王 雷

一、引 言

司法實踐中，違約金調(diào)整案件以酌減為主導(dǎo)。違約金酌減案件裁判尺度不統(tǒng)一，幾乎無章可循。本文致力于將違約金酌減案件中的考量因素揭示出來，動態(tài)評價不同考量因素在個案中的權(quán)重，以提高法律適用的理性可預(yù)期性。實體法中賦予違約方的違約金酌減權(quán)，如果在訴訟或仲裁程序中不能通過舉證責(zé)任配合，就易淪為“水中月、鏡中花”，使得該權(quán)利無法獲得實效。

利益動態(tài)衡量方法結(jié)合利益衡量和動態(tài)系統(tǒng)論，將價值判斷考量因素揭示出來，動態(tài)權(quán)衡其論證力強(qiáng)弱大小，以形成論證的合力，利益動態(tài)衡量方法包括利益發(fā)現(xiàn)(利益識別)和利益證成兩個階段。利益發(fā)現(xiàn)和利益證成兩過程的有機(jī)結(jié)合可以解決民法價值判斷的妥當(dāng)性問題。利益動態(tài)衡量方法使得復(fù)雜民法規(guī)范的適用不再是“全有全無”式的簡單邏輯推演，而更強(qiáng)調(diào)“或多或少”式的法律論證。筆者在本文將論證利益動態(tài)衡量方法在違約金酌減衡量因素的揭示和論證上有重要方法論意義，在違約金酌減對應(yīng)要件事實的舉證責(zé)任分配上也具有可適用性。

二、違約金酌減的影響因素

(一)違約金的多重功能

違約金的功能是違約金酌減案件中的首要考量因素，其不僅影響對違約金數(shù)額的調(diào)整，還會進(jìn)一步影響違約金酌減案件舉證責(zé)任的分配。合同違約金是對合同損害賠償額的預(yù)定，一定程度上體現(xiàn)了合同守約方的私力救濟(jì)和對債務(wù)人施加履行壓力，是合同當(dāng)事人對未來風(fēng)險的事先分配。違約金并非典型擔(dān)保方式。但違約金的確具有一定的合同履行擔(dān)保功能?！凹s定違約金的積極意義之一在于對損失的預(yù)定，免除糾紛發(fā)生后當(dāng)事人對損失進(jìn)行舉證的繁瑣?！边`約金的性質(zhì)仍以補(bǔ)償性為主，以填補(bǔ)守約方的損失為主要功能。違約金高于實際損失時，法院不予調(diào)整酌減，這體現(xiàn)了違約金一定的懲罰功能(賠償功能為原則，懲罰功能為例外)。當(dāng)事人也可以特別約定懲罰性違約金。山東省高級人民法院民二庭《關(guān)于合同糾紛審判實踐中的若干疑難問題》第十條指出設(shè)立違約金的目的“是為了在發(fā)生糾紛時免除守約方對自己違約損失的舉證責(zé)任”。合同當(dāng)事人很難在締約時對違約造成的“實際損失”作出精確的預(yù)估。合同違約金調(diào)整規(guī)則實際上也就是在合同自由和利益均衡之間進(jìn)行平衡。遲延履行違約金和繼續(xù)履行請求權(quán)可以并用。違約金條款是合同主體契約自由的體現(xiàn)，除具有對違約行為的懲罰和對守約方的補(bǔ)償功能之外，還應(yīng)體現(xiàn)預(yù)先確定性和效率原則。約定違約金降低了發(fā)生糾紛時合同主體的舉證成本，人民法院對約定違約金進(jìn)行調(diào)整應(yīng)依法、審慎、適當(dāng)。對違約金這種私力救濟(jì)方式，自然不能完全自由放任。公平原則(等價有償)、誠信原則和公序良俗原則構(gòu)成對違約金自由的必要限制。

(二)違約金酌減的具體考量因素

合同法違約金調(diào)整規(guī)則實際上是授權(quán)法官一定程度的自由裁量權(quán)。根據(jù)《合同法司法解釋二》第二十九條規(guī)定，判斷違約金高低的最重要具體因素應(yīng)為對損失(包括實際損失和預(yù)期利益損失)的判斷，對第二十八條的“實際損失”也應(yīng)該做廣義理解。相對比于《合同法》第一百一十四條規(guī)定實際損失的單一標(biāo)準(zhǔn)，《合同法司法解釋二》第二十九條規(guī)定違約金調(diào)整時客觀因素加上主觀狀態(tài)的“綜合考量”法，并且以“公平原則和誠實信用原則”作為法院裁量的根本依據(jù)，該條第2款“百分之三十”并非一成不變的固定標(biāo)準(zhǔn)，不能機(jī)械地以該標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定違約金是否過高，也不能機(jī)械地將違約金數(shù)額減少至實際損失的1.3倍。違約金是否過高需要根據(jù)對當(dāng)事人造成的損失來作出判斷，這是最根本的考量標(biāo)準(zhǔn)。不必人為區(qū)分“實際損失”與“造成損失”，對該司法解釋第二十八條規(guī)定的“實際損失”也應(yīng)該做此解。例如，對違約金金額予以適當(dāng)減少時應(yīng)充分考慮違約方逾期付款行為給對方帶來的資金占用損失(利息損失)的程度。欠付租賃費的違約金，以租金為基數(shù)，按每年利率百分之二十四的標(biāo)準(zhǔn)支付。建筑工程類租賃合同中，約定了丟失租賃物的賠償金，又約定結(jié)算日至實際給付之日期間已丟失租賃物的租賃費，該條款應(yīng)視為對償付賠償金的違約責(zé)任條款的約定。當(dāng)事人未舉證證明其損失的，應(yīng)參考金錢類債權(quán)違約金約定調(diào)整的原則予以綜合考慮。

《合同法司法解釋二》第二十九條建構(gòu)起違約金調(diào)整的“動態(tài)系統(tǒng)”，而非將該違約金調(diào)整的構(gòu)成“要件具體化”。在上述考量因素之外，當(dāng)事人雙方的締約能力(交涉能力)是否對等或者說是否使用格式條款也會成為影響裁判結(jié)果的重要因素，這彰顯當(dāng)事人意思自治(合意度強(qiáng)弱)在違約金調(diào)整問題上的重要性，還應(yīng)區(qū)分商事合同與消費合同、區(qū)別對待其違約金調(diào)整問題。如有學(xué)者認(rèn)為：“違約金條款只要是當(dāng)事人的理性的合意，就不應(yīng)當(dāng)以‘?dāng)?shù)額過高’而輕易否定其效力。……約定的數(shù)額是否會被減額也應(yīng)當(dāng)基于當(dāng)事人合意拘束力的界限?！粲嘘P(guān)違約金條款的約定屬于‘強(qiáng)合意型’，則應(yīng)當(dāng)承認(rèn)其效力?！?/p>

最高人民法院《關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》(法發(fā)〔2009〕40號)第六條和第七條還規(guī)定了違約金調(diào)整案件中更多的具體考量因素，如第六條中的企業(yè)經(jīng)營狀況、誠實信用原則、公平原則、違約金性質(zhì)，第七條中違約造成的損失、合同履行程度、當(dāng)事人的過錯、預(yù)期利益、當(dāng)事人締約地位強(qiáng)弱、是否適用格式合同或條款、公平原則和誠實信用原則等。江蘇省高級人民法院蘇高發(fā)審委〔2005〕16號《關(guān)于適用合同法若干問題的討論紀(jì)要(一)》第二十九條第2款：“對于故意違約，違約方請求減少違約金的，人民法院不予支持?！庇蟹ü僬J(rèn)為，對違約金調(diào)整的考量因素，應(yīng)該區(qū)分不同的適用層次：以守約方的實際損失和可得利益損失結(jié)合30%的標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)定違約金是否過高。然后再參考合同的履行情況、當(dāng)事人的過錯程度、公平原則、誠實信用原則酌定對過高的違約金進(jìn)行調(diào)整。此外，合同解除并不當(dāng)然否定違約金條款的可適用性。守約方解除合同與逾期付款違約金可以同時主張。最高人民法院法發(fā)〔2009〕40號第八條第三句、《買賣合同司法解釋》第二十六條也做了相應(yīng)規(guī)定。

我國臺灣地區(qū)“最高法院”有關(guān)違約金酌減判決中體現(xiàn)出十大考量因素：客觀事實、社經(jīng)狀況(如房價漲跌情況)、實際損害(如轉(zhuǎn)售時的降價損失)、可受利益(如利息損失)、債務(wù)履行情況(一部履行與否)、與有過失、主觀因素、客觀情節(jié)(常與一部履行因素重疊)、比例(違約金占據(jù)合同價款的比例)及其他。在酌減比例問題上，在買賣合同中，酌減到原定違約金50%～59%之間的案例比例為65.6%；在承攬合同中，該數(shù)據(jù)為88.8%。在買賣合同中，違約金酌減總平均成數(shù)為39%；承攬合同中，該數(shù)據(jù)為41%。

總之，對約定違約金進(jìn)行調(diào)整應(yīng)依法、審慎、適當(dāng)。對違約金應(yīng)該“以不酌減為原則以酌減為例外、以賠償性違約金為原則以懲罰性違約金為例外”。對違約金本身還需要類型化，區(qū)分作為損害賠償額替代的違約金與針對遲延履行預(yù)定的違約金。守約方解除合同與逾期付款違約金可以同時主張。《合同法司法解釋二》第29條建構(gòu)起違約金調(diào)整的“動態(tài)系統(tǒng)”，并非將該違約金調(diào)整的構(gòu)成“要件具體化”，而是將考量因素動態(tài)化。這就建立了違約金調(diào)整時客觀因素加上主觀狀態(tài)的“綜合考量”法(利益動態(tài)衡量)，并且以“公平原則和誠實信用原則”作為法院裁量的根本依據(jù)。通過案例類型化與具體化的實證分析，將違約金調(diào)整衡量參考因素揭示出來，有助于將法院操作過程透明化，克服法院在個案中不理性的感覺判斷，提高法院操作的理性可預(yù)期性和說服力，提高司法的權(quán)威。并非對違約金調(diào)整的考量因素在每個案件法律適用時均應(yīng)納入綜合衡量或被等量齊觀。實際上，也不存在能夠一體適用于不同個案的違約金酌減情節(jié)。

三、違約金酌減的利益動態(tài)衡量方法：利益衡量+動態(tài)系統(tǒng)論

司法實踐中，違約金酌減案件裁判尺度不統(tǒng)一，幾乎是無章可循。違約金是一個類型式概念，違約金的調(diào)整也是需要結(jié)合利益動態(tài)衡量方法進(jìn)行要素權(quán)衡的問題。在違約金酌減問題上，并不存在“全有全無式”的規(guī)則，而應(yīng)進(jìn)行“或多或少式”的動態(tài)權(quán)衡。對違約金酌減相關(guān)影響因素的合理化及其具體調(diào)整方法，分析如下：

第一，判斷違約金高低的最重要因素應(yīng)為對損失(包括實際損失和預(yù)期利益損失)的判斷，對《合同法司法解釋二》第二十八條的“實際損失”也應(yīng)該做廣義理解，不必人為區(qū)分第二十八條第1款、第二十九條第1款“實際損失”與第二十九條第2款“造成的損失”，以及《合同法》第一百一十四條第2款“造成的損失”。違約金損失總額預(yù)定功能也與以實際損失為基礎(chǔ)酌減違約金的做法存在矛盾悖反。約定的違約金超過造成損失的30%的，一般可以認(rèn)定為“過分高于造成的損失”，但并非絕對，該比例的論證力可以為違約方惡意違約、違約方屬于強(qiáng)勢締約方或者締約當(dāng)事人強(qiáng)合意度等考量因素的論證力削弱。

第二，損失以實際損失為主，可得利益(預(yù)期利益)損失被司法裁判定位為兼顧因素，這種做法不合理，一定程度上助推違約金大概率被調(diào)整，損害交易信用(誠信)，且違約金酌減類案件的二審和再審率高?？傻美娴墓浪憷щy恰恰是應(yīng)尊重約定違約金的重要原因。從某種意義上說，約定違約金就是用來解決可得利益損失估算困難的，應(yīng)該將可得利益的損失明確納入損失范圍。鑒于違約金還有不可賠損害填補(bǔ)的功能，因此對違約金進(jìn)行調(diào)整的過程中，還應(yīng)該兼顧違約損害的類型，在違約致精神損害的情況下，不能單純根據(jù)財產(chǎn)損失來酌減違約金。《德國民法典》第三百四十三條就規(guī)定在判斷違約金是否適當(dāng)時，必須斟酌債權(quán)人的一切正當(dāng)利益而不拘于財產(chǎn)利益。

第三，違約金酌減案件中應(yīng)該衡量合同履行情況包括履行程度、違約發(fā)生時間、違約持續(xù)時間、合同是否屬于可分之債(如已經(jīng)交付的設(shè)備因為未交付的設(shè)備而閑置)、是否存在損益相抵等。

例如，一方違反合同非主要義務(wù)，根本違約的另一方有權(quán)主張降低違約金。當(dāng)事人約定以總價款作為計付違約金基數(shù)，在違約方已經(jīng)給付部分款項時，應(yīng)以違約方未付的剩余款項為基礎(chǔ)考量違約金約定是否過高。有學(xué)者甚至認(rèn)為，在違約金酌減案件中，基于違約金合同履行擔(dān)保的功能，首要的考量因素應(yīng)該是債務(wù)人義務(wù)違反程度及過錯程度。

第四，違約責(zé)任不以過錯為一般構(gòu)成要件，但違約金調(diào)整案件中，過錯具有重要意義?！爱?dāng)事人的過錯”既包括債務(wù)人的過錯程度，也包括債權(quán)人的與有過失。例如，合同不能履行雙方均有過錯，請求高額違約金難獲支持，法院可依各方過錯程度酌定違約金數(shù)額。出租人在承租人根本違約后長期閑置租賃房屋，違約方有權(quán)主張降低違約金，法院有權(quán)酌定合理的違約金計算方式。當(dāng)然，對當(dāng)事人之間的懲罰性違約金，其以過錯為構(gòu)成要件，債務(wù)人故意違約時，不能請求酌減。

第五，當(dāng)事人的締約能力對認(rèn)定違約金是否過高也有重要意義，具體涉及當(dāng)事人締約地位強(qiáng)弱、是否適用格式合同或條款等。例如，關(guān)于?？谑凶〗ň謶?yīng)承擔(dān)的違約金標(biāo)準(zhǔn)的確定問題。案涉《框架協(xié)議》第十二條約定“甲方違反本協(xié)議第二條、第五條約定，每逾期一天，應(yīng)承擔(dān)應(yīng)付款項萬分之五的違約金”“甲方違反本協(xié)議第九條約定，每逾期一天，應(yīng)承擔(dān)應(yīng)補(bǔ)償數(shù)額萬分之五的違約金”。且按照案涉《框架協(xié)議》的約定，如?？陔娦懦峭豆具`反協(xié)議約定，亦應(yīng)向?？谑凶〗ň殖袚?dān)相應(yīng)的違約責(zé)任，故該協(xié)議約定的違約金的適用條件對任何一方而言都是公平的。案涉《框架協(xié)議》的一方主體為主管工程建設(shè)的政府機(jī)構(gòu)，另一方為專業(yè)的工程投資公司，雙方具有相當(dāng)?shù)木喖s能力。該協(xié)議約定的違約金計算標(biāo)準(zhǔn)，系雙方在平等協(xié)商的基礎(chǔ)上確定的，其主要目的是為了督促?？谑凶〗ň秩缙诼男匈Y金投入的義務(wù)。有學(xué)者甚至指出“格式條款中針對提供方的違約金不得減少，針對接受方的違約金不得增加”?！搬槍ι倘说倪`約金原則上不得減少。”《德國商法典》第三百四十八條規(guī)定：“一個商人在自己的商事營利事業(yè)的經(jīng)營中所允諾的違約金，不得依《民法典》第三百四十三條的規(guī)定減少?！?/p>

第六，金錢債務(wù)遲延履行對應(yīng)的利息損失。根據(jù)《民間借貸司法解釋》第三十條規(guī)定，金錢債務(wù)違約金酌減案件中，應(yīng)該注意衡量違約金數(shù)額與遲延履行金錢債務(wù)對應(yīng)的利息損失。司法實踐中，金錢債務(wù)遲延履行違約金的計算方法有多種。當(dāng)事人主張約定的違約金過高請求酌減的，應(yīng)當(dāng)以實際損失為基礎(chǔ)，但不能過分依賴實際損失。當(dāng)事人在金錢債務(wù)中均未提交相應(yīng)證據(jù)證明實際損失的，逾期給付價款所造成的資金占用損失為守約方實際損失。

總之，應(yīng)當(dāng)充分尊重當(dāng)事人關(guān)于違約金的約定，一般不予主動調(diào)整。合同違約金調(diào)整實際上也就是在合同自由和利益均衡之間進(jìn)行平衡。對過高違約金進(jìn)行酌減時，應(yīng)當(dāng)結(jié)合案件的具體情形，以違約造成的損失(包括實際損失和預(yù)期利益)為基準(zhǔn)，綜合衡量交易的類型(行為的性質(zhì)和目的)、合同履行程度(包括履行程度、違約發(fā)生時間、違約持續(xù)時間、合同是否屬于可分之債等)、當(dāng)事人的過錯(包括債務(wù)人的過錯程度，也包括債權(quán)人的與有過失)、當(dāng)事人締約地位強(qiáng)弱(締約能力)、是否適用格式合同或條款、金錢債務(wù)遲延履行對應(yīng)的利息損失等多項因素，根據(jù)公平原則和誠實信用原則予以綜合權(quán)衡，避免簡單地采用固定比例等“一刀切”的做法，防止機(jī)械司法可能造成的實質(zhì)不公平。當(dāng)然，也不能過分依賴于實際損失去判斷。對違約金酌減考量因素及其動態(tài)權(quán)衡都不是封閉的，而是動態(tài)開放的。這就是超越概念法學(xué)和自由法學(xué)/利益法學(xué)的評價法學(xué)利益動態(tài)衡量思維，這種思維避免概念法學(xué)可能帶來的機(jī)械司法，有效解決自由法學(xué)/利益法學(xué)評價對象與評價標(biāo)準(zhǔn)不分的理論弊端，也暗合中國儒家傳統(tǒng)執(zhí)兩用中、中庸權(quán)衡的思維。

四、違約金酌減的舉證責(zé)任分配

就違約金酌減調(diào)整對應(yīng)的構(gòu)成要件事實(如是否存在違約行為)的舉證責(zé)任，《德國民法典》第三百四十五條規(guī)定：“債務(wù)人主張債務(wù)履行而爭執(zhí)違約罰之發(fā)生者，給付如非為不作為時，債務(wù)人對債務(wù)之履行負(fù)舉證責(zé)任?！睉?yīng)該結(jié)合舉證責(zé)任分配的消極事實說，將我國《民事訴訟證據(jù)規(guī)定》第五條第2款目的性限縮解釋為作為之債中債務(wù)人方須對債務(wù)的履行承擔(dān)舉證責(zé)任。

(一)違約金酌減案件中舉證責(zé)任分配的六種觀點

就違約金酌減權(quán)對應(yīng)的“違約金約定過高”構(gòu)成要件事實的舉證責(zé)任，存在如下觀點：

第一，違約方承擔(dān)舉證責(zé)任說。根據(jù)法律要件分類說，“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)舉證因其違約行為給對方造成的實際損失的范圍從而證明約定的違約金過高。”如在“劉守斌、劉守耀因上訴北京中鐵華升置業(yè)有限公司房屋買賣合同糾紛案”中，違約方開發(fā)商未提供充分證據(jù)證明當(dāng)事人約定的違約金過高的情況下，按日計算向買受人支付全部已付款萬分之五的遲延交房違約金，且相關(guān)數(shù)額占全部房款的比例約4%，并非過高，不宜對違約金進(jìn)行酌減。當(dāng)然，這個案件中由違約方承擔(dān)舉證責(zé)任還與違約方是格式合同的提供方有關(guān)，對格式合同提供方和非格式合同提供方應(yīng)有所區(qū)別。

第二，守約方承擔(dān)舉證責(zé)任說。該觀點認(rèn)為，守約方離證據(jù)較近，守約方應(yīng)該證明其損失的數(shù)額。筆者認(rèn)為，此種舉證責(zé)任分配方案與違約金避免損失舉證繁瑣的功能定位不盡契合。在“北京杰必信科技發(fā)展有限責(zé)任公司訴紹興上虞英達(dá)風(fēng)機(jī)有限公司買賣合同糾紛案”中，守約方主張因違約方逾期交貨，造成損失，法院認(rèn)為守約方提交的現(xiàn)有證據(jù)不足以證明其所主張的已經(jīng)產(chǎn)生了80 000元違約金損失(轉(zhuǎn)售合同違約金賠償)，法院認(rèn)為“每天支付合同總額5%的違約金”32 500元過高，守約方主張的這個數(shù)額過高，因而酌減為按照延遲交貨貨款年息24%的標(biāo)準(zhǔn)支付違約金427元。本案正確的舉證責(zé)任分配順序應(yīng)該是，鑒于本案屬于非金錢債務(wù)的遲延履行，合同約定的違約金相對比于貨款年利率過高，而守約方主張自己遭受的實際損失是8萬元，守約方須就該事實承擔(dān)本證的舉證責(zé)任。

第三，違約金過高事實的本證反證說。根據(jù)上海市高級人民法院滬高法民二〔2009〕13號《關(guān)于商事審判中規(guī)范違約金調(diào)整問題的意見》第六條、第七條，違約方主張約定的違約金過高的，應(yīng)當(dāng)提供違約金約定缺乏公平性的相應(yīng)證據(jù)。守約方認(rèn)為約定公平合理，否認(rèn)約定的違約金過高的，在違約方提供相應(yīng)證據(jù)后，也應(yīng)當(dāng)舉證證明違約金約定的合理性。

第四，違約方承擔(dān)初步的舉證責(zé)任說。違約方需提供足以讓法官對違約金公平性產(chǎn)生懷疑的證據(jù)，然后法官可將舉證責(zé)任分配給守約方。最高人民法院法發(fā)〔2009〕40號第八條第2句規(guī)定：“……違約方對于違約金約定過高的主張承擔(dān)舉證責(zé)任，非違約方主張違約金約定合理的，亦應(yīng)提供相應(yīng)的證據(jù)。”有學(xué)者也對全有全無式的舉證責(zé)任僵化分配做法持批評意見：“一般說來，違約方很難舉證證明守約方因?qū)Ψ疆?dāng)事人違約而受多少損失?！瓕`約方在這方面的舉證，采取較為寬容的態(tài)度，適當(dāng)減輕違約方的舉證負(fù)擔(dān)?！彼痉▽嵺`中，法官常對違約方舉證責(zé)任予以減輕，只要求違約方提供初步的，或者是能夠引起法官對違約金過高合理懷疑的證據(jù)即完成了舉證責(zé)任。舉證責(zé)任并非固定不變，在滿足特定條件下，法院可以將舉證責(zé)任在當(dāng)事人間轉(zhuǎn)移。在“夏仲富與森都公司等股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛再審民事判決書”中，法院認(rèn)為“違約方至少應(yīng)提供足以讓人對違約金約定的公平性產(chǎn)生合理懷疑的初步證據(jù)，法院方可將舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移給守約方，由其證明因違約造成的實際損失或者違約金約定的合理性?！睂τ谶`約金調(diào)整采取“違約方初步舉證——舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移至守約方”的方式較為合理地處理了違約金調(diào)整的舉證矛盾。

第五，證明標(biāo)準(zhǔn)降低等綜合解決說。違約金過分高于實際損失的初始證明責(zé)任由違約方承擔(dān)，這符合證明責(zé)任分配的一般標(biāo)準(zhǔn)，也契合違約金對損失預(yù)定的功能定位。當(dāng)違約方證明損失確有困難時，在其提供初步證據(jù)后，如果可以將舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移給守約方，則違背在訴訟中可能移轉(zhuǎn)的是提供證據(jù)的責(zé)任，而非證明責(zé)任，也違背違約金的功能定位。當(dāng)違約方證明損失確有困難時，應(yīng)當(dāng)通過適用舉證妨礙制度、降低證明標(biāo)準(zhǔn)為較高程度蓋然性、法官指導(dǎo)當(dāng)事人調(diào)查取證、法官代為調(diào)查取證、詢問當(dāng)事人等方式綜合解決，而不能簡單消極利用證明責(zé)任規(guī)則進(jìn)行裁判。某項事實不能被證明并不意味著其就真實地不存在。筆者認(rèn)為，綜合解決說體現(xiàn)了證明責(zé)任裁判作為最后手段的特點，值得肯定，但認(rèn)為證明責(zé)任絕對不會發(fā)生轉(zhuǎn)換，則不符合通說觀點，而且證明標(biāo)準(zhǔn)降低和初步舉證責(zé)任之間也僅僅是概念術(shù)語解釋選擇上的差別。

第六，非金錢債務(wù)中違約金是否過高的三階段舉證責(zé)任說。債務(wù)人首先應(yīng)證明約定金額高于違約造成的損失，一旦確定約定金額高于造成的損失，則須考察是否“過分高于”。債務(wù)人舉證已達(dá)到30%的標(biāo)準(zhǔn)，債權(quán)人則可證明即使達(dá)到該標(biāo)準(zhǔn)，也不屬“過分高于”，債務(wù)人對此還可再反證。金錢債務(wù)遲延履行違約金有其特殊性，遲延履行金錢債務(wù)造成的主要是利息損失，可以根據(jù)日常生活經(jīng)驗法則免除債務(wù)人的舉證負(fù)擔(dān)。當(dāng)然，債權(quán)人主張自己在利息損失之外還有其他損失的，則應(yīng)該對該“其他損失”承擔(dān)舉證責(zé)任。

(二)違約金酌減案件中舉證責(zé)任分配的類型化思考

綜合上述六種觀點，就違約金酌減案件中的舉證責(zé)任分配，筆者分析如下：第一，應(yīng)該區(qū)分作為之債與不作為之債分別其舉證責(zé)任配置，區(qū)分金錢債務(wù)與非金錢債務(wù)分別其舉證責(zé)任配置。遲延履行金錢債務(wù)造成的主要是利息損失，應(yīng)當(dāng)根據(jù)日常生活經(jīng)驗法則豁免債務(wù)人的舉證負(fù)擔(dān)或者根據(jù)表見證明減輕債務(wù)人的舉證負(fù)擔(dān)。第二，違約金酌減訴訟中舉證責(zé)任分配應(yīng)該注意區(qū)分違約方的本證與守約方的反證，不宜由雙方當(dāng)事人同時對“過高”或者“合理”的事實承擔(dān)舉證責(zé)任。第三，應(yīng)該采取“違約方初步舉證——舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移至守約方”的方式，這較為合理地處理了違約金調(diào)整的舉證矛盾，也實質(zhì)上降低了違約方本證的證明標(biāo)準(zhǔn)，符合違約方和守約方之間的利益衡量。究竟采取違約方承擔(dān)初步的舉證責(zé)任說，還是采取降低違約方在本證中的證明標(biāo)準(zhǔn)，這屬于純粹民法學(xué)問題中的解釋選擇問題。

此外，尤其重要的是，違約金酌減案件中，負(fù)有舉證責(zé)任的合同當(dāng)事人未盡到自己的舉證責(zé)任時，法院能否直接進(jìn)行敗訴判決？這涉及違約金過高與否的相關(guān)事實，究竟遵循辯論主義立場由合同當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任，還是依循職權(quán)主義由法院審查？證明責(zé)任是一種假定，不能簡單適用證明責(zé)任規(guī)范裁判案件，守約方受到的損失數(shù)額不能證明，并不等于守約方未遭受任何損失。在違約金酌減案件中，負(fù)有舉證責(zé)任的合同當(dāng)事人未盡到自己的舉證責(zé)任時，法院不宜簡單直接進(jìn)行敗訴判決。例如，雙方合同約定滯納金或者固定金額違約金明顯過高，守約方在無法證明其實際損失的情況下，要求違約方按照合同約定承擔(dān)違約責(zé)任，違約方請求法院酌減時，法院能否以不應(yīng)超過年利率24%為酌定減少的標(biāo)準(zhǔn)？在租賃合同中，承租人未依照合同約定交付租金的，出租人如果不能證明自己遭受的實際損失，法院有權(quán)依法合理酌定，具體數(shù)額以法律所保護(hù)的民間借貸利率標(biāo)準(zhǔn)予以確定為宜。雙方合同約定滯納金為日百分之一，守約方在無法證明其實際損失的情況下要求違約方按照合同約定承擔(dān)違約責(zé)任，違約方請求法院酌減時，法院酌定標(biāo)準(zhǔn)不應(yīng)超過年利率24%。當(dāng)事人主張對過高違約金酌減的，一般應(yīng)以實際損失為參照標(biāo)準(zhǔn)予以衡量，但也不能過分依賴于實際損失。

五、依職權(quán)酌減違約金等相關(guān)程序法問題

違約金調(diào)整權(quán)屬于當(dāng)事人的形成訴權(quán)，就違約金調(diào)整權(quán)的行使主體，法官或者仲裁員對合同違約金調(diào)整應(yīng)該遵循“不告不理原則”，不能依職權(quán)主動調(diào)整違約金，否則就違反了民事訴訟處分原則?！白鳛楫?dāng)事人的一項形成訴權(quán)，違約金調(diào)減權(quán)的行使主體僅為當(dāng)事人，人民法院不得依職權(quán)主動行使?！边`約金是否過高是裁判機(jī)關(guān)決定是否對違約金調(diào)整的前提，而非當(dāng)事人申請酌減的條件。

就違約金調(diào)整權(quán)的行使方式，《合同法司法解釋二》第二十七條規(guī)定可以通過反訴或者訴訟上的抗辯方式行使。違約金調(diào)整權(quán)是形成訴權(quán)，有學(xué)者認(rèn)為，違約金調(diào)整權(quán)可以通過本訴或者反訴的獨立訴訟方式行使。而針對本訴請求的抗辯不屬于獨立的訴訟。如果抗辯理由成立，僅導(dǎo)致對方當(dāng)事人的訴訟請求不受法院支持。允許以抗辯方式行使違約金調(diào)減權(quán)的主要目的在于方便訴訟，但這一目的“可以由法官予以釋明，無須增加抗辯這一方式”。

就違約金調(diào)整權(quán)的行使時間，從解釋論上看，《買賣合同司法解釋》第27條第2款規(guī)定二審法院“可以直接釋明并改判”，這種做法的確有利于提高訴訟效率，二審法院在審理過程中也會遵循這種規(guī)定。但從立法論上看，直接改判的做法剝奪了當(dāng)事人上訴權(quán)，損害了其審級利益，以訴訟效率犧牲了實體公正。如果當(dāng)事人沒有明確表示放棄違約金調(diào)整權(quán)，其調(diào)整權(quán)應(yīng)受到二審的保護(hù)。根據(jù)《民事訴訟法司法解釋》第328條規(guī)定，當(dāng)事人在二審中提出違約金調(diào)減申請時，法院可以根據(jù)當(dāng)事人自愿原則進(jìn)行調(diào)解，調(diào)解不成，則告知其另行起訴，而非發(fā)回重審。

就違約金調(diào)整權(quán)行使與否的釋明，從最高人民法院法發(fā)〔2009〕40號第8條到《買賣合同司法解釋》第27條，最高人民法院就法官對違約金調(diào)整進(jìn)行釋明的態(tài)度，由“可以”釋明轉(zhuǎn)變?yōu)椤皯?yīng)當(dāng)”釋明。不同于《訴訟時效司法解釋》第3條“禁止對訴訟時效進(jìn)行釋明”的立場，對違約金調(diào)整進(jìn)行釋明屬于訴訟指揮權(quán)，體現(xiàn)了法官的自由裁量職權(quán)，通過釋明，實現(xiàn)當(dāng)事人之間訴訟能力的實質(zhì)平等。當(dāng)然，對違約金調(diào)整的釋明不能“一刀切”，也應(yīng)該做利益動態(tài)衡量，當(dāng)開發(fā)商作為違約方，買房人作為守約方時，就不宜直接對違約方申請調(diào)減與否進(jìn)行釋明。法官的過度釋明導(dǎo)致當(dāng)事人對司法中立產(chǎn)生合理懷疑時，可以作為當(dāng)事人申請回避的理由。

六、結(jié) 語

民法具體規(guī)則的法律適用方法以司法三段論涵攝為主，民法基本原則的法律適用方法以法律論證權(quán)衡(價值判斷問題的實體性論證)為主。違約金酌減中“過分高于”的構(gòu)成要件事實無法具體化并簡單涵攝操作，更宜將認(rèn)定是否“過分高于”的相關(guān)考量因素動態(tài)系統(tǒng)化。通過對違約金酌減案件的社會實證分析，將違約金酌減考量因素揭示出來，將法院操作過程透明化，既要避免“一刀切”式的機(jī)械司法，也要減少法院在個案中不理性的感覺判斷和主觀恣意。對過高違約金進(jìn)行酌減時，應(yīng)當(dāng)結(jié)合案件的具體情形，以違約造成的損失(包括實際損失和預(yù)期利益)為基準(zhǔn)，但也不能過分依賴于實際損失，而是要綜合衡量交易的類型(行為的性質(zhì)和目的)、合同履行程度(包括履行程度、違約發(fā)生時間、違約持續(xù)時間、合同是否屬于可分之債等)、當(dāng)事人的過錯(包括債務(wù)人的過錯程度，也包括債權(quán)人的與有過失)、當(dāng)事人締約地位強(qiáng)弱(締約能力)、是否適用格式合同或條款、金錢債務(wù)遲延履行對應(yīng)的利息損失等多項因素，根據(jù)公平原則和誠實信用原則進(jìn)行利益動態(tài)衡量和實質(zhì)判斷。違約金酌減案件中的考量因素是動態(tài)開放而非封閉僵化的，不同考量因素在個案中有不同的結(jié)合方式，不存在能夠一體適用于不同個案的違約金酌減情節(jié)。也并非對個案中所有考量因素的作用力可等量齊觀，不同考量因素的論證力存在變動性乃至相對性，應(yīng)當(dāng)結(jié)合案件的具體情形，運用利益動態(tài)衡量方法，做“或多或少”而非“全有全無”式的個案分析。違約金酌減案件中，還應(yīng)該采取“違約方初步舉證——舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移至守約方”的方式，這也從實質(zhì)上降低了違約方本證的證明標(biāo)準(zhǔn)，負(fù)有舉證責(zé)任的合同當(dāng)事人未盡到自己的舉證責(zé)任時，法院不宜簡單直接進(jìn)行敗訴判決。