大數(shù)據(jù)平臺”，建設“國家網(wǎng)絡安全信息匯聚共享和關聯(lián)分析平臺”，建立“國家知識服務平臺與知識資源服務中心”[11]的任務目標。但是，從我國信息化發(fā)展的現(xiàn)實情況看，“不愿開放共享”“不敢開放共享”“不會開放共享”的情況依然較為普遍。特別是我國各級政府、公共機構匯聚了存量大、質(zhì)量好、增長速度快、與社會公眾關系密切的海量數(shù)據(jù)資源，除了部分自用和信息公開外，大部分并沒有充分發(fā)揮數(shù)據(jù)資源作為“生產(chǎn)要素、無形資產(chǎn)和社會財富”的應有作用。究其原因，在于我國的政府數(shù)據(jù)開放活動并無明確的制度框架，缺乏對開放、共享活動所應遵循的基本理念、基本路徑、權利義務內(nèi)容等重要問題的制度化解答。對“政府數(shù)據(jù)開放”制度層面的構建，就是對這一現(xiàn)實問題的回應。而更進一步， “政府數(shù)據(jù)開放”的制度構建，也會對長遠視角下全社會范圍內(nèi)私有的數(shù)據(jù)信息開放共享提供示范與指引，具有重要的價值。

1.3 政府數(shù)據(jù)開放的社會基礎

當下，社會各界對于大數(shù)據(jù)的應用和發(fā)展抱有積極的態(tài)度，并熱衷于討論其可能的前景，但是，對于大數(shù)據(jù)技術以及相關應用的發(fā)展和影響，仍缺乏系統(tǒng)性的分析和論證。另一個角度看，信息獲取法律法規(guī)的存在對于公民而言至關重要，它是公民在政府數(shù)據(jù)開放實踐中獲取政府數(shù)據(jù)的法律依據(jù)[13]。而事實上，“大數(shù)據(jù)”作為當今以及未來社會發(fā)展的基礎性內(nèi)容與創(chuàng)新活動的基礎與核心，若不加限制的任其“野蠻生長”，以大數(shù)據(jù)發(fā)展的時間和階段為參照，會為人類社會的發(fā)展帶來三個階段的影響。

首先，在中短期范圍內(nèi)的影響：大數(shù)據(jù)技術的快速發(fā)展及其與社會傳統(tǒng)領域的結合，在為傳統(tǒng)領域帶來效率革命的同時，也產(chǎn)生了廣泛的應用創(chuàng)新，并因此催生大量的、嶄新的應用市場，體現(xiàn)為與大數(shù)據(jù)等信息技術相關聯(lián)市場中創(chuàng)新、創(chuàng)業(yè)以及消費的快速繁榮，并帶來空前的市場活力和市場競爭。這一時期，市場的活力體現(xiàn)為社會生產(chǎn)力、全社會創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)熱情的極大提高。此時，雖然也伴隨有傳統(tǒng)領域市場受到?jīng)_擊、激烈的市場競爭所帶來的無序競爭等負面影響，但總體而言，大數(shù)據(jù)技術的發(fā)展和推廣所帶來的積極因素要顯著得多。這也是大數(shù)據(jù)技術及其相關應用相比于“傳統(tǒng)互聯(lián)網(wǎng)”的優(yōu)勢所在。

其次，在中長期范圍內(nèi)的影響：當大數(shù)據(jù)技術及其相關應用深入地與整個社會①相結合后，大數(shù)據(jù)信息就成為左右市場競爭乃至經(jīng)濟利益分配的最關鍵因素。此時，當自由競爭的優(yōu)勝者成為凌駕于一般市場競爭之上的主體時，社會經(jīng)濟部門的層次極有可能出現(xiàn)相對固化的態(tài)勢，社會公眾或許仍能從技術進步中享受到更先進、低價的產(chǎn)品或服務，但相比于社會競爭環(huán)境的極大惡化，這些眼前的利益就不值得一提了。事實上，即便以全世界范圍為視角，這樣的優(yōu)勝者數(shù)量也十分有限，并且，當下已經(jīng)產(chǎn)生了模糊的名單。表面上，對于以互聯(lián)網(wǎng)、大數(shù)據(jù)等信息技術為基礎的“IT”產(chǎn)業(yè)中競爭優(yōu)勢地位經(jīng)營者的警惕似乎有些危言聳聽。從對現(xiàn)實的觀察可以看到，互聯(lián)網(wǎng)所覆蓋的范圍幾乎囊括了全球所有經(jīng)濟體，相關的技術進步如此頻繁（互聯(lián)網(wǎng)、云計算、物聯(lián)網(wǎng)、“互聯(lián)網(wǎng)+”以及大數(shù)據(jù)等新的概念、模式、網(wǎng)絡架構、信息載體等層出不窮），與之關聯(lián)的經(jīng)營者數(shù)量更是不計其數(shù)，相關市場準入門檻也是前所未有的低矮（并且呈現(xiàn)出越來越低的發(fā)展方向），而任何一個細分市場上的競爭都格外激烈。在這樣的環(huán)境和趨勢下，想要產(chǎn)生跨越微觀意義上的市場競爭、從宏觀上掌握整個社會經(jīng)濟發(fā)展命脈的優(yōu)勢經(jīng)營者，似乎有些難以想象。然而，雖然以電子計算機、互聯(lián)網(wǎng)等相關技術為代表的電子信息產(chǎn)業(yè)往往以“高科技”的身份呈現(xiàn)在公眾面前，所關聯(lián)的社會領域也空前繁盛，但其保守和資源集中程度卻是隱秘且超出普通公眾所想象的：電子計算機誕生距今已有七十年之久，即便最新款的個人電腦也可以完整地運行最早期的計算機程序；而自互聯(lián)網(wǎng)誕生至今，決定互聯(lián)網(wǎng)上每一個網(wǎng)址訪問成功與否的“根邏輯域名服務器”有且僅有13臺②。而這樣的情況在任何一個具有廣泛影響力的“傳統(tǒng)制造業(yè)”中都是難以想象的：數(shù)十年前的汽車零件不可能應用于現(xiàn)代汽車中，而在全世界范圍內(nèi)廣泛流通、使用的技術更不可能集中于區(qū)區(qū)十余個節(jié)點之中。雖然這樣的例子不能直接證明信息技術壟斷的嚴重后果，但也可以從側面給人以啟示。與此同時，在大數(shù)據(jù)技術對數(shù)據(jù)信息的渴求和相關信息搜集技術不斷進步的背景下，“一切皆可數(shù)據(jù)化”并非空談。數(shù)據(jù)信息的高度集中若不加限制地作用于社會治理，或許會帶來治理效率的提升，但對于個人自由的壓抑也可能會空前嚴重。

第三，長遠的影響：基于大數(shù)據(jù)的應用最終或許能產(chǎn)生類似于人的智能系統(tǒng)。雖然當下對于“智能”的真實含義尚無定論，但并不排除將來會有一個“像人”的電子系統(tǒng)誕生的可能性。而結合其所掌握的海量數(shù)據(jù)信息和人類無法比擬的計算能力，它會為人類社會帶來什么樣的影響，當下無論是最前沿的理論研究還是具體的技術開發(fā)部門，都無法給出確切答案。但有一點可以肯定，真正意義上的人工智能將對人類社會產(chǎn)生極為重大影響，它不應該被某個（或多個）私有主體所掌握。相關技術的發(fā)展、完善和應用應該更多地考慮倫理、道德和社會公共利益因素，而不應只是基于私有主體的牟利天性或不受約束的自由意志。在以上三種以時間為軸線的判斷中，制度建設應當扮演的角色將起到至關重要的作用：無論在眼下、中長期還是遙遠的未來，法律制度的建設和完善將決定大數(shù)據(jù)技術及其自身特性所帶來的正、負面因素中，何種因素將成為對社會的主要影響，而這將關乎國家、社會以及當中每一個個體的切身利益。

2 政府數(shù)據(jù)開放制度的具體構建

2.1 政府數(shù)據(jù)開放主體所享有的權利

在討論相關主體所享有的權利時，首先應當明確，權利指向的對象是其所開放共享的“數(shù)據(jù)”——大數(shù)據(jù)信息。而大數(shù)據(jù)信息的內(nèi)容、種類和應用方式極為龐雜和靈活，這也為制度設計帶來了極大的難度。對此，還應回歸大數(shù)據(jù)的價值本源——數(shù)據(jù)信息本身的規(guī)模，而非其他。這一回歸，則相對減輕了制度構建的難度：法律在面對大數(shù)據(jù)時，主要關注的不是數(shù)據(jù)信息的具體內(nèi)容、存儲方式等技術細節(jié)，而是大數(shù)據(jù)產(chǎn)生應用價值的環(huán)節(jié)——數(shù)據(jù)信息的搜集、使用和開放問題①。在此情形下，數(shù)據(jù)本身既是智力活動的產(chǎn)品，也是開展智力活動的工具與手段。并且，大數(shù)據(jù)的產(chǎn)生與應用也不應脫離市場競爭的范疇，即以獲取經(jīng)濟利益為目的的大數(shù)據(jù)方為法制建設所關注的大數(shù)據(jù)，而非其他。如此一來，涉及國家安全、公共秩序的大數(shù)據(jù)系統(tǒng)及相關數(shù)據(jù)信息形成路徑將被排除在本文所討論的權利義務體系之外②。換言之，“數(shù)據(jù)開放”語義下的制度構建所應關注的對象是“市場化”的大數(shù)據(jù)信息，重點則在于數(shù)據(jù)的公開與利用。因此，大數(shù)據(jù)權利的設計也應圍繞這一中心而展開。

與此同時，相關權利義務的設計對象也可以被類型化為“開放之前”“開放”和“開放之后”，并以此為界限設計具體內(nèi)容。具體而言，大數(shù)據(jù)語境下的數(shù)據(jù)開放制度體系所指向的權利當為“一系列權利”，或者表現(xiàn)為“權利束”。在這當中，應包括對數(shù)據(jù)信息的獨占權等基本內(nèi)容。

2.1.1 對數(shù)據(jù)信息的獨占權

在現(xiàn)代社會中，與知識或信息共享聯(lián)系最為緊密的當屬知識產(chǎn)權制度。知識產(chǎn)權制度在“知識獨占”與“知識共享”之間的利益判斷，對于數(shù)據(jù)、信息的確權，以及交易安全，有著重要的參考作用。

在大數(shù)據(jù)技術的發(fā)展和應用中，權利人對數(shù)據(jù)信息的獨占權是對相關主體占有、支配其所運營的信息網(wǎng)絡中所搜集信息的法律承認，是對數(shù)據(jù)、信息作為一種財產(chǎn)性權利參與社會經(jīng)濟活動的認可，也是對大數(shù)據(jù)相關交易行為效力問題中“公平”與“效率”之爭的解答。雖然在現(xiàn)代信息社會中，形成大數(shù)據(jù)信息的信息網(wǎng)絡不可避免地會搜集到帶有權利瑕疵的信息內(nèi)容，這些權利瑕疵中也很有可能會涉及到數(shù)據(jù)信息的所有權問題。完全從“公平”角度出發(fā)，數(shù)據(jù)信息“所有權”的爭議將影響到整個大數(shù)據(jù)信息交易體系的合理性以及相關技術和應用的發(fā)展方向，具有重大的意義，但其造成的“效率”低下問題也不得不引起重視。對此，筆者認為，應該從確保大數(shù)據(jù)技術在現(xiàn)代社會發(fā)展中的積極作用得以充分發(fā)揮的角度出發(fā)，通過適當?shù)闹贫却_定來消除這一嚴重的“權利隱患”。這也是社會對大數(shù)據(jù)技術的承認與接納所提出的基本需求。法律制度的構建應當滿足社會發(fā)展的主流和合理需求。

而細分于“政府”這一特定主體，強調(diào)政府對其所掌握的數(shù)據(jù)信息享有獨占權，也具有積極意義：如此，從源頭上確保了政府進行數(shù)據(jù)開放活動時具有充分的合法性——不是基于行政權力而來的合法性，而是源于其作為平等主體參與社會信息活動獲得的合法性。這種由“權力”轉為“權利”的改變，既是我國政府在社會管理活動中轉變觀念、轉變職能的體現(xiàn)，也是政府依法行使數(shù)據(jù)開放權利、承擔數(shù)據(jù)開放義務的基礎與前提。

2.1.2 對侵權信息內(nèi)容和應用行為的豁免權

僅僅承認權利人對數(shù)據(jù)信息的合理支配并不能為其提供充足的“共享”動機：即便法律不承認這樣的權利，亦無法阻礙其對數(shù)據(jù)信息的獨占。而由于所有權瑕疵所導致的交易風險亦難以真正形成威脅：大數(shù)據(jù)技術對于權利瑕疵信息的“清洗”十分地高效和徹底，被侵權人很難掌握侵權行為的發(fā)生，相關的損害也十分難以確定。因此，數(shù)據(jù)開放制度還需為權利人設計進一步的權利，以保障大數(shù)據(jù)技術的充分發(fā)展和權利人樂于將所掌握的數(shù)據(jù)信息公開、共享而非“不敢公開”。具體而言，權利人對部分侵權風險的豁免權有兩方面內(nèi)容：

其一，權利人可以對數(shù)據(jù)信息中包含的所有類型的權利瑕疵信息獲得法律責任的豁免；其二，權利人可以對數(shù)據(jù)信息的第三方應用中的侵權行為獲得豁免。對于前者，以大數(shù)據(jù)技術推廣應用的原理上講，大數(shù)據(jù)語境下的數(shù)據(jù)、信息應來源于云計算網(wǎng)絡，其所包含的內(nèi)容都是公開于開放網(wǎng)絡空間或開放社會空間的，一般并不會與保密信息或個人隱私信息直接相關①。因此，在這樣的語境下，對擬開放的數(shù)據(jù)、信息中的瑕疵信息豁免，除了有對經(jīng)濟利益的妥協(xié)之外，也帶有一定的合理性判斷因素：對于公開行為、對象和信息的數(shù)字化自動采集行為，至少不會帶有明顯的主觀惡意——無論是民法語境下的“惡意”還是刑法語境下的“惡意”。對于后者，則在于對大數(shù)據(jù)相關交易的特殊性的特殊規(guī)定：大數(shù)據(jù)交易可能表現(xiàn)為對特定數(shù)據(jù)信息的交割，也可能表現(xiàn)為某種信息服務的方式。在信息服務情況下，如果應用行為本身侵犯了他人合法權益，但直接侵權的主體仍然在接受大數(shù)據(jù)服務，則開放數(shù)據(jù)信息的主體、乃至于搜集數(shù)據(jù)信息的人都將面臨共同侵權的風險。在技術發(fā)展與應用的角度上，相關權利人面臨這種風險是不合理的，理應獲得法律的豁免。

這種豁免權，對于政府和社會整體利益來講，也具有重要的意義。雖然政府開放數(shù)據(jù)信息的行為體現(xiàn)的是政府的公共管理職能而非某種盈利性的活動，但是，從侵權責任的原理上講，非盈利性或公共管理職能并非侵權的免責理由。因此，在沒有類似豁免制度的情形下，政府對于其所搜集的數(shù)據(jù)信息仍保有“不得侵犯他人在先權利或合法權益”的義務。但是，在大數(shù)據(jù)語境下，履行這一義務將耗費大量的人力、物力，變成連政府也難以承受的負擔。而且，政府數(shù)據(jù)開放也不同于一般的網(wǎng)絡論壇或互聯(lián)網(wǎng)平臺，“開放”的結果是政府對其所開放的數(shù)據(jù)信息的“失控”，這種情況下，即使減輕網(wǎng)絡平臺侵權風險的“避風港原則”也難以適用。這種制度缺位的直接后果就是各級政府或公共管理部門為了避免無休止的行政訴訟，而“不敢”開放其所掌握的數(shù)據(jù)信息，轉為怠于或拒絕開放的“避險”方向。而在整個大數(shù)據(jù)背景和社會對公共領域數(shù)據(jù)信息愈發(fā)渴望的現(xiàn)實之下，這樣的“避險”行為，將嚴重阻礙我國的信息化進程。

2.1.3 對數(shù)據(jù)信息的完整保護權和排他使用權

該權利主要內(nèi)容在于保障大數(shù)據(jù)相關技術設施與應用模式的安全，有兩方面含義：其一，屬于對數(shù)據(jù)信息財產(chǎn)性權利的保障；其二，屬于對大數(shù)據(jù)技術應用過程中創(chuàng)新性商業(yè)模式的承認與保護。在現(xiàn)代信息社會的飛速發(fā)展下，創(chuàng)新性的市場經(jīng)營模式也會為相關主體帶來顯著的經(jīng)濟利益和競爭優(yōu)勢。尤其在以大數(shù)據(jù)信息為核心的“平臺”模式下，競爭的激烈程度和嚴酷程度遠超傳統(tǒng)市場競爭模式。雖然“平臺競爭”可能會引發(fā)嚴重的競爭風險，但與法律確認和保障相關權利人自身信息系統(tǒng)安全并無沖突：前者體現(xiàn)為競爭法律制度對大數(shù)據(jù)相關權利的外部規(guī)制，后者體現(xiàn)為數(shù)據(jù)開放制度對大數(shù)據(jù)信息支配的確認和保護。

而從權利行使的角度看，這種完整保護權和排他使用權，也可以看作是政府對其所公開、共享的數(shù)據(jù)信息的一種保留：這種保留作為一種例外，可以在一定程度上為政府后續(xù)的某些行政行為提供依據(jù)，減少相關數(shù)據(jù)信息應用環(huán)節(jié)中的不確定因素。

2.2 政府數(shù)據(jù)開放主體應負的義務

確認對數(shù)據(jù)信息的獨占、保護相關主體規(guī)避法律風險是相關制度運行的路徑與手段，而根本目的仍在于促進知識的開放與共享。尤其是在大數(shù)據(jù)環(huán)境中，對于數(shù)據(jù)、信息這樣特殊的對象，社會發(fā)展對其提出了更高的知識共享需求，亦要求法律制度為其尋求實現(xiàn)路徑。這種社會需求和立法目的落實于“政府”這一特殊主體，則體現(xiàn)為特定的義務。

2.2.1 對數(shù)據(jù)信息的有限支配

數(shù)據(jù)信息的“共享”或公開只是手段，包括私有類型在內(nèi)的各種大數(shù)據(jù)信息能夠被全社會廣泛、自由地使用才是目的。就形式而言，數(shù)據(jù)、信息等無形客體所面臨的共同問題是極易被復制。大數(shù)據(jù)信息在交易和應用活動中，也不可避免地會被“用戶”所獲取，并體現(xiàn)為“復制”這一技術手段。或者說，對于數(shù)據(jù)、信息等信息資源的使用無論如何也離不開“復制”行為（既包括永久復制，也包括臨時復制）。

對此，筆者認為，在相關義務內(nèi)容中，對使用者“復制”行為和后續(xù)處分行為法律效果的判斷是對大數(shù)據(jù)信息支配進行限制中最為關鍵的部分。換言之，法律應該確認的是權利人是否有權禁止使用者對所掌握的部分大數(shù)據(jù)信息的復制，以及他人對數(shù)據(jù)、信息的某些復制行為或者對復制信息的進一步處分行為是否會構成侵權。

這是因為，大數(shù)據(jù)應用視角下的數(shù)據(jù)信息不同于著作權客體，它的內(nèi)容并不一定會暴露于“云端”之外，所以，對于隱藏在“云端”背后的大數(shù)據(jù)系統(tǒng)而言，權利人應有權禁止他人未經(jīng)許可的訪問與獲取。這是權利人自由處分財產(chǎn)的應有之義。但對于公開于云外的數(shù)據(jù)信息①，則需具體分析：若法律過于強調(diào)權利人對數(shù)據(jù)信息的支配權，并將其擴展到所有公開數(shù)據(jù)之中，那么就相當于是對此類數(shù)據(jù)信息施以類似于著作權的保護。而大數(shù)據(jù)系統(tǒng)中的數(shù)據(jù)信息內(nèi)容往往是不具備獨創(chuàng)性的。對不具有獨創(chuàng)性的數(shù)據(jù)信息賦予類似于著作權的權能，是一種過度保護，不利于信息的傳播與擴散，也不利于其他大數(shù)據(jù)產(chǎn)品或技術的生成與發(fā)展。相反的，如果法律一概地排除了權利人對公開數(shù)據(jù)的支配權，也顯得不近人情：大數(shù)據(jù)系統(tǒng)中的數(shù)據(jù)信息有多種來源方式，有的云外數(shù)據(jù)依賴于數(shù)據(jù)源的授權，有的融合了大數(shù)據(jù)管理者的大量勞動和投資，而即便是云生數(shù)據(jù)，也不代表它絲毫無須占用權利人的精力與資本，若相關數(shù)據(jù)信息的內(nèi)容只因某一服務形式的要求而公開于外，法律就完全忽視了其背后的創(chuàng)造性勞動，則有損于云計算企業(yè)公開數(shù)據(jù)信息的積極性。

2.2.2 對數(shù)據(jù)信息的開放義務

需要注意的是，此處所稱的“開放義務”，指的是在信息自由、政治文明等上位理念之外的開放義務。換言之，政府開放數(shù)據(jù)的動機，不能僅僅源于其對完善管理、服務的主觀意愿或實踐政治文明的宏大追求，而應有更具體的理由。否則的話，“政府”會天然且長久地處于“施舍”的位置看待“數(shù)據(jù)開放”，而不會真正將其視作一種義務或責任。

數(shù)據(jù)信息的開放義務，是相關制度平衡大數(shù)據(jù)應用中各種利益，保障廣泛數(shù)據(jù)信息主體乃至社會公共利益而設置的重要內(nèi)容，既表現(xiàn)為相關權利人對其所掌握數(shù)據(jù)信息來源、交易對象身份、資質(zhì)、產(chǎn)品或服務內(nèi)容等“規(guī)格”信息的定期公開，也包括對一定時限內(nèi)所搜集數(shù)據(jù)信息具體內(nèi)容的公開②。

一方面，應確保個人對于相關信息搜集、存儲行為的基本知情權。知情是參與利益分配的前提，作為數(shù)據(jù)信息的直接來源和主要影響對象，如果不能獲知自己相關的信息成為他人大數(shù)據(jù)信息集合中的內(nèi)容，或者成為某新型知識產(chǎn)品、服務的組成部分，其從中獲利就無從談起，也有失公平。至于如何確保相關個人的知情權，則是一個更為復雜的問題，或者說，是一個新的有關“公平”與“效率”之間的價值平衡：在信息化社會中，對于個人而言，其學習、工作乃至于絕大多數(shù)的日常行為都會成為數(shù)據(jù)信息搜集系統(tǒng)所關注的對象。從這個角度看，即便是個人在家門口毫無目的的閑逛，相關信息也會被廣泛存在的攝像網(wǎng)絡所捕獲，而隨著技術的發(fā)展與進步，自動化系統(tǒng)捕獲的信息也越來越多。如除了獲取相關影響外，人工智能系統(tǒng)對影像的分析會產(chǎn)生巨大的信息量：拍攝畫面中個人的相貌、衣著、步履形態(tài)、行走路徑等一系列信息，并被一一記錄、歸類乃至于統(tǒng)計、分析。其中，尤其值得注意的是，人工智能對人臉的識別是當下相關技術發(fā)展的重點，一旦技術成熟，所產(chǎn)生的影響很可能超出市場經(jīng)營活動或社會創(chuàng)新，而會直接影響到整個社會的開放與進步水平?？梢哉f，與人相關的信息搜集活動無處不在。此時，若對每一次信息的搜集都施以獲取相關對象同意的義務，雖然在最大程度上保證了個人的知情權，卻會帶來效率上的極大負擔。而選擇性地“失明”，又可能構成對個人知情權的漠視。如何通過公平、合理的手段實現(xiàn)個人對信息搜集行為的“知情同意”，仍要視不同的信息內(nèi)容來定。但總體而言，若相關信息內(nèi)容與個人身份識別相關，則相關行為人應承擔更多的“告知”義務。與之對應地，若相關信息主要與抽象的“人”相關（如統(tǒng)計人員流量、人口分布、年齡層次等），則無須專門識別或告知相關人員。

另一方面，設計數(shù)據(jù)信息開放義務的主要目的在于保障“個人”在整個依托于“信息”而產(chǎn)生的價值體系中的合理利益不被忽視。這種對個人合理利益的關切表現(xiàn)為兩方面內(nèi)容：

其一，個人作為相關信息的來源，有權利保障自身信息不被濫用，也有權從首次信息搜集活動和確定的應用環(huán)節(jié)中獲益。個人相關的信息，無論是否包含有隱私內(nèi)容，在第一次被市場經(jīng)營者所獲取或搜集時，都可以產(chǎn)生明確、具體的利益。而政府作為相關數(shù)據(jù)信息開放活動中重要的權利和義務主體，也肩負著保障公民個人信息乃至隱私不被因此而侵犯的責任。美國早在1966年頒布實施的《信息自由法案》中，就明確指出個人隱私文件，包括人事檔案、醫(yī)療檔案和類似圖書館檔案是豁免開放的信息類型，規(guī)定任何人均有權要求政府機構提供與自身相關的信息，政府若披露個人醫(yī)療檔案及類似的資料則構成隱私侵權[12]。與此同時，美國《電子政府法案》第208 條規(guī)定，政府機構必須對電子信息系統(tǒng)和收集的數(shù)據(jù)進行隱私影響評估，評估是判斷信息系統(tǒng)和收集的隱私數(shù)據(jù)的實用方法[13]。

其二，個人有權從相關信息的流轉、變化以及不確定主體的多元化應用中獲益。在信息化環(huán)境下，數(shù)據(jù)信息一旦產(chǎn)生，除非刻意刪除，其所存續(xù)的時間將遠遠長于人類自然壽命。尤其在現(xiàn)代信息社會中，數(shù)據(jù)信息的傳播范圍更為廣泛，復制和存儲的成本也迅速下降，帶來重要的變化：人們對相關信息的掌握能力進一步降低，而信息產(chǎn)生的價值越來越大，故而需要新的利益分配方式來實現(xiàn)社會公平。此時，從邏輯上來講，與個人有關的信息被社會中無處不在的信息搜集系統(tǒng)所獲取后，相關個人理應具有處分這些信息的權利，然而，在現(xiàn)實中，即便是相比于大數(shù)據(jù)“傳統(tǒng)”得多的互聯(lián)網(wǎng)領域，基于“通知——刪除”行為模式的信息保護制度也往往面臨著“信息載體和處理環(huán)節(jié)的虛擬化”的困境：信息的流動和使用因為互聯(lián)網(wǎng)平臺的虛擬性而脫離了相關個人的掌控。

此時，人們掌握自身相關信息的“第一次被獲取”以及相應的利益分配已屬不易，想對相關信息在漫長的整合、分析和利用中獲取確定的利益，則更為困難，甚至于只能流于理想而沒有實現(xiàn)的可能。對于這種情況，傳統(tǒng)的利益分配方式雖然仍具有理論上的合理性，但基本上失去了實施的可能性，而只能以數(shù)據(jù)信息的深度共享為制度目標，通過自由地獲取、使用社會上的數(shù)據(jù)信息資源的方式獲得利益，并以此解決自身信息“被利用”所帶來的公平問題。

2.3.3 對使用者的公平對待義務

該義務的設置主要在于確保政府參與社會數(shù)據(jù)信息共享、使用活動時，不會因為自身行為而干擾到正常的市場競爭秩序。對此，可以借鑒我國《反壟斷法》中“行政性壟斷”條款以及其他法律制度的規(guī)定，確保政府在公開數(shù)據(jù)信息時公平地對待每一個受眾，在沒有充分理由的情形下不得設置歧視性規(guī)則或者對應用環(huán)節(jié)中新產(chǎn)生的數(shù)據(jù)信息的“回饋”條款等內(nèi)容。

在更廣泛的視野下，這種公平對待義務也存在掌握大數(shù)據(jù)信息的主體與使用者之間不平等的信息地位問題。雖然對于互聯(lián)網(wǎng)、大數(shù)據(jù)等新對象而言，判斷市場經(jīng)營者是否占有市場優(yōu)勢地位是一件十分困難的事情——僅僅對于相關市場的確定就會帶來極大的困擾。但是，“信息地位”的差異雖然沒有獲得成文法的確認，卻已經(jīng)體現(xiàn)出了影響市場競爭利益分配的因素，并因為法律制度的“滯后”成為影響社會公平的因素。在專門法尚未發(fā)展完善的情形下，對“公平對待義務”的強調(diào)，可以在很大程度上減少此類風險，維護相關市場的充分、有序競爭。

3 結語

雖然在理論中，社會中各種各樣私有主體的數(shù)據(jù)開放才意味著真正意義上“大數(shù)據(jù)時代”的到來，但從現(xiàn)實到理想的路徑已經(jīng)被清晰地描繪了出來：各級政府以及行政管理部門應當為之做出表率。而且，這并不僅僅是行政管理方面的“自覺”，而應當提升到順應時代發(fā)展的高度。然而，理論與現(xiàn)實的落差，也清晰地體現(xiàn)為政府開放數(shù)據(jù)信息的阻力——既有源于其內(nèi)部的“不愿”，也有源自外部的“不敢”。對此，相關制度的建設與完善應當發(fā)揮關鍵性作用。至少，也應對社會現(xiàn)實、發(fā)展趨勢以及基本價值導向、權利義務內(nèi)容等基本問題加以解答。而事實上，大數(shù)據(jù)技術發(fā)展應用與政府數(shù)據(jù)開放活動中的新問題并不止于此，“開放”只是整個大數(shù)據(jù)經(jīng)濟鏈條中的“前部”，開放之后的問題，無論是對政府還是對整個社會而言，都值得進一步的關注與思考。

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作者簡介：王德夫（1984-），男，武漢大學法學院/知識產(chǎn)權與競爭法研究所博士后。