肖玲 上海海事大學(xué) 上海 201306

默示保證作為海上保險中特有的制度，在《1906年海上保險法》（以下簡稱MIA 1906）中明確規(guī)定，并且為大多數(shù)學(xué)者所接受，但是在我國海上保險法律與實務(wù)中卻有所差別?！逗Ｉ谭ā分袃H有1條涉及保證內(nèi)容，此外，僅有一個最高人民法院出的《最高人民法院關(guān)于審理保險糾紛案件若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》)。由于我國現(xiàn)行法律規(guī)定簡單，在解決案件糾紛時就需要依據(jù)保險法的基本理論解決問題。這都使得保證制度的改革日益緊迫。

從立法上看，我國并不存在明確的關(guān)于“保證”的定義。從概念上講，默示條款是保險合同中沒有載明的條款，但依照法律的規(guī)定投保人或者被保險人必須嚴(yán)格遵守的條款。在法律規(guī)定上，僅在《解釋》（征求意見稿）中第12條第2款予以規(guī)定，但是該條文被學(xué)者認(rèn)為有“造法”嫌疑。而《海商法》第235條主要包含以下幾層含義：第一，保證的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人在保險合同中約定；第二，被保險人不僅負(fù)有遵守保證的法定義務(wù)，而且在違反保證后，負(fù)有書面通知保險人的法定義務(wù)；第三，被保險人違反保證，保險人享有解除合同或修改合同的選擇權(quán)；第四，保險人行使選擇權(quán)以收到被保險人的書面通知為條件。但是關(guān)于保證的其他問題，比如何為保證，保證條款的類型及如何識別保證條款等內(nèi)容均未作為進(jìn)一步的規(guī)定。

有學(xué)者認(rèn)為，依據(jù)《海商法》及相關(guān)司法解釋的規(guī)定，我國海上保險中存在明示保證而不存在默示保證。而依據(jù)《海商法》第244條規(guī)定，除保險合同另有約定外，船舶不適航系船舶保險人的除外責(zé)任。汪鵬南教授也認(rèn)為第244條的規(guī)定屬于船舶保險人和運費保險人的法定除外責(zé)任，并認(rèn)為在我國海上保險法律和實務(wù)中不存在船舶適航保證，保險人以不適航為理由拒賠，均必須證明所拒賠的損失與船舶不適航之間存在法律上的因果關(guān)系。

從實踐中來看，法院對于默示保證的態(tài)度有所差異。一方面，法院承認(rèn)默示保證條款的應(yīng)用。在一個船舶保險案件中，一二審法院均認(rèn)為船舶定期保險合同中，保證船舶在開航時適航是船舶安全航行的必要前提。因缺少主要船員而導(dǎo)致的不適航，責(zé)任自負(fù)。在“東宇鴻翔木業(yè)與中國人保連云港市分公司保險合同糾紛案”中，法院認(rèn)為被告未能有效舉證原告在7月4日前已經(jīng)知悉船舶發(fā)生了保險事故，或者證明原告有途徑或者載體知曉在航船舶和貨物的狀況，因此應(yīng)當(dāng)認(rèn)定原告沒有違反法定默示保證義務(wù)。在“江陽船務(wù)與中國人保蕪湖支公司保險合同糾紛案”中一審法院認(rèn)為船舶適航在有關(guān)法律、行政法規(guī)中都有明確要求，在船舶保險中，船舶必須適航通常作為被保險人的默示保證條款。在“中海工程建設(shè)總局等與中海工程寧波分局金海項目部船舶租賃合同糾紛上訴案”中，一審法院認(rèn)為租船合同中，提供適航的船舶（包括各類證書有效）是出租方的法定（默示保證）義務(wù)，若原告違反此項義務(wù)，被告有權(quán)解除合同并要求賠償因此遭受的損失。

但是另一方面，法院對于默示保證卻有不同的態(tài)度。在“崔繼好與民安財產(chǎn)保險蚌埠支公司保險合同糾紛案”中 ，被告辯稱：“由于原告違反限定航行區(qū)域航行的默示保證，導(dǎo)致船舶不適航，發(fā)生事故后保險人不負(fù)賠償責(zé)任。”而法院認(rèn)定因涉案船舶碰撞事故發(fā)生在保險期間，盡管“巨輪198”輪超航區(qū)航行，但保險人仍應(yīng)予以賠償。這就說明法院不承認(rèn)默示保證條款；在前述“蕪湖江陽船務(wù)”案中，二審法院認(rèn)為提供適航船舶既是雙方的合同約定，也是珠海安強(qiáng)公司的法定義務(wù)。在“鄭應(yīng)法等與中國人保險股份寧波市分公司海上保險合同糾紛案”中，法院認(rèn)為涉案船舶“浙定58016”號船發(fā)生保險事故時，其船員或無證、或船證不符，這一情形屬于保險條款第3條所規(guī)定的“船舶不適航”。且證據(jù)表明整個航次一直未加蓋艙蓋板，致使船舶在風(fēng)浪中短時間內(nèi)因進(jìn)水沉沒，故涉案事故與船舶不適航之間存在因果關(guān)系。從上述案件中可以看出，既存在法院不承認(rèn)適航的默示保證的情形，也存在合同雙方以條約形式排出默示保證適用的情況。

這就說明是否承認(rèn)默示保證，法院有不同的判定。從長期的實踐來看，對未約定違反后果而保險人有權(quán)解約的被保險人的承諾，法院傾向于不認(rèn)定其為保證，法院一般不以被保險人違反保證為由解除保險人的保險責(zé)任。而且由于默示保證屬于任意性規(guī)范，雙方可約定適用或者排除，實踐中通常用合同除外責(zé)任等條款將默示保證轉(zhuǎn)換為明示保證。法院在對案件進(jìn)行認(rèn)定時，單獨的默示保證不會成為斷案的依據(jù)，而僅是判斷的輔助工具。

我國海上保險法雖然涉及保證制度，但默示保證在理論上缺乏存在的根據(jù)，且在海上保險實務(wù)中極少使用，法院對保證制度在司法中的運用和解釋上存在一定的差異。在實踐中也傾向于認(rèn)定不存在“默示保證”，再加上社會經(jīng)濟(jì)條件及海上保險法價值等發(fā)生的變化，海上保險保證制度的合理性受到了質(zhì)疑。

注釋：

①朱強(qiáng).船舶定期保險中被保險人無需默示保證船舶適航[J]. 水運管理，2002(1)：38

②“保險合同中投保人、被保險人以書面承諾為一定行為或不行為或者保持某種狀況的內(nèi)容視為保險合同中的保證條款”

③《海商法》第235條規(guī)定：“被保險人違反合同約定的保證條款時，應(yīng)當(dāng)立即通知保險人，保險人受到通知后，可以解除合同，也可以修改承保條件，增加保險費。”

④徐仲建.海上保險保證制度論[M]，法律出版社，2013.10，第148頁。

⑤汪鵬南.海上保險合同法詳論[M]，大連海事大學(xué)出版社，2017.09，第95-96頁。

⑥同注①.

⑦（2014）滬海法商初字第620號

⑧（2017）鄂民終第3189號