摘 要：本文根據(jù)我國《物權(quán)法》的相關(guān)規(guī)定，從地役權(quán)的涵義、特征和與相鄰權(quán)的關(guān)系等角度對地役權(quán)的主體、客體、設(shè)立、登記與轉(zhuǎn)讓進行了具體的闡釋和探討，并對《物權(quán)法》的不足和存在問題進行了思考，提出了自己的意見和觀點。

關(guān)鍵詞：地役權(quán)；物權(quán)法；登記對抗主義

中圖分類號：D923.2文獻標(biāo)識碼：A文章編號：2095-4379-（2018）20-0101-02

作者簡介：李蘇，女，漢族，河南人，西北農(nóng)林科技大學(xué)法學(xué)系，本科生。

一般認為，地役權(quán)“是指以他人土地供自己土地的方便和利益之用的權(quán)利”。[1]根據(jù)我國《物權(quán)法》的規(guī)定可知，地役權(quán)是不動產(chǎn)（多數(shù)為土地）的所有權(quán)人或者使用人為了便利地使用自己的土地，而通過法合同約定等法律行為設(shè)立的或者依法取得的對他人所有或者使用的不動產(chǎn)加以使用的權(quán)利。

地役權(quán)制度自羅馬法以來已經(jīng)存續(xù)了近三千年，這項制度在歷史長河中久存而不被淘汰，還隨著經(jīng)濟的發(fā)展、在古代農(nóng)業(yè)社會到現(xiàn)代工業(yè)社會的轉(zhuǎn)變中日益完善，依然被人們所認可和使用，被法律所認同和加以制度化。所以，我們應(yīng)該對地役權(quán)制度做進一步的討論和研究。而且在當(dāng)今這個信息網(wǎng)絡(luò)迅猛發(fā)展的新時代，如何完善和發(fā)展地役權(quán)制度，使其滿足人們的需要，適應(yīng)我國社會的發(fā)展，仍需我們對其進行深入探討。

一、地役權(quán)的基本涵義

（一）地役權(quán)的主體

地役權(quán)的當(dāng)事人，包括不動產(chǎn)所有權(quán)人和擁有土地承包經(jīng)營權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)等能占有使用不動產(chǎn)的人。這里的所有權(quán)人和使用人應(yīng)包括自然人和法人、非法人組織等。

需要特別說明的是，如果負擔(dān)地役權(quán)義務(wù)的不動產(chǎn)被抵押的，則該抵押權(quán)人不得在債務(wù)人抵押的不動產(chǎn)上設(shè)立地役權(quán)。因為建設(shè)用地使用權(quán)人、土地承包經(jīng)營權(quán)人和宅基地使用權(quán)人之所以能夠設(shè)立地役權(quán)，其實是基于自己使用人的身份，基于對不動產(chǎn)的使用權(quán)能。所謂“使用”，是所有權(quán)的內(nèi)容，指的是物的所有權(quán)人根據(jù)物本身的性質(zhì)，實現(xiàn)物的使用價值，以滿足生產(chǎn)生活的需要，如居住房屋、耕作土地等。地役權(quán)從屬于需役地的特征，也指出了建設(shè)用地使用權(quán)人、土地承包經(jīng)營權(quán)人和宅基地使用權(quán)人必須基于自己對不動產(chǎn)的占有使用才能設(shè)立地役權(quán)。但是抵押權(quán)屬于擔(dān)保物權(quán)，具有擔(dān)保物權(quán)所具有的從屬性、不可分性、物上代位性等一般特點。它從屬于債權(quán)而存在，因債權(quán)的轉(zhuǎn)移而轉(zhuǎn)移，因債權(quán)的消滅而消滅，與抵押物無關(guān)。而且抵押權(quán)不移轉(zhuǎn)占有被擔(dān)保的不動產(chǎn)，所以抵押權(quán)人對于擔(dān)保的不動產(chǎn)不享有使用權(quán)能，他又如何以自己的使用為自己或者他人設(shè)立地役權(quán)呢？

這一解釋同時也對另一個學(xué)界問題做出了解答——不動產(chǎn)承租人作為需役地的債權(quán)性使用人，可否為其承租的不動產(chǎn)取得地役權(quán)——學(xué)界大多持肯定觀點，筆者也支持該觀點。不動產(chǎn)承租人雖是基于自己與不動產(chǎn)所有人的房屋租賃合同（債權(quán)）而取得了對房屋的使用權(quán)，但這并不影響其作為不動產(chǎn)的使用人為自己或者他人設(shè)立地役權(quán)。

（二）地役權(quán)的客體

通說認為，地役權(quán)的客體是土地、房屋等不能移動，否則會損害其價值的不動產(chǎn)。但是，如果地役權(quán)的客體為土地時，則不限于地表，也可以是地下空間或地上空間，后者即所謂區(qū)分地役權(quán)，屬于空間權(quán)的一種。[2]

（三）地役權(quán)的設(shè)立

地役權(quán)是基于雙方當(dāng)事人的法律行為，但該合同是屬于債權(quán)并且地役權(quán)一般需要登記，否則不能對抗善意第三人。

需要指出的是，地役權(quán)的設(shè)立與土地承包經(jīng)營權(quán)、宅基地使用權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)等的設(shè)立存在物權(quán)優(yōu)先效力問題。根據(jù)物權(quán)的優(yōu)先效力——先成立的物權(quán)優(yōu)先于后成立的物權(quán)，和《物權(quán)法》第一百六十二條和第一百六十三條的規(guī)定可知，先設(shè)立地役權(quán)，后設(shè)立用益物權(quán)的，地役權(quán)仍然有效；先設(shè)立用益物權(quán)，后設(shè)立地役權(quán)的，需要征得在先的用益物權(quán)人的同意。①例如，甲在供役地上享有通行地役權(quán)在先，而后供役地所有人乙把土地承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)給丙以種植小麥，那么丙必須承受甲在供役地上的地役權(quán)，為甲留出通行所需的路地；而如果丙取得土地承包經(jīng)營權(quán)在先，此時丙已經(jīng)在供役地上種滿小麥，此時為甲設(shè)立通行地役權(quán)，則就可能損害丙的既得利益（犧牲已種植的小麥以騰出通行路地），因此必須經(jīng)用益物權(quán)人同意才能設(shè)立地役權(quán)。

但這一規(guī)定忽視了物權(quán)法中的一個重要問題，即地役權(quán)的設(shè)立登記問題，如果是未經(jīng)登記的地役權(quán)，則該物權(quán)就不具有對抗第三人的效力。那么此時，先設(shè)立的地役權(quán)存在瑕疵（未經(jīng)登記），它能否對抗后設(shè)立的有效的土地承包經(jīng)營權(quán)、宅基地使用權(quán)等用益物權(quán)呢？筆者認為先設(shè)立的地役權(quán)如果存在瑕疵，那么為了保護其他用益物權(quán)人的利益，它應(yīng)該是不發(fā)生對抗效力的。但這一學(xué)理觀點并沒有被我國的立法所重視；另一方面，假如后成立的土地承包經(jīng)營權(quán)、宅基地使用權(quán)等用益物權(quán)人在對地役權(quán)不知情，即地役權(quán)未經(jīng)登記的情況下設(shè)立土地承包經(jīng)營權(quán)、宅基地使用權(quán)等用益物權(quán)，會損害其自身利益。因此，我們可以理解為，在地役權(quán)和其他用益物權(quán)進行了登記的情況下，先設(shè)立的地役權(quán)，在又設(shè)立了其他用益物權(quán)的供役地上仍然有效。

（四）地役權(quán)的轉(zhuǎn)讓

如上文所述，地役權(quán)的設(shè)立進行了登記，才能向善意第三人主張權(quán)利，產(chǎn)生約束力。同樣，地役權(quán)的轉(zhuǎn)讓也采取了登記對抗主義規(guī)則。而且根據(jù)地役權(quán)是否辦理登記，可將其區(qū)分為已登記地役權(quán)和未登記地役權(quán)，前者具有對抗善意第三人的效力，后者則不具有這一效力。[3]

根據(jù)立法和司法實踐，我們應(yīng)當(dāng)對地役權(quán)轉(zhuǎn)讓制度中的地役權(quán)所不能對抗的“善意第三人”作出明確的界定。例如，甲為自己所有的土地A地（需役地）的觀景需要，與乙合同約定在乙所有的B地（供役地）上禁止建立高過三米的建筑物。這即是一個我們常見的設(shè)立方式。

第一種情況，如果甲轉(zhuǎn)讓需役地于丙，而丙的地役權(quán)沒有進行登記能否對抗乙？也即是說，這里的需役地的受讓人是不是法律規(guī)定的“善意第三人”？

根據(jù)登記對抗主義規(guī)則，丙的地役權(quán)沒有進行登記，則不能對抗善意第三人，即對乙不發(fā)生效力，但是事實上，即使丙的地役權(quán)沒有進行登記，他仍可以對抗乙。這個問題我們應(yīng)站在乙的角度上思考，乙與甲簽訂了地役權(quán)合同，成為地役權(quán)的義務(wù)人，之后甲轉(zhuǎn)讓需役地于丙，丙成為地役權(quán)的第三權(quán)利人。但是甲丙之間的轉(zhuǎn)讓行為，并沒有損害乙作為地役權(quán)義務(wù)人的利益，所以，乙應(yīng)當(dāng)對丙履行地役權(quán)義務(wù)。此時的供役地受讓人“乙”就不是法律所規(guī)定的地役權(quán)的第三人。

第二種情況，如果乙轉(zhuǎn)讓供役地給丁，則甲之地役權(quán)非經(jīng)登記能否對抗??？

此時，丁作為供役地的受讓人，就土地享有權(quán)利，而他對土地情況的了解只能通過登記來實現(xiàn)，如果地役權(quán)進行了登記，則說明丁對地役權(quán)是知情的，此時他作為受讓人并不構(gòu)成“善意”，應(yīng)當(dāng)負擔(dān)地役權(quán)的義務(wù)。如果甲的地役權(quán)沒有登記，則丁無法得知土地的權(quán)屬情況，就不能事先規(guī)避風(fēng)險。讓丁承擔(dān)地役權(quán)的義務(wù)，不僅破壞了丁對登記善意合理的信賴，還損害了其自身的利益，此時丁就構(gòu)成了地役權(quán)的善意第三人，甲乙之間的地役權(quán)約定就不能對抗丁。

在上述兩種地役權(quán)轉(zhuǎn)讓情況中，我們可以看出丙和丁的區(qū)別在于丙是需役地的受讓人，他享有的是地役權(quán)的權(quán)利，我們可以稱之為“第三權(quán)利人”；而丁是供役地的受讓人，他承受的是地役權(quán)的義務(wù)，是“第三義務(wù)人”。所以我們可以把《物權(quán)法》第一百五十八條的規(guī)定理解為，“地役權(quán)非經(jīng)登記不能對抗善意第三義務(wù)人”或“供役地轉(zhuǎn)讓，非經(jīng)登記不得對抗善意第三人”。

二、地役權(quán)的特征

（一）地役權(quán)的從屬性

地役權(quán)必須從屬于需役地。單獨轉(zhuǎn)讓和單獨抵押都是違背其從屬性的特征，因此其轉(zhuǎn)讓和抵押都是受到我國法律限制的。地役權(quán)本質(zhì)上為獨立的物權(quán)，但系為提高需役地的便宜而成立，與需役地相結(jié)合，因而提高其效益的物權(quán)，故從屬于需役地，具有從屬性。地役權(quán)的存續(xù)以需役地的存在為前提，與需役地的所有權(quán)或其他不動產(chǎn)物權(quán)同其命運，與抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)或留置權(quán)從屬于主債權(quán)而存在的情形相仿。[4]

《物權(quán)法》第一百六十四條和第一百六十五條對此做出了規(guī)定。即是說，可以通過合同約定，使得地役權(quán)不隨土地承包經(jīng)營權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)等轉(zhuǎn)讓，這可能造成合同約定的債權(quán)與法定物權(quán)的沖突，影響物權(quán)的效力。此外，這一規(guī)定也與《物權(quán)法》中關(guān)于地役權(quán)的其他規(guī)定相矛盾，可見我們的物權(quán)法在立法時未明晰地役權(quán)制度內(nèi)在的理論體系。

（二）地役權(quán)的不可分性

地役權(quán)為不可分的權(quán)利，即地役權(quán)不得分化為多個權(quán)利，權(quán)利人或義務(wù)人就其享有全部的權(quán)利并負擔(dān)全部的義務(wù)。

但需注意的是，根據(jù)我國《物權(quán)法》第一百六十六條和第一百六十七條的規(guī)定，需役地與供役地的部分轉(zhuǎn)讓不影響地役權(quán)的效力。存在以下兩種情況：

第一種情況是，在不動產(chǎn)所有權(quán)人或使用人所占有的不動產(chǎn)進行分割時，地役權(quán)在分割后的各部分土地上仍然有效。但是如果地役權(quán)的行使，依其性質(zhì)只屬于不動產(chǎn)的一部分，則分割后的地役權(quán)僅就該部分有效。

例如，甲地在乙地有汲水地役權(quán)，但后來甲地被分割為丙、丁兩塊地，則丙、丁兩地的所有人或使用人仍可在乙地汲水。這時，地役權(quán)就在分割后的丙、丁兩地都有效。

例如，甲地北部的住宅與乙地毗連，在乙地上設(shè)有不得建高層建筑的地役權(quán)，后來甲地北部分割給丙，南部給丁，那么該項地役權(quán)僅能為丙地存續(xù)而與丁無關(guān)。

第二種情況是，在供役地分割時，地役權(quán)仍就分割后的各部分土地有效。但是根據(jù)權(quán)利性質(zhì)，其行使只與供役地的一部分有關(guān)的，則地役權(quán)僅在該部分有效。

例如，甲地在乙地上設(shè)有排水地役權(quán)，以后乙地分為丙、丁兩塊地，甲地仍得對丙、丁兩塊地行使地役權(quán)。但是，若甲地的排水管道只經(jīng)過丁地時，則甲地的排水地役權(quán)只在丁地有效，其在丙地上不享有該權(quán)利。

[ 注 釋 ]

①《物權(quán)法》第162條，“土地所有權(quán)人享有地役權(quán)或者負擔(dān)地役權(quán)的，設(shè)立土地承包經(jīng)營權(quán)、宅基地使用權(quán)時，該土地承包經(jīng)營權(quán)人、宅基地使用權(quán)人繼續(xù)享有或者負擔(dān)已設(shè)立的地役權(quán).”；第163條，“土地上已設(shè)立土地承包經(jīng)營權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)等權(quán)利的，未經(jīng)用益物權(quán)人同意，土地所有權(quán)人不得設(shè)立地役權(quán).”

[ 參 考 文 獻 ]

[1]梁慧星、陳華彬.物權(quán)法[M].北京：法律出版社，2007：285.

[2]王利明、尹飛、程嘯.中國物權(quán)法教程[M].北京：人民法院出版社，2007：401.

[3]戴孟勇.我國<物權(quán)法>中地役權(quán)制度的爭點及思考[D].政治與法律.2009（11）.

[4]謝在全.民法物權(quán)論[M].北京：三民書局，2003：200.

[5]王利明.物權(quán)法研究[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2002.364.