張志坡

一、引 言

按照我國的立法計劃，《民法總則》通過后，爭取于2020年將民法典各分編一并提請全國人民代表大會審議通過，從而形成統(tǒng)一的民法典。目前，民法典編纂已經(jīng)進入攻堅階段，時間緊、任務(wù)重，此時，研究民法典分則各編的重要問題并提出合理的建議是當(dāng)務(wù)之急。本文擬針對《物權(quán)法》第一編總則的核心議題加以研究，提出管見，以期推動民法典物權(quán)編立法的科學(xué)化和合理化。本文正文分為三個部分，第一部分討論法定的物權(quán)概念之不合理性、廢棄的必要性及次優(yōu)方案，并就學(xué)界關(guān)于物權(quán)與財產(chǎn)關(guān)系的一種最新觀點加以回應(yīng)；第二部分討論物權(quán)法定原則，在指出學(xué)界較大共識的基礎(chǔ)上，明確物權(quán)法定原則的修法方向和具體的實現(xiàn)路徑；第三部分則針對物權(quán)變動模式展開，指出在我國民法典中承認物權(quán)行為的必要性、合理性和進一步的模式配置。最后，概括全文，給出結(jié)論和修法建議。

二、不應(yīng)規(guī)定物權(quán)概念

物權(quán)概念作為物權(quán)法的基石性概念，其妥當(dāng)性與否直接影響到物權(quán)體系的科學(xué)性，因此，物權(quán)概念是首先需要討論的問題。“物權(quán)”在其他典型的大陸法系國家或地區(qū)，并未在法律上加以明確界定，因此，物權(quán)的概念屬于學(xué)理討論的范疇?？v觀學(xué)界對此的研究，足見問題之多，爭議之大，對于“物權(quán)”概念，日本、我國臺灣地區(qū)的學(xué)界并未形成通說；我國大陸學(xué)界的認識也大抵如此。即便如此，在這種學(xué)術(shù)背景下，《物權(quán)法》第二條第三款前段仍然明確界定了物權(quán)的概念，后段則規(guī)定了其外延，即“本法所稱物權(quán)，是指權(quán)利人依法對特定的物享有直接支配和排他的權(quán)利，包括所有權(quán)、用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)?！惫P者以為，如此做法，彰顯了我國立法者或者起草者的過度自信。盡管立法可以給法學(xué)概念下定義，然而，在立法上界定概念，應(yīng)該慎之又慎；否則，其可能誘發(fā)更多的問題，體系沖突即其中之一。

(一)《物權(quán)法》規(guī)定的物權(quán)并非都是“物”權(quán)

《物權(quán)法》在第一百八十二條之(二)(三)規(guī)定了抵押權(quán)可以設(shè)定于建設(shè)用地使用權(quán)和以招標、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營權(quán)之上，在第十七章第二節(jié)專節(jié)規(guī)定了“權(quán)利質(zhì)權(quán)”，這樣的抵押權(quán)和質(zhì)權(quán)是“權(quán)利上的權(quán)利”，其并非“物”權(quán)，對此，一百年前日本民法學(xué)界即已經(jīng)形成共識，我國民國和臺灣地區(qū)的學(xué)者也一再重申此點，盡管《物權(quán)法》第二條第二款第二句規(guī)定了“法律規(guī)定權(quán)利作為物權(quán)客體的，依照其規(guī)定”。但是，這種例外足以敗壞物權(quán)概念的純潔性，在法律明確規(guī)定物權(quán)概念的情形下，顯示了“物權(quán)概念的有限性”。權(quán)利抵押權(quán)和權(quán)利質(zhì)權(quán)的客體為權(quán)利，這只是冰山之一角，實際上，所有擔(dān)保物權(quán)的客體均為權(quán)利，只是學(xué)者們沒有注意或者不想注意而已。如果個別的例外尚可以容忍或者不致影響概念的一般適用性，那么當(dāng)例外擴大到整個擔(dān)保物權(quán)時，物權(quán)概念不如放棄。

(二)《物權(quán)法》規(guī)定的物權(quán)并非都具有排他性

物權(quán)是排他性的權(quán)利，這已經(jīng)取得了相當(dāng)?shù)墓沧R；物權(quán)的法定概念明確表述了這一性質(zhì)，這似乎無可厚非。然而，在《物權(quán)法》的框架下，將排他性作為物權(quán)的核心特征則存在嚴重問題：因為，物權(quán)是否具有排他性，與物權(quán)的規(guī)范構(gòu)造及其體系效應(yīng)有關(guān)。在德國或者我國臺灣地區(qū)，其物權(quán)原則上具有排他性，這是成立的，蓋其物權(quán)變動模式采取物權(quán)形式主義，物權(quán)的存在以占有或者登記的方式清晰顯示出來，從而可以有效排斥內(nèi)容不相容的權(quán)利。與德國和我國臺灣地區(qū)的物權(quán)變動模式不同，我國大陸《物權(quán)法》兼采取債權(quán)形式主義和債權(quán)意思主義物權(quán)變動模式，這種混合模式帶來了體系上的問題：根據(jù)《物權(quán)法》的相關(guān)規(guī)定，土地承包經(jīng)營權(quán)人將土地承包經(jīng)營權(quán)互換、轉(zhuǎn)讓過程中，未經(jīng)登記的，不得對抗善意第三人；地役權(quán)未經(jīng)登記的，不得對抗善意第三人；浮動抵押權(quán)與此類似。這些權(quán)利即便已經(jīng)設(shè)立并生效，但如果未經(jīng)登記，那么，盡管這些權(quán)利名為物權(quán)，但卻無法排斥與其內(nèi)容相同或者相沖突的物權(quán)發(fā)生，換言之，這些物權(quán)此時并無排他性。由此可見，是立法者造成了某些物權(quán)不具有排他性，但其又正面指出物權(quán)是排他的權(quán)利，這種沖突經(jīng)過筆者的揭示變得異常的明顯。需要補充說明的是，由于第三人有承認物權(quán)效力的自由，未經(jīng)登記的物權(quán)可以經(jīng)過第三人的承認而發(fā)生類似于排他的效果。

盡管有學(xué)者主張排他性并非物權(quán)的共同效力，唯其對排他性做出了與主流觀點不同的理解，從而，盡管其主張與筆者相同，但是其論證并非筆者所支持。

(三)《物權(quán)法》規(guī)定的物權(quán)不是概念而是類型[注]對此的詳細討論，參見張志坡：《物權(quán)：概念抑或類型？》，梁慧星主編：《民商法論叢》(第65卷)，北京：法律出版社2017年版，第211—228頁。

概念是事物本質(zhì)屬性的反映，通過分解物權(quán)概念為構(gòu)成要素、必要特征，我們可以更好地認識一個概念，并用以判斷這一概念是否成立。法律適用中構(gòu)成要件的滿足正是借助于概念的定義而加以實現(xiàn)的。根據(jù)《物權(quán)法》第二條第三款前段，“本法所稱物權(quán)，是指權(quán)利人依法對特定的物享有直接支配和排他的權(quán)利”，物權(quán)的概念可以分解為：客體為特定的物、直接支配性和排他性，作為概念，同時具備這三個特征即構(gòu)成物權(quán)。但實際上，這一法定的物權(quán)概念并無助于實踐中物權(quán)的判斷。例如，對房屋進行支配的租賃權(quán)，在一定程度上具有客體為特定的物(占有租賃物之后)直接支配性和排他性的特征，其基本上滿足了物權(quán)的概念特征，而將其徑直認定為物權(quán)卻有違我們將其界定為債權(quán)的通常認知；另外，如前所述，未登記的土地承包經(jīng)營權(quán)、地役權(quán)并不具有排他性，權(quán)利抵押權(quán)、權(quán)利質(zhì)權(quán)的客體并非特定的物，而是權(quán)利。這表明，以物權(quán)的構(gòu)成要件或者必要特征來把握生活中的權(quán)利，結(jié)果實在差強人意，但我們并未因此而否定某些權(quán)利的物權(quán)性質(zhì)。這明顯與以概念的方式把握事物的模式相悖。事實上，一個權(quán)利是否為物權(quán)、是何種物權(quán)，需要依賴于物權(quán)類型的歸入，重在對《物權(quán)法》規(guī)定的具體物權(quán)類型的整體把握。事實上，《物權(quán)法》規(guī)定的物權(quán)也表現(xiàn)出了類型的特征，即各類物權(quán)具有家族相似性，不同物權(quán)之間存在著過度的樣態(tài)或空間，但又在特征上有較大的差異，這使得以概念的方式把握物權(quán)并不妥當(dāng)。

(四)《物權(quán)法》不應(yīng)規(guī)定物權(quán)的概念及次佳方案

如上所述，物權(quán)概念如何界定在學(xué)界存在較大的爭議，在《物權(quán)法》規(guī)定的物權(quán)類型及其構(gòu)造的體系脈絡(luò)下，法定的物權(quán)概念存在嚴重瑕疵，物權(quán)概念既無法涵蓋所有的物權(quán)類型，物權(quán)的判斷又無法借助物權(quán)概念的應(yīng)用得以實現(xiàn)，相反，其需要通過“物權(quán)類型和物權(quán)內(nèi)容的雙重檢測”，因此，較為妥當(dāng)?shù)淖龇ㄊ遣灰?guī)定物權(quán)的概念，將概念界定的討論空間還給學(xué)術(shù)界。事實上，在無法準確把握某種事物的法律特征或者最佳的規(guī)范模式時，回避正面的界定或者規(guī)范，而將進一步的發(fā)展留給學(xué)術(shù)界討論通常是最好的做法。然而，要實現(xiàn)這一目標似乎有一定的難度，因為《民法總則》第一百一十四條第2款重申了物權(quán)概念，體現(xiàn)了立法者的某種傾向，并且總體來看，本次民法典編纂的立法者采取了較為保守的態(tài)度，傾向于盡量維持既有規(guī)則的不變，在這樣一種背景下，我們還需要準備次優(yōu)方案。換言之，如果立法者依然堅持規(guī)定物權(quán)的概念，筆者建議采納強調(diào)要素最少，且這一要素為學(xué)者所公認的表述方式，即物權(quán)是對物進行直接支配的權(quán)利，盡管其同樣存在一些問題，但是，至少其面臨的困境或者詰難相對較少。

(五)關(guān)于物權(quán)與財產(chǎn)關(guān)系最新觀點的一個回應(yīng)

有學(xué)者認為，“物權(quán)就是財產(chǎn)”，“法典對物權(quán)的定義包容性不足”，知識產(chǎn)權(quán)、投資性權(quán)利和虛擬財產(chǎn)無法適當(dāng)歸類；物權(quán)的“物”一詞，應(yīng)“包括權(quán)利或抽象的物(如智慧財產(chǎn))”。筆者對此表示反對，其理由如下：第一，在中國大陸，財產(chǎn)具有多重含義，物權(quán)屬于財產(chǎn)，財產(chǎn)包括物權(quán)，但籠統(tǒng)地將二者等同并不妥當(dāng)。在《民法通則》第五章第一節(jié)中，“財產(chǎn)所有權(quán)”中的“財產(chǎn)”應(yīng)是狹義的財產(chǎn)——物，物并不包括權(quán)利，物是自然的存在，權(quán)利為制度的存在，二者不容混同，否則難免出現(xiàn)債權(quán)之所有權(quán)的說法。事實上，所有權(quán)的客體是有體物，在法學(xué)上并無爭議，因此，我們不能將物直接等同于財產(chǎn)，也不能將物權(quán)直接等同于財產(chǎn)或者財產(chǎn)權(quán)。第二，物權(quán)與債權(quán)只是傳統(tǒng)民法，特別是以《德國民法典》為代表的大陸法系民法所確定的財產(chǎn)權(quán)框架，只是財產(chǎn)權(quán)中兩種典型的類型，而非全部，因此，我們不能得出一項財產(chǎn)權(quán)不是物權(quán)就是債權(quán)，或者相反的結(jié)論。試圖以物權(quán)和債權(quán)涵蓋一切財產(chǎn)權(quán)的做法，并不妥當(dāng)，也無必要。多年來，我國法學(xué)界對股權(quán)性質(zhì)、公司財產(chǎn)權(quán)性質(zhì)、信托受益權(quán)性質(zhì)的爭論在某種程度上均是非此即彼概念思維的產(chǎn)物，事實上，股權(quán)、信托受益權(quán)均屬于特別法上的物權(quán)、債權(quán)之外的新型財產(chǎn)權(quán)，至于公司財產(chǎn)權(quán)現(xiàn)在已經(jīng)形成共識，其是權(quán)利束，并非單一的物權(quán)或債權(quán)可比。知識產(chǎn)權(quán)、投資性權(quán)利和虛擬財產(chǎn)并非物權(quán)，我們并無必要強行將該等權(quán)利全部納入物權(quán)編，特別是在知識產(chǎn)權(quán)已然與物權(quán)、債權(quán)三足鼎立，投資性權(quán)利的典型者股權(quán)屬于社員權(quán)的情況下，在物權(quán)編立法時，無須考慮物權(quán)對知識產(chǎn)權(quán)、投資性權(quán)利的涵蓋性，其實，《物權(quán)法》第五十五條規(guī)定的國企“出資人權(quán)益”問題已經(jīng)逾越了物權(quán)法的調(diào)整范圍，應(yīng)予刪除；至于虛擬財產(chǎn)，是否納入物權(quán)編，如果納入又如何安置和規(guī)范尚值得進一步研究。民法典的編纂應(yīng)秉持科學(xué)性和體系性的原則，從這一視角出發(fā)，筆者較為激進的觀點是：建議民法典中采純粹的“物”權(quán)編，物權(quán)編中不納入權(quán)利上的擔(dān)保權(quán)，更不要財產(chǎn)編。

三、緩和物權(quán)法定原則

盡管物權(quán)法定原則在近些年來受到了一定的挑戰(zhàn)，其正當(dāng)性受到了一定的質(zhì)疑，但是由于“推翻物權(quán)法定不是降低挫折成本的唯一途徑”，在沒有足夠充分且正當(dāng)理由的情況下，民法典物權(quán)編仍應(yīng)延續(xù)傳統(tǒng)、堅持物權(quán)法定原則。有學(xué)者主張嚴格的物權(quán)法定，而新近中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟法學(xué)院民法研究所“中國民法典研究小組”提出的《中華人民共和國民法物權(quán)編(專家建議稿)》也未顯示放松的態(tài)度。不過，囿于嚴格意義上物權(quán)法定的僵硬性，其無法滿足社會生活和經(jīng)濟發(fā)展的需要，物權(quán)法定原則應(yīng)予緩和，這在目前已是有力的觀點，考慮到立法未改的情況，抽象的學(xué)術(shù)討論難以有效地促成物權(quán)法定緩和的操作，筆者在此進一步主張物權(quán)法定的緩和應(yīng)予明文化。物權(quán)法定的緩和，或者要達到物權(quán)法定緩和的目的，我們可以從如下三方面著手：一是直接增加較為成熟的物權(quán)類型，為當(dāng)事人提供更多的選項，這是從物權(quán)法定的內(nèi)部視角達到擴張物權(quán)種類的目的；二是應(yīng)明確物權(quán)法定緩和的路徑或者標準，從正面為司法操作提供必要的指南；三是應(yīng)為物權(quán)法定緩和提供配套的制度，例如登記能力的適當(dāng)放開，或者更多公示方法的承認。

(一)增加相對成熟的物權(quán)類型

在起草物權(quán)法和制定民法典的熱潮中，學(xué)界已經(jīng)對傳統(tǒng)民法中的典權(quán)、居住權(quán)，甚至優(yōu)先權(quán)等權(quán)利進行了較為系統(tǒng)而深入的研究，取得了一定的成果，相關(guān)權(quán)利作為物權(quán)既有立法例上的經(jīng)驗可循，又曾進入學(xué)者建議稿或者官方的物權(quán)法草案作為參考。因此，在物權(quán)法定緩和的大背景下，相對成熟的物上權(quán)利只要在我國有應(yīng)用的經(jīng)驗、前景或者某種生活上的需求，我們均可以物權(quán)類型的形式直接將這些權(quán)利明確規(guī)定為物權(quán)，便是較為妥當(dāng)而務(wù)實的做法，這樣既可以降低當(dāng)事人創(chuàng)設(shè)新物權(quán)的成本，又可以實現(xiàn)特定當(dāng)事人之所想，在一定程度上減少“物權(quán)永遠少一件”的感嘆。

具體而言，典權(quán)作為中國傳統(tǒng)社會的不動產(chǎn)權(quán)利形式，可以發(fā)揮使用和擔(dān)保的雙重功效，在房屋所有權(quán)已有保障、住宅用地建設(shè)用地使用權(quán)自動續(xù)期的情況下，在民法典中正式承認典權(quán)的物權(quán)形式，而非將其放逐于用益?zhèn)鶛?quán)之中，仍有其重要意義。盡管我國臺灣地區(qū)的典權(quán)在實踐中有式微的跡象，但這與其地方狹小，人口有限，而且基本實現(xiàn)了耕者有其田、居者有其屋的理想有關(guān)。值得關(guān)注的是，韓國的傳貰權(quán)與中國的典權(quán)類似，其在韓國仍有著旺盛的生命力，對此，可以研究其生命活水之所在，并參酌臺灣地區(qū)的規(guī)定，重構(gòu)或者再造傳統(tǒng)社會的典權(quán)，以法典形式迎接典權(quán)的第二春，這是可以期待的。居住權(quán)起源于羅馬法，并經(jīng)由羅馬法學(xué)家的解釋而賦予其物權(quán)效力。居住權(quán)在我國的現(xiàn)實生活中大量存在，考慮到居住權(quán)設(shè)定人的目的、居住權(quán)人權(quán)益的保護，只有債權(quán)效力有時難以實現(xiàn)當(dāng)事人的意圖，這迫切需要立法明確認可物權(quán)性的居住權(quán)，使其獲得對抗第三人的效力，以保證居住權(quán)的穩(wěn)定性。因此，筆者贊同在民法典物權(quán)編中增加居住權(quán)的類型。最近學(xué)者對此提出了具體的居住權(quán)物權(quán)立法構(gòu)想，值得參考。我國民法特別法(《企業(yè)破產(chǎn)法》、《海商法》等法律)上規(guī)定有優(yōu)先權(quán)，在司法實踐中，最高人民法院也認可了消費者購房履行請求優(yōu)先權(quán)(《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的批復(fù)》第二條)，但是，尚無一般意義的優(yōu)先權(quán)規(guī)定，在《物權(quán)法》上可以增加法定優(yōu)先權(quán)為一種新的物權(quán)類型。至于“三權(quán)分置”政策中分出的土地經(jīng)營權(quán)，學(xué)界對其可能的構(gòu)造和法理問題進行了較多的研究，在立法論上，有學(xué)者認為，土地經(jīng)營權(quán)應(yīng)當(dāng)設(shè)計為物權(quán)，有影響力的學(xué)者甚至主張增加農(nóng)地經(jīng)營權(quán)為物權(quán)的類型。筆者以為，農(nóng)地“三權(quán)分置”的提出具有一定的合理性，其目的是暢通農(nóng)用地的流轉(zhuǎn)，為農(nóng)業(yè)的規(guī)模化、集約化經(jīng)營鋪平道路，必須承認，規(guī)?；⒓s化經(jīng)營是我國今后農(nóng)村和農(nóng)業(yè)的發(fā)展方向，其有助于減少勞動力消耗、實現(xiàn)農(nóng)業(yè)的專業(yè)經(jīng)營管理、提高農(nóng)業(yè)生產(chǎn)效率，為我國的糧食安全提供更好的保障，而目前的土地承包經(jīng)營權(quán)制度供給不足，在現(xiàn)行法的框架下尚難以實現(xiàn)這一目的。就此而論，土地承包經(jīng)營權(quán)制度應(yīng)予改革。然而，是否應(yīng)將土地承包經(jīng)營權(quán)一分為二化為土地承包權(quán)和土地經(jīng)營權(quán)，并把土地經(jīng)營權(quán)增加為物權(quán)類型，則并非想象得那么簡單，對此尚需充分地研究和論證，不宜遽然增加。有學(xué)者最新的研究指出：“以土地經(jīng)營權(quán)為出發(fā)點和落腳點的農(nóng)地三權(quán)分置改革方案需要通過三重門：一是價值取向之門；二是體系化之門；三是實踐之門。仔細檢驗發(fā)現(xiàn)，如此制度設(shè)計無法順利通過上述三重門。”在這種情況下，筆者以為，我們的研究重點是如何完善土地承包經(jīng)營權(quán)制度，真正落實土地承包經(jīng)營權(quán)的物權(quán)本質(zhì)，使其具備財產(chǎn)權(quán)的自由處分和流轉(zhuǎn)功能，而非疊床架屋，在土地承包權(quán)之外另設(shè)土地經(jīng)營權(quán)。

(二)明確物權(quán)法定緩和的路徑

從域外經(jīng)驗來看，物權(quán)法定緩和的路徑大體有如下幾種做法，可供參考：一是在立法上允許地方性物權(quán)的存在。德國民法典是站在統(tǒng)一私法的角度選擇在全國通用的、純私法性的部分權(quán)利確認為物權(quán)，而并未排除甚至是以立法保留的方式由地方認可地方性的物權(quán)。而被認為具有重要意義的某些權(quán)利，則通過立法或者聯(lián)邦法有統(tǒng)一的傾向。二是在立法上承認習(xí)慣法創(chuàng)設(shè)物權(quán)的效力，例如韓國和我國臺灣地區(qū)。2009年臺灣地區(qū)“民法”第七百五十七條修訂為：“物權(quán)除依法律或習(xí)慣外，不得創(chuàng)設(shè)。”其立法說明謂：“為確保交易安全及以所有權(quán)之完全性為基礎(chǔ)所建立之物權(quán)體系及其特性，物權(quán)法定主義仍有維持之必要，然未免過于僵化，妨礙社會之發(fā)展，若新物權(quán)秩序法律未及補充時，自應(yīng)許習(xí)慣予以填補，故習(xí)慣形成新物權(quán)，若明確合理，無違物權(quán)法定存立之旨趣，能依一定之公示方法予以公示者，法律應(yīng)予承認，以促進社會之經(jīng)濟發(fā)展，并維護法秩序之安定，爰仿《韓國民法》第一百八十五條修正本條。又本條所稱‘習(xí)慣’系指具備慣行之事實及法的確信，即具有法律上效力之習(xí)慣法而言，并予指明。”事實上，在修法之前，民國時期即有學(xué)者指出，第七百五十七條之法律包括習(xí)慣法在內(nèi)，如此理解，則修法只是將習(xí)慣法加以明確而已；但由于這只是少數(shù)學(xué)者的觀點，因此，出于緩和物權(quán)法定的目的，仍有修法之必要。我國大陸近來亦有學(xué)者受到啟發(fā)，主張循此路徑以完善物權(quán)法定的規(guī)則。三是在司法上認定和發(fā)展物權(quán)性權(quán)利。例如，在德國，所有權(quán)保留中的物之期待權(quán)就是由法官法在不違背物權(quán)種類強制的基礎(chǔ)上發(fā)展起來的。日本的判例和通說則均認為習(xí)慣上的物權(quán)可以成立，日本判例對水利權(quán)、溫泉權(quán)和讓與擔(dān)保權(quán)予以認可。而我國臺灣地區(qū)“最高法院”亦承認了公用地役關(guān)系通行權(quán)和最高限額抵押權(quán)為物權(quán)。對此，按照某些學(xué)者的觀點，將無法理解，甚至認為這已經(jīng)不是物權(quán)法定，因為其將物權(quán)法定理解為物權(quán)的種類和內(nèi)容只能由立法機關(guān)通過法律加以規(guī)定，司法機關(guān)、行政機關(guān)以及當(dāng)事人均不能創(chuàng)設(shè)物權(quán)的種類和內(nèi)容。然而，這種認識與物權(quán)法定理論和制度的輸出國的理論并不一致。德國、日本和我國臺灣地區(qū)在實務(wù)上對物權(quán)法定的把握，更像是德國學(xué)者沃爾夫?qū)ぞS甘德所指出的那樣，物權(quán)類型法定并沒有排除通過立法或者是法律續(xù)造來創(chuàng)設(shè)和準許更多的新型物權(quán)的可能性；只要不能根據(jù)當(dāng)事人的意思創(chuàng)設(shè)任意的物上權(quán)利，那么便遵守了物權(quán)類型法定原則。如此做法，法院便可以及時地回應(yīng)社會生活和交易發(fā)展的需要，所謂物權(quán)法定的僵化性在相當(dāng)程度上被化解。由上可見，緩和物權(quán)法定并非一途，可以綜合應(yīng)用。

在上述三種做法中，從統(tǒng)一物權(quán)類型、實現(xiàn)全國市場統(tǒng)一的角度考慮，第一種方式不宜采用，蓋認可地方性物權(quán)，盡管有助于實現(xiàn)特定區(qū)域人們的目的，但是卻會對流動性極強的商事活動和交易安全造成一定的沖擊；從可行性的角度看，規(guī)定習(xí)慣法上的物權(quán)意義較為有限，蓋在嚴格物權(quán)法定的框架下，民間很難形成新權(quán)利為物權(quán)的確信，不過可以認可判決衍生的習(xí)慣法；而第三種方式相對而言，對我國大陸更具有借鑒價值。我國物權(quán)法草案第五次審議稿第三條規(guī)定：“物權(quán)的種類和內(nèi)容，由法律規(guī)定；法律未作規(guī)定的，符合物權(quán)特征的權(quán)利，視為物權(quán)?！钡诹螌徸h稿第五條規(guī)定：“物權(quán)的種類和內(nèi)容，由法律規(guī)定；法律未作規(guī)定的，符合物權(quán)性質(zhì)的權(quán)利，視為物權(quán)?！痹摰纫?guī)定體現(xiàn)了緩和物權(quán)法定的精神，參與立法的人士認為，對于其中的“哪些權(quán)利‘符合物權(quán)的性質(zhì)’還需要通過立法解釋予以明確”，但是，這種做法的效率將使得緩和物權(quán)法定的目標在相當(dāng)程度上落空。因此，該種規(guī)定的實質(zhì)應(yīng)解釋為是授予法官以司法裁量權(quán)，方為妥當(dāng)。其問題在于，如何認定符合“物權(quán)特征”或者“物權(quán)性質(zhì)”，筆者以為，這既應(yīng)考慮物權(quán)的本質(zhì)，又應(yīng)探尋物權(quán)法定的理由，進而從事實標準、形式標準、實質(zhì)標準、必要性標準和排除性標準五個方面審慎地認定物權(quán)性權(quán)利，考慮到物權(quán)效力強大、該等情事具有絕對重要性，可以將認定新型物權(quán)或者物權(quán)性權(quán)利的權(quán)力賦予最高人民法院。此外，尚可通過對法律的廣義解釋，認定為包括行政法規(guī)和司法解釋，達到物權(quán)法定緩和的目的。事實上，最高人民法院的司法解釋經(jīng)常是法院裁判案件的習(xí)慣性做法的提煉和總結(jié)，司法解釋在一定程度上具有習(xí)慣法成文化的意義。

(三)物權(quán)法定配套制度的完善

物權(quán)作為絕對權(quán)，具有對世的效力，出于交易安全的考慮，物權(quán)的得喪變更，應(yīng)具有一定的公示性，特別是不動產(chǎn)上的權(quán)利，以登記為公示方法是為常態(tài)。未登記的不動產(chǎn)權(quán)利，即便認可為物權(quán)，但由于其無法為第三人所知曉，可能會發(fā)生不能對抗善意第三人的效果，從而使得其效力嚴重減損。從這一角度出發(fā)，不動產(chǎn)登記機關(guān)應(yīng)根據(jù)經(jīng)濟變遷和生活需要適當(dāng)放寬不動產(chǎn)上權(quán)利的登記，如居住權(quán)登記、典權(quán)登記，或者其他物上支配性權(quán)利的登記；或者明確承認不動產(chǎn)占有的公示效力，蓋登記的公示效力并不能完全排除占有的公示效果。實際上，針對我國的不動產(chǎn)交易現(xiàn)狀，有學(xué)者提出了不動產(chǎn)物權(quán)變動公示方式的多元化設(shè)計：包括不動產(chǎn)登記、不動產(chǎn)的交付占有、其他能夠表示物權(quán)處分意思的形式，如物權(quán)意思表示的公證書、不動產(chǎn)權(quán)利證書的交付、向登記機關(guān)提出登記申請、移轉(zhuǎn)見證等；或者主張借鑒英美財產(chǎn)法的相對主義對抗力立法，以知悉義務(wù)為核心，借助證明責(zé)任等技術(shù)規(guī)范重構(gòu)權(quán)利的對抗力規(guī)范。筆者以為，登記固然是不動產(chǎn)權(quán)利的最佳公示方式，也是大陸法系各國采用比較普遍的方式，但是，給予登記以獨占的公示公信效力，經(jīng)常會與實際生活狀況存在不一致之處。根據(jù)登記的公信力固然保護了第三人，但是，卻損害了其他權(quán)利人的合法權(quán)益，而在相關(guān)權(quán)利人占有、支配不動產(chǎn)的情況下，第三人的善意、知情是否應(yīng)予考量即不無可慮之處。而賦予不動產(chǎn)占有以某種公示力，既符合當(dāng)事人對不動產(chǎn)現(xiàn)實支配的狀況，又能彌補登記作為唯一公示方法的不足；不僅無礙交易安全，而且更能實現(xiàn)不動產(chǎn)權(quán)利人之間的權(quán)益平衡，因此，可以考慮將占有納入我國民法典物權(quán)編的不動產(chǎn)公示制度中。至于其與不動產(chǎn)登記之間的關(guān)系如何、不動產(chǎn)占有的法律效力如何，可以進一步研究。

四、積極承認物權(quán)行為

對于《物權(quán)法》，是否規(guī)定了物權(quán)行為存在爭議：在大部分立法參與者看來，《物權(quán)法》似乎采取了債權(quán)形式主義，物權(quán)行為未被立法所采納；然而，正如有學(xué)者指出的那樣：“《物權(quán)法》不但沒有宣告物權(quán)行為理論在中國的終結(jié)，恰恰相反，它的很多條文恰恰體現(xiàn)了物權(quán)行為理論。即便是被認為否定了物權(quán)行為的那些條文，在解釋上，不依靠物權(quán)行為理論也根本無法理解。”有學(xué)者從解釋論的立場，系統(tǒng)地論證了《物權(quán)法》規(guī)定并認可了物權(quán)行為，而我國的物權(quán)變動模式則是采取了“以有因的物權(quán)形式主義為原則，以有因的物權(quán)意思主義為例外”。就此而言，兩種觀點截然對立，前者更強調(diào)立法過程的事實，后者更強調(diào)法律自身的體系脈絡(luò)。筆者以為，前者也許陳述了一個事實，但是，后者的解釋更有說服力，因為行勝于言，法律自身體現(xiàn)的邏輯和體系要求比單純的主張更應(yīng)該受到尊重。前述爭議起因于《物權(quán)法》的規(guī)定不明，而學(xué)者們則試圖更好地詮釋物權(quán)法及其體系構(gòu)造，以達到和諧融貫的目的。在此民法典編纂的時刻，我們不宜回避物權(quán)行為，而應(yīng)正面討論并認可物權(quán)行為在物權(quán)編的地位。其理由如下：

(一)支援法律行為制度

《民法總則》第六章專章規(guī)定了法律行為制度，法律行為作為民法典分編制度的抽象和共性內(nèi)容的反映，其在物權(quán)編中應(yīng)即體現(xiàn)為物權(quán)行為。承認物權(quán)行為就是支援《民法總則》法律行為制度的正當(dāng)性；抽掉了、不認可物權(quán)行為，則法律行為概念存在的意義將大打折扣，甚至?xí)为氁?guī)定法律行為的價值，因為《民法總則》關(guān)于法律行為的規(guī)定對于婚姻和繼承法律關(guān)系的適用極其有限，或者說，對于婚姻和繼承領(lǐng)域的法律行為通常另有特別規(guī)定，而不適用《民法總則》的規(guī)定。因此，不承認物權(quán)行為，法律行為的適用對象將只剩下債權(quán)行為，那么，法律行為規(guī)定在《民法總則》中，其妥當(dāng)性便值得懷疑。另外，在合同之債部分，合同作為法律行為也有非常翔實之規(guī)定，此時，法律行為相關(guān)規(guī)定的適用空間又在哪里呢？故而，從民法體系的角度出發(fā)，在《民法總則》提取公因式已經(jīng)規(guī)定法律行為制度的背景下，妥當(dāng)?shù)淖龇ň褪浅姓J物權(quán)行為，只有如此，法律行為的抽象和提升才有所依據(jù)，法律行為制度才能在民法總則編有所作為。

(二)融貫法律理論體系

將交付和登記作為事實行為，無法解釋物權(quán)法領(lǐng)域中拋棄行為的定性。在法學(xué)理論上，拋棄以意思表示為要素，并因行為人的意思表示而放棄占有或者注銷登記而生拋棄的效果，其構(gòu)成法律行為毋庸置疑；拋棄不屬于合同行為或者債權(quán)行為，而應(yīng)歸入物權(quán)行為。如果我們將物拋棄，就像我們對大自然自言自語并有所行為一樣，其中含有意思表示，那么，當(dāng)我們將物不是扔掉，而是主動地交到其他人手里、由其他人占有時，或者申請并辦理登記的情況下，里面的意思表示不是因為雙方當(dāng)事人的存在和參與而更清晰了嗎？所以，交付和申請并辦理登記并非事實行為，而是以意思表示為內(nèi)容的物權(quán)行為。盡管我們不能從現(xiàn)實存在直接推論出規(guī)范層面上物權(quán)行為的存在，但是，在買賣或者贈與等以物之移轉(zhuǎn)為目的的合同履行過程中，交付和申請登記中明顯含有當(dāng)事人的意思，只承認債權(quán)意思，不承認物權(quán)意思；只承認拋棄中的意思表示，不承認交付和申請登記中的意思表示，有違實事求是的精神和同等事物同等對待的原則。法律理論體系的融貫性要求承認交付和申請并辦理登記為物權(quán)行為。交付和申請并辦理登記為物權(quán)行為，則《民法總則》關(guān)于法律行為的規(guī)定將對其具有一體適用性，這將使得法律行為居于《民法總則》具有了正當(dāng)性。

(三)貫徹私法自治精神

否認物權(quán)行為，將導(dǎo)致私法自治精神的萎縮。私法自治作為民法的基本原則，其表現(xiàn)為社團自治、合同自由、婚姻自主、遺囑自由，唯獨在物權(quán)法領(lǐng)域好像失其存在。把交付和申請并辦理登記理解為事實行為，將掩蓋行為人的自治能力和自治空間，這并不符合民法的精神，具體而言，當(dāng)事人可以決定是否訂立合同，是否承擔(dān)義務(wù)，但是，卻不能，也不是根據(jù)自己的意思決定物權(quán)的移轉(zhuǎn)。如此結(jié)論，難謂合理。在法國和日本的債權(quán)意思主義的物權(quán)變動模式下，物權(quán)變動完全是當(dāng)事人意思的產(chǎn)物；在德國的物權(quán)形式主義的物權(quán)變動模式下，物權(quán)變動同樣完全是當(dāng)事人意思的產(chǎn)物。而在我國的物權(quán)變動理論上，在債權(quán)形式主義的物權(quán)變動模式下，當(dāng)事人的意思卻失去蹤影。但實際上，在存在債權(quán)合同的情況下，合同當(dāng)事人可以選擇違約，不予交付或申請并辦理登記，這是物權(quán)人意思自治的體現(xiàn)；而在當(dāng)事人選擇交付或者申請并辦理登記時，其意思不是也很明顯嗎？因此，在民法典編纂中積極承認物權(quán)行為，可以展現(xiàn)私法自治的理念，揭示出當(dāng)事人的主體意思在物權(quán)變動中的決定性作用，民法精神得以一貫。

(四)明晰法律關(guān)系體系

最為老生常談的形式方面的理由是：承認物權(quán)行為，有助于構(gòu)造出清晰的物權(quán)與債權(quán)、物權(quán)行為與債權(quán)行為、物權(quán)變動和債權(quán)變動的體系，這是事實。不過，承認物權(quán)行為，并不像有學(xué)者所指出的那樣，承認物權(quán)行為的獨立性，就必然得出也當(dāng)然承認物權(quán)行為的無因性。筆者以為，物權(quán)行為的有因性或者無因性是一種利益衡量下的價值判斷，是否有因其最終取決于立法者審慎思考之后的選擇，《瑞士民法典》承認物權(quán)行為，但否定物權(quán)行為的無因性即為一例，基于對無因性后果的消極評價，我國民法典編纂可以選擇有因模式。最近中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟法學(xué)院民法研究所“中國民法典研究小組”起草的《中華人民共和國民法物權(quán)編(專家建議稿)》第二條明確采納了物權(quán)行為以及分離原則，值得參考。

五、結(jié) 論

通過前文的分析，筆者得出如下結(jié)論：

1．法定的物權(quán)概念存在嚴重不周延性、不妥當(dāng)性，一項權(quán)利是否為物權(quán)也無法通過物權(quán)的特征加以判斷，物權(quán)是具有家族相似性的一種類型式的存在，在民法典編纂的過程中應(yīng)廢棄法定的物權(quán)概念模式，不再明文規(guī)定；如堅持予以規(guī)定，則建議采納特征最少、共識最多的定義：“物權(quán)是對物進行直接支配的權(quán)利”。就物權(quán)編而言，最理想的做法是規(guī)定純“物”權(quán)編，將權(quán)利上的權(quán)利獨立規(guī)定為擔(dān)保權(quán)編。

2．物權(quán)法定應(yīng)予堅持，但應(yīng)予以緩和：一是增加較為成熟的物權(quán)類型，如典權(quán)、居住權(quán)、優(yōu)先權(quán)，至于“三權(quán)分置”中的農(nóng)地經(jīng)營權(quán)，則尚需進一步研究；二是明確物權(quán)法定緩和的路徑：承認持續(xù)性判決的肯定可以生成習(xí)慣法物權(quán)，或者賦予最高人民法院以認定物權(quán)性權(quán)利的權(quán)力，并明確應(yīng)當(dāng)參考的五個標準：事實標準、形式標準、實質(zhì)標準、必要性標準和排除性標準；三是完善配套制度，允許適時認可更多的不動產(chǎn)權(quán)利具備登記能力，或者在登記外，增加占有為不動產(chǎn)權(quán)利的公示方法。

3．在解釋論和立法論上，均以承認物權(quán)行為為宜。在民法典編纂的過程中，應(yīng)明確承認物權(quán)行為，以支援法律行為制度，融貫法律理論體系，踐行私法自治理念，明晰法律關(guān)系體系。但在物權(quán)行為與債權(quán)行為的關(guān)系上，不采納無因性理論。