董蕙敏

摘 要： 為了適應旅游業(yè)迅猛發(fā)展的態(tài)勢，保證旅游文化建設(shè)的順利進行，加強旅游合同立法，不僅是對旅游者合法權(quán)益的保護，更是維護旅游市場秩序、促進旅游文化建設(shè)、保障我國經(jīng)濟發(fā)展的客觀要求。在民法典編纂之際，為使合同法分則立法完整，需要把實踐中成熟的合同交易類型通過“有名合同”立法的方式固定下來，以便更好地發(fā)揮合同法的規(guī)范和指引功能，同時面對屢禁不止的“零負團費”等問題，包價旅游合同的具體內(nèi)容亟待細化。旅游文化建設(shè)應順應時代潮流，通過構(gòu)建完整的旅游法律體系，從制度層面保障旅游文化發(fā)展進步。

關(guān)鍵詞： 旅游文化建設(shè) 旅游合同 旅游經(jīng)營者 零負團費

一、問題的提出

黨的十九大提出，把不斷滿足“人民日益增長的美好生活需要”作為今后建設(shè)經(jīng)濟、政治、文化等事業(yè)的動力和源泉。人的需求是由低層次向高層次不斷發(fā)展的，隨著社會的發(fā)展，人們的需求越來越高，越來越多元化。自1949年第一家旅行社誕生起，新中國旅游業(yè)已經(jīng)走過了近七十年的歷程，隨著社會經(jīng)濟水平和生活質(zhì)量的不斷提高，溫飽問題基本解決后，人們的精神需求不斷增長，越來越多的人選擇旅游的方式豐富精神文化需求，這帶動了旅游業(yè)的空前發(fā)展。根據(jù)國家旅游局的統(tǒng)計資料顯示，2017年我國出游總?cè)舜螖?shù)已經(jīng)達50億，人均出游率達3.7次以上，旅游總花費高達8.77萬億人民幣，旅游業(yè)已經(jīng)成為我國經(jīng)濟社會的重要組成部分①，旅游文化建設(shè)在我國的文化建設(shè)中占有重要的地位。但是，在現(xiàn)實生活中，“旅游信用危機”已開始顯現(xiàn)，特別是旅行社的失信引發(fā)了大量的旅游投訴，極大地阻礙了我國旅游業(yè)的健康發(fā)展，影響了我國旅游文化事業(yè)的健康發(fā)展。

人們在出游方式的選擇上，有自助、半自助旅游，更多的是與旅行社訂立旅游合同跟團旅游。與火熱發(fā)展的旅游業(yè)相伴而來的是旅游糾紛的日益增多，大大影響了旅游文化建設(shè)發(fā)展，如旅行社遺漏景點、擅自改變行程、私自轉(zhuǎn)讓旅游業(yè)務、降低服務質(zhì)量等，問題的實質(zhì)是旅游合同糾紛。截至2018年6月，以“旅游合同糾紛”為案由在中國裁判文書網(wǎng)上搜索到的判決書共5563份，按裁判的年份來看，從2013年起，此類判決書的數(shù)量逐年快速增長，2017年增速最快已達到1870份②。旅游合同糾紛的民事裁判已逐漸成為一個類型化的問題，實踐中也已出現(xiàn)大量成熟、固定且使用廣泛、為社會所接受旅游合同及糾紛解決規(guī)則，這些都可以作為旅游合同有名化的立法參考。

2014年10月，黨的十八屆四中全會決定編纂民法典，2017年3月15日通過了《中華人民共和國民法總則》，目前，我國民法典分編的編纂工作正有序展開，合同法編課題組已被確立為分則編纂的五個課題組之一。作為課題組成員之一的龍衛(wèi)球教授在談及合同法分則修改時指出：“這次民法典編纂在諸分則部分，合同法是重中之重，初步預計將至少補充十個以上有名合同進來?！雹墼诖吮尘跋?，如何立法將某些典型的交易形態(tài)加以抽象化從而成為新型的“有名合同”，成為民法典合同法分編的重要工作之一。

2013年4月25日，全國人民代表大會常務委員會發(fā)布《中華人民共和國旅游法》（以下簡稱《旅游法》），其第五章以專章的形式規(guī)定了“旅游服務合同”④，這意味著旅游合同首次作為有名合同出現(xiàn)在我國立法之中，不僅將填補我國現(xiàn)行立法中有關(guān)旅游合同規(guī)范上的空白，而且能大大促進旅游文化體系的建設(shè)。雖然《旅游法》中設(shè)計的“旅游服務合同”增設(shè)了若干重要制度，在立法上的意義不容低估，但同時，《旅游法》第五章關(guān)于旅游服務合同的規(guī)定也依然存在一些問題，例如將旅游代訂、設(shè)計、咨詢合同作為旅游合同規(guī)定，關(guān)于包價旅游合同的具體內(nèi)容仍不夠細化等，筆者希望分析這些問題，以期對旅游合同的進一步完善有所裨益，使其最終成為新型的“有名合同”納入民法典合同法分則之中，從立法上實現(xiàn)旅游文化建設(shè)的“制度之美”。

二、旅游合同有名化的必要性和可行性

（一）旅游合同的完善是旅游文化建設(shè)的制度保障

2017年10月18日，習近平總書記在十九大報告中提出，要堅定文化自信，推動社會主義文化繁榮興盛，其中很重要的一點就是推動文化事業(yè)和文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展，滿足人民過上美好生活的新期待，提供豐富的精神食糧。旅游文化包括旅游者、旅游從業(yè)者、旅游資源、旅游生活設(shè)施和接待地環(huán)境等在內(nèi)的物質(zhì)和精神的總和。旅游文化建設(shè)是健全現(xiàn)代文化產(chǎn)業(yè)體系和市場體系，創(chuàng)新生產(chǎn)經(jīng)營機制，完善文化經(jīng)濟政策，培育新型文化業(yè)態(tài)的重要一環(huán)。

然而，在旅游業(yè)繁榮發(fā)展的背后，“零負團費”等旅游不文明問題在國內(nèi)長期大范圍地存在已是不爭的事實，不利于旅游行業(yè)整體健康發(fā)展，更破壞旅游文化大環(huán)境。為全面落實習近平總書記“依法治國”基本方略，加快建設(shè)社會主義法治國家，加強旅行社與游客之間的合同管理是重中之重，因此旅游合同的完善至關(guān)重要，只有完善的制度保障，才能確保旅游文化建設(shè)健康有序發(fā)展。

（二）旅游合同有名化順應立法趨勢

1999年我國修改《合同法》時，征求意見稿中曾將旅游合同作為“有名合同”的一種設(shè)計在合同法分則之中，但因當時旅游合同還未成熟典型等原因最后并沒有得到立法機關(guān)的采納⑤，因此從立法上看，2013年以前，我國《民法通則》和《合同法》等法律都沒有關(guān)于旅游合同的具體規(guī)范，只有國務院和國家旅游局等部門頒發(fā)的行政法規(guī)和規(guī)章中有一些相關(guān)規(guī)范，但這些規(guī)范不足以使旅游合同成為“有名合同”。

在現(xiàn)代立法中，無名合同有名化的立法是大勢所趨⑥。無名合同有名化的立法對雙方當事人的權(quán)利義務做出詳細規(guī)定，合同內(nèi)容比較完備，交易雙方在訂立合同時只需以法定的權(quán)利義務分配為基礎(chǔ)，從而彌補無名合同當事人約定的疏漏，可以為當事人降低交易成本，公平分配交易風險，也為裁判者提供公正裁判的標準，并且可在必要時踐行如側(cè)重消費者保護等特定政策目的⑦。近年來各國民法典修訂的結(jié)果也顯示了日益重視合同法中“有名合同”數(shù)量及無名合同有名化的趨勢。

（三）旅游合同應當納入民法典合同法分則

雖然有學者認為《旅游法》已經(jīng)以立法的形式將旅游合同有名化，因此旅游合同無須加入民法典中，但筆者認為將其納入《民法典合同法分則編》才是旅游合同立法的最終的目的?！逗贤ā肥敲穹ǖ涞挠袡C組成部分，將旅游合同作為有名合同的一種寫入合同法分則，有利于分則體系更完整，也有利于旅游合同糾紛發(fā)生后參照適用服務合同的一般規(guī)則，以及適用總則的規(guī)定。國內(nèi)著名的民法學者主持草擬的民法典建議稿中，大多將“旅游合同”作為有名合同列入“債法”編中。

三、旅游合同的特征

旅游合同立法應只規(guī)定旅游合同與其他“有名合同”相比典型的、特有的規(guī)則，合同共性的事項依然按合同法總則及服務合同的一般規(guī)則規(guī)定，在旅游合同立法中不必重復規(guī)定，以保持合同法分編的規(guī)定不重復，因此旅游合同立法首先需要分析旅游合同的特征。與其他種類的合同相比，旅游合同具備以下特征：

（一）旅游合同內(nèi)容的文化性

旅游者的旅游行為是一種文化消費行為，其外出旅游的動機和目的在于獲得精神上的享受和心理上的滿足，旅游經(jīng)營者要達到贏利的目的就必須提供一種能滿足旅游者文化享受的旅游產(chǎn)品。因此，無論是自然資源旅游還是人文資源旅游，吸引和激發(fā)起旅游者的都是當?shù)靥赜械穆糜挝幕?。因此，在發(fā)展旅游業(yè)的過程中必須優(yōu)先發(fā)展旅游文化。

（二）旅游合同主體的固定性

旅游合同的主體為旅游經(jīng)營者（旅行社）和旅游者。合同法分編所規(guī)范的“旅游合同”應當是狹義的旅游合同，狹義的旅游合同應當是旅行社和旅游者之間就旅游事項而簽訂的合同。而廣義的旅游合同的訂立主體則是旅游者和旅游過程中的各個服務商，涉及交通、住宿、餐飲等多個環(huán)節(jié)⑧。廣義的旅游合同會導致旅游合同立法涉及面過寬，不能反映旅游合同已經(jīng)在實踐中固定的規(guī)則內(nèi)容。因此自助、半自助旅游中旅游者和其他服務者的合同關(guān)系則適用合同法分則的其他規(guī)定，如旅游者和運輸經(jīng)營者之間的合同關(guān)系應適用承運合同的規(guī)定。

（三）旅游合同的給付具有整體性

旅游具有跨地區(qū)、跨部門、時間長的特點，致使旅游合同涉及的面較廣，包含的內(nèi)容既雜又多，為適應現(xiàn)代市場經(jīng)濟的高度發(fā)展，在現(xiàn)實生活中，旅行社基本上不會與旅行者簽訂一份臨時擬制的、專門適用于該旅游者的合同，往往是用事先擬定好、為重復使用的旅游合同與旅游者簽訂，即格式合同。旅游者如果同意該合同的內(nèi)容就簽約，接受旅游業(yè)者提供的旅行游覽計劃，并按合同約定支付費用；如果不同意就只能尋找另一家旅行社。

（四）旅游合同具有雙方信息不對等性

旅游合同因其整體性導致旅游合同多為格式合同，旅游格式合同的出現(xiàn)有利于避免合同的重復制定，有利于節(jié)省交易時間，提高交易效率，對旅游消費者而言，也節(jié)約了時間，避免了麻煩，但使得旅游者對旅游的行程安排、旅游服務的具體內(nèi)容沒有進行充分的協(xié)商，對旅游產(chǎn)品中包含的內(nèi)容一般沒有選擇權(quán)。針對旅游格式合同的種種弊端，有必要對其進行規(guī)制，其中之一就是完善旅游合同立法，使旅行社依法對包含旅行時間、地點、住宿和交通工具等具體旅行服務項目做出安排和說明，經(jīng)雙方確認后作為合同的組成部分。

四、對合同法分則中納入旅游合同的設(shè)計和完善

《旅游法》第五章設(shè)計的“旅游服務合同”體系完整，增設(shè)了若干重要制度，可以將其部分納入民法典合同法分則編，但同時，該法依然存在一些問題，需要重新設(shè)計和完善，例如將旅游代訂、設(shè)計、咨詢合同作為旅游合同規(guī)定，關(guān)于包價旅游合同的具體內(nèi)容仍不夠細化等。

（一）不宜將旅游代訂、設(shè)計、咨詢合同納入旅游合同的立法范疇

旅游合同立法應當只將實踐中已經(jīng)成熟的旅游包價合同有名化，而旅游代訂、設(shè)計、咨詢合同的合同性質(zhì)在學界頗有爭議⑨，更未形成成熟、統(tǒng)一被社會廣泛接受的規(guī)則，在旅游合同有名化立法中，不應包含這些合同。包價旅游合同是指旅行社預先安排行程，提供交通、住宿、餐飲、游覽等兩項以上服務，旅游者以總價支付旅游費用的合同。包價旅游合同獨立于旅行社為完成其與旅游者約定的旅游服務而委托他人為旅游者提供服務的合同，如運送合同、食宿合同等⑩。因此，包價旅游合同并不僅僅限于旅行社組織的團隊旅游這一種形式?，F(xiàn)在流行的半自助游“機票加酒店”等形式的合同，如果是由旅行社預先安排出售、旅游者以總價支付的，也是包價旅游合同。如前文所述，成熟的旅游合同具有獨特的性質(zhì)，因此需要設(shè)定獨特的法律適用規(guī)則，旅游代訂、設(shè)計、咨詢合同的法律關(guān)系可以適用委托合同的規(guī)定，如果在旅游合同中糅合了代訂、設(shè)計、咨詢的具體業(yè)務操作類型，無疑是對旅游合同立法的系統(tǒng)性和完整性的破壞。這一點也可以從《德國民法典》和我國臺灣地區(qū)的立法中得到印證，德國法上所規(guī)范的旅游合同要求旅行舉辦人所提供的是一個綜合的給付，在概念上傾向于包價旅游合同。我國臺灣地區(qū)在旅游合同的立法上與德國非常類似，其《民法債編》第514條規(guī)定：“旅游營業(yè)人者，謂以提供旅客旅游服務為營業(yè)而收取旅游費用之人。前項旅游服務，系指安排旅程及提供交通、膳宿、導游或其他有關(guān)之服務?！眥11}由此看出上述立法都要求旅行社所提供的是兩項以上的綜合性服務，因此旅游代訂、設(shè)計、咨詢合同不應歸入旅游合同。

（二）包價旅游合同的必要條款需進一步細化

零負團費旅行團指旅行社以低價甚至免收旅游團費的方式招攬游客，依賴游客購物的回扣來維持成本。由于游客必須大量購物，旅行社才可以賺取利潤，因此旅行社往往會縮短旅游時間，增加進店購物數(shù)量和時間使游客大量購物，損害旅游者的利益。2013年《旅游法》的制定與實施標志著我國對旅游合同的規(guī)制進入新的階段，然而實施以來，“零負團費”問題并沒有得到有效的控制，反而出現(xiàn)了更加隱蔽的形式，繼續(xù)擾亂旅游市場，影響旅游文化建設(shè)的健康發(fā)展。

《旅游法》第三十五條禁止旅行社指定具體購物場所，希望從源頭上掐斷“零負團費”。然而，此規(guī)定在實踐中卻陷入購物場所及回扣更加隱蔽困境。第一，購物場所的變異。《旅游法》頒布后，傳統(tǒng)的指定購物模式遭到法律的禁止，一些原來的購物場所紛紛“轉(zhuǎn)型”，改名為“某某博覽會”“某某藝術(shù)中心”“某某少數(shù)民族家訪”等，并堂而皇之地將這些場所寫入旅游合同中，作為介紹旅游目的地特色文化的景點成為必到之處，實質(zhì)是換湯不換藥，未脫離令游客購物的宗旨。第二，鉆《旅游法》第35條的漏洞。該條第2款規(guī)定旅行社不得指定具體購物場所，不得安排另行付費旅游項目，但經(jīng)雙方協(xié)商一致或者旅游者要求，且不影響其他旅游者行程安排的除外。旅行社利用這條的漏洞，常常在主合同中并不指定購物場所，卻另行“推薦”富有當?shù)靥厣蛑档皿w驗的有關(guān)“二次消費”的內(nèi)容，引誘游客“自愿”購物。

筆者認為，針對實踐中出現(xiàn)的新問題，旅游合同立法中還有很大的完善空間，《旅游法》第58條規(guī)定了9項包價旅游合同中應當載明的必備條款，是雙方權(quán)利義務內(nèi)容的具體化，為了保護旅游者的合法權(quán)益，應對包價合同做出更加細致、周延的規(guī)定。

1.進一步細化旅游合同中的行程安排。

根據(jù)現(xiàn)有旅游合同立法的規(guī)定，旅游合同中應當包括旅游行程安排，在行程開始前向游客提供行程單是旅行社的基本義務。2014年的旅游合同示范文本中沿用了2010年版的做法，即規(guī)定旅游行程應按自然日計算，不足24小時以一日計。實踐中的做法是行程單上只要載明每日的行程內(nèi)容即可，并不要求細化到一天中的具體哪個時間參觀哪個景點，在各個景點停留多長時間。在“零負團費”的經(jīng)營模式下，旅行社利用這個模糊的規(guī)定，縮短合同約定的景點游覽時間以增加購物和另行消費項目的時間。筆者調(diào)查發(fā)現(xiàn)，實踐中旅行社普遍采取這種做法{12}。其特點是隱蔽性較強，游客明明知道自己的利益受到侵害，卻無法根據(jù)合同追究旅行社的責任。因為從表面上看，旅行社全部履行了合同約定的游覽服務義務?？梢?，《旅游法》現(xiàn)有的規(guī)定繼續(xù)忽視了類似的隱性制度漏洞。筆者認為應當取消這種以日來計算行程的規(guī)定，改為以小時來計算更合理，并在合同中載明大致的時間。旅行社在開發(fā)該旅游線路時就應當對該線路中各個服務環(huán)節(jié)所需的大致時間了然于胸，對于旅行社而言做出這樣的計算并不是難事。這種做法的益處可以概括為三個方面：一是游客的信息知情權(quán)有充分的保障，游客通過行程單就可以看出每天各個時段的活動大致如何，對旅游目的地的了解更加深入。二是一目了然的行程單便于游客對旅行社的服務進行監(jiān)督，尤其是便于掌握是否有“縮水”景點的情況。三是旅行社再不敢明目張膽地通過縮水行程來違約{13}。最終的結(jié)果是在每個時段都安排得當?shù)穆糜涡谐讨校眯猩缫胪ㄟ^行程“縮水”爭取購物時間的企圖只得隨之破滅，無法安排購物，就無法得到回扣，“零負團費”沒有獲利的機會，自然不能繼續(xù)存在下去。

2.擴大旅行社的信息披露義務范圍。

旅游活動異地性、特定時空性的特點決定了旅行社對旅游目的地信息的占有量大于旅游者，游客并不了解旅游線路的真實花費到底是多少。“零負團費”經(jīng)營中，旅行社正是利用了信息不對等的優(yōu)勢來侵害旅游者的利益。雖然《旅游法》第69條規(guī)定組團社和地接社之間的交易不得低于接待和服務成本，但在“零負團費”模式下，旅行社為了應對檢查，偽造一個“不低于接待和服務成本”的交易實在不是一件難事。因此，筆者認為，旅行社將每個旅游線路的核算成本公之于眾是遏制“零負團費”經(jīng)營的必要手段。旅行社對信息的詳細披露可以使游客獲得更多的相關(guān)信息，可起到監(jiān)督旅行社履行服務的作用，對遏制“零負團費”有著重要意義。旅行社應承擔多大范圍的信息披露義務、信息披露到多大程度等一直是實務界比較有爭議的問題{14}。根據(jù)現(xiàn)有旅游合同立法的規(guī)定，旅行社的信息披露義務范圍包括：（1）組團社提供委托社和代理社基本信息的義務；（2）組團社提供地接社的基本信息的義務；（3）導游的服務費用；（4）不能成團的及時告知義務；（5）訂立合同時的告知義務。筆者認為，旅行社的信息披露義務之存在目的是為了讓消費者對自己參加的旅游活動有全面的了解，起到保護消費者權(quán)益的作用。越詳細的信息披露越能使旅行社的經(jīng)營處于透明的多方監(jiān)督下，逼迫它放棄“零負團費”這種不法的經(jīng)營方式。因此，筆者認為應當增加“旅行社披露該旅游線路的必要成本核算的義務”的規(guī)定。具體而言，應當做到以下三點：一是在旅游合同中載明該項目的核算成本，包括淡季、旺季不同的價格，并允許有一定浮動。二是合同載明項目的詳細費用，如交通費、住宿費、餐費、景區(qū)門票費、導游費用及其他費用。

五、旅游文化建設(shè)中關(guān)于旅游合同有名化的立法建議

旅游是文化的載體，文化是旅游的靈魂。隨著現(xiàn)代社會的飛速發(fā)展，要加快中國旅游業(yè)的發(fā)展，就必須高度重視旅游文化建設(shè)。根據(jù)大量的案例總結(jié)出已經(jīng)固定化的解決方法，以及參照《旅游法》第五章有關(guān)旅游服務合同的規(guī)定，我建議合同法分則編纂中關(guān)于旅游合同規(guī)定條文，可做以下修改和補充：

（一）刪去旅游合同中有關(guān)旅游代訂、設(shè)計、咨詢合同的規(guī)則，將旅游合同限定為已經(jīng)成熟并類型化的包價旅游合同。

（二）擬規(guī)定：“旅行社應當在旅游行程開始前向旅游者提供旅游行程單。旅游行程單是包價旅游合同的組成部分。旅游行程單應當以小時來計算行程，并在合同中載明行程內(nèi)容和大致的時間。”

（三）擬規(guī)定：“旅行社應當披露該旅游線路的必要成本，在合同中載明交通費、住宿費、餐費、景區(qū)門票費、導游費用及其他費用成本?！?/p>

注釋：

①數(shù)據(jù)來自國家旅游局發(fā)布的《2018全域旅游發(fā)展報告》，http：//www.360doc.com/content/18/0111/15/39904252_721083254.shtml，2018年6月20日訪問。

②數(shù)據(jù)來自中國裁判文書網(wǎng)，http：//wenshu.court.gov.cn/，2018.7.20.

③龍衛(wèi)球談民法典：《民法不應是憲法的簡單執(zhí)行法》，http：//www.sohu.com/a/113006398_119738，2017年8月20日訪問。

④2013年4月25日，全國人民代表大會常務委員會發(fā)布《中華人民共和國旅游法》，第五章第57至75條規(guī)定了“旅游服務合同”。

⑤全國人民代表大會常委會法制工作委員會民法室編.中華人民共和國合同法及其重要草稿介紹[M].法律出版社，2000：151-152.

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{11}黃茂榮.臺灣民法債編部分修正條文要論（債各部分）[J].法令月刊，第50卷第5期，第382頁.

{12}例如，河南省高級人民法院，（2015）豫法民二終字第321號，《董存富、張鳳梅等與河南旅游集團有限公司旅游合同糾紛二審民事判決書》；浙江省寧波市中級人民法院，（2015）浙甬民二終字第486號，《俞幼娥與浙江飛揚國際旅游集團有限公司旅游合同糾紛二審民事判決書》。

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