卜璐

摘要：國際商事法庭是我國“一帶一路”爭端解決機(jī)構(gòu)的組成部分，與仲裁機(jī)構(gòu)、調(diào)解機(jī)構(gòu)一起為建設(shè)“一帶一路”提供法治保障。世界范圍內(nèi)出現(xiàn)的國際商事法庭設(shè)立浪潮為我國從組織架構(gòu)、運(yùn)行機(jī)制、法律適用、判決執(zhí)行等方面設(shè)計(jì)和運(yùn)作國際商事法庭提供了經(jīng)驗(yàn)和借鑒。我國國際商事法庭在現(xiàn)行制度框架內(nèi)，于審級設(shè)置、專家委員會、外國法查明、境外證據(jù)材料、取證及質(zhì)證方式、與調(diào)解和仲裁的銜接、信息化平臺建設(shè)上進(jìn)行了有限的革新，但在管轄權(quán)、法官任免、訴訟程序上仍保持與普通人民法院一致的實(shí)踐。立足于“一帶一路”國際商事糾紛解決中心的整體定位，走差異化、特色化的發(fā)展道路是我國國際商事法庭成功運(yùn)行的方向。

關(guān)鍵詞：一帶一路；國際商事法庭；管轄權(quán)；訴訟程序

共建“絲綢之路經(jīng)濟(jì)帶”和“21世紀(jì)海上絲綢之路”（以下簡稱“一帶一路”）的倡議提出以來，我國落實(shí)和推進(jìn)此項(xiàng)倡議的行動已經(jīng)逐漸從經(jīng)貿(mào)投資領(lǐng)域向外拓展，法治保障是為“一帶一路”建設(shè)提供良好營商環(huán)境的必需環(huán)節(jié)。在此背景下中央全面深化改革領(lǐng)導(dǎo)小組審議通過的《關(guān)于建立“一帶一路”國際商事爭端解決機(jī)制和機(jī)構(gòu)的意見》提出了構(gòu)建訴訟、仲裁、調(diào)解三位一體爭端解決機(jī)構(gòu)的重大舉措。但相對于國際商事仲裁機(jī)構(gòu)和調(diào)解機(jī)構(gòu)的常設(shè)化，我國國際商事爭議解決的司法機(jī)構(gòu)尚未完成專門化，世界范圍內(nèi)業(yè)已出現(xiàn)的國際商事法庭設(shè)立的浪潮①激發(fā)了我國加速對國際商事法庭的布局。2018年7月1日，隨著《最高人民法院關(guān)于設(shè)立國際商事法庭若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）生效實(shí)施，分別設(shè)在深圳和西安的最高人民法院第一國際商事法庭、第二國際商事法庭正式啟幕。

一、我國國際商事法庭的定位和特色

從頂層設(shè)計(jì)看，我國國際商事法庭的設(shè)立在現(xiàn)有制度框架內(nèi)充分借鑒了域外商事法庭的做法，并結(jié)合“一帶一路”爭端解決機(jī)構(gòu)建設(shè)的需要，有著本土化的定位和特色。

首先，我國國際商事法庭與我國國際商事仲裁機(jī)構(gòu)形成良性互補(bǔ)。雖然國際商事仲裁發(fā)展至今已毫無疑問地成為跨國商業(yè)交易當(dāng)事人解決爭議的主要方式，但仲裁制度固有的自治性無法滿足部分當(dāng)事人的需求，主要表現(xiàn)在以下五個方面：一是臨時組成的仲裁庭使得仲裁裁決缺乏延續(xù)性，進(jìn)而很難在裁決中推動法律制度的進(jìn)展或法學(xué)理論的發(fā)展；二是缺乏上訴程序的救濟(jì)；三是無法強(qiáng)制仲裁協(xié)議以外的利益相關(guān)方加入仲裁程序；四是為了規(guī)避仲裁裁決被撤銷或不予執(zhí)行的風(fēng)險(xiǎn)，過度關(guān)注仲裁中的合法性和道德問題；五是過分的形式化導(dǎo)致仲裁程序的遲延和仲裁費(fèi)用的攀升。這里無意辯駁仲裁程序與訴訟程序孰優(yōu)孰劣，而是關(guān)注到國際商事交易的當(dāng)事人對爭端解決機(jī)制有著不同需求和偏好，我國國際商事法庭和仲裁機(jī)構(gòu)可以提供差異化的爭議解決方式，因此這兩者之間不是競爭和此消彼長的關(guān)系，而是互補(bǔ)和錯位發(fā)展的關(guān)系。

其次，我國國際商事法庭是多元國際商事糾紛解決機(jī)制的整合者?！兑?guī)定》第11-15條規(guī)范了訴訟、仲裁和調(diào)解的銜接機(jī)制，以及法庭對國際商事調(diào)解和仲裁的支撐。從新加坡國際商事法庭（Singa-pore International Commercial Court，簡稱SICc）的運(yùn)行效果來看，其并沒有擠占新加坡國際仲裁中心在爭議解決領(lǐng)域的市場，根據(jù)倫敦瑪麗女王大學(xué)發(fā)布的《2018國際仲裁調(diào)查》顯示，選擇新加坡國際仲裁中心的意向相較此前有顯著增長，使其取代香港國際仲裁中心，成為位列世界第三位的當(dāng)事人首選仲裁機(jī)構(gòu)，同時助推新加坡在當(dāng)事人最喜愛的仲裁地中排名第三。我國國際商事法庭從設(shè)立之初就定位于構(gòu)建訴訟、仲裁和調(diào)解協(xié)同發(fā)展的多元生態(tài)。

最后，我國國際商事法庭程序是訴訟和仲裁兩種爭議解決程序的融合。國際商事法庭程序的本質(zhì)是一種“仲裁化”的訴訟程序，我國國際商事法庭在專家委員會的組成、法律的適用上充分借鑒國際商事仲裁“去國家化”的特征，在訴訟程序的啟動和進(jìn)行上吸納仲裁程序尊重當(dāng)事人意思自治、一裁終局的優(yōu)勢，在判決的承認(rèn)執(zhí)行上意圖借助被譽(yù)為《紐約公約》司法版本的2005年海牙《選擇法院協(xié)議公約》②來增強(qiáng)判決結(jié)果的可執(zhí)行性。同時，國際民事訴訟可采用的強(qiáng)制措施、第三人制度等得以繼續(xù)發(fā)揮作用，體現(xiàn)了司法程序和司法外程序的有機(jī)融合。

二、我國國際商事法庭的組織架構(gòu)

《規(guī)定》作為我國國際商事法庭設(shè)立和運(yùn)行的基礎(chǔ)，用19個條文完成了我國國際商事法庭組織架構(gòu)、受案范圍、程序事項(xiàng)、調(diào)仲銜接、判決執(zhí)行等核心問題的設(shè)計(jì)。

（一）國際商事法庭的審級設(shè)置

審級設(shè)置是設(shè)立國際商事法庭需要考慮的首要問題?！兑?guī)定》第一條便明確：“國際商事法庭是最高人民法院的常設(shè)審判機(jī)構(gòu)?！边@說明我國國際商事法庭是最高人民法院的內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)，其作出的判決和裁定即為最高人民法院的判決和裁定，當(dāng)事人不服依法不能提起上訴，只能向最高人民法院本部申請?jiān)賹?。一審終審的審級設(shè)置在世界范圍內(nèi)國際商事法庭建制中尚屬首例。根據(jù)國際商事法庭的設(shè)置體系不同，可將國際上現(xiàn)有的國際商事法庭設(shè)置模式概括為兩種：嵌入式和獨(dú)立式。

嵌入式的設(shè)置是將國際商事法庭嵌入現(xiàn)有的普通法院系統(tǒng)中，作為普通法院的特別法庭。大多數(shù)國家在設(shè)立國際商事法庭時采用這種設(shè)置模式，例如荷蘭將商事法庭和商事上訴法庭分別設(shè)在阿姆斯特丹地區(qū)法院和阿姆斯特丹上訴法院中。新加坡國際商事法庭采取的也是嵌入式模式，但是嵌入的審級與荷蘭不同，因?yàn)榭紤]到英國《1920年司法行政令》的規(guī)定，新加坡設(shè)立國際商事法庭時，為了盡可能擴(kuò)大其判決在現(xiàn)有機(jī)制下的境外執(zhí)行，將法庭設(shè)置在新加坡最高法院系統(tǒng)中，作為其高等法院的一個分庭，國際商事法庭的判決等同于高等法院的判決，且在符合條件的情況下可向最高法院的上訴法庭提出上訴。英國商事法院則隸屬于英格蘭及威爾士高等法院王座法庭。在采取嵌入模式的情況下，國際商事法庭的審級是由其嵌入的法院層級決定的。

獨(dú)立式，指在原有的普通法院體系外建立專門的國際商事法庭系統(tǒng)，初審、上訴審和終審都在系統(tǒng)內(nèi)部完成，商事法庭的審級不與普通法院系統(tǒng)的審級掛鉤?？ㄋ枃H法院、迪拜國際金融中心法院、阿布扎比全球市場法院皆屬此例?？ㄋ柦鹑谥行拿裆淌路ㄔ罕辉O(shè)在卡塔爾國際法院及爭議解決中心之下，是一個由初審法庭和上訴法庭組成的獨(dú)立法院系統(tǒng)。《卡塔爾金融中心法》對民商事法院的組織和設(shè)置進(jìn)行了專門規(guī)定，其“上訴法庭的判決是終局的，在任何情況下都不能再提起上訴”。

無論采取上述哪種模式，關(guān)注的核心問題都是國際商事法庭對應(yīng)的審級，這關(guān)系到三個方面：一是上訴審的管轄法院；二是高級別的法院通常被認(rèn)為具有更高的司法權(quán)威性；三是一些國家不會承認(rèn)和執(zhí)行外國下級法院作出的判決，典型的例子是適用于英聯(lián)邦國家、英屬殖民地問判決承認(rèn)執(zhí)行的英國《1920年司法行政令》第9條規(guī)定，可以向英格蘭或北愛爾蘭高等法院及蘇格蘭最高民事法院申請登記的外國判決，必須是英國女王在大不列顛王國以外的領(lǐng)地上的高級法院（superior court）作出的判決。

《規(guī)定》將我國國際商事法庭定性為最高人民法院的常設(shè)審判機(jī)構(gòu)說明：第一，我國國際商事法庭采取嵌入式的設(shè)置模式。與迪拜、阿布扎比和卡塔爾不同，這三國都是將國際商事法庭設(shè)置于在其國內(nèi)享有特殊法律地位的國際金融中心之下，結(jié)合仲裁等其他爭議解決方式使之成為主要為國際金融中心運(yùn)行提供爭議解決服務(wù)的機(jī)構(gòu)。而我國倡議的“一帶一路”建設(shè)不同于上述在特定地域內(nèi)設(shè)立特殊金融經(jīng)濟(jì)監(jiān)管區(qū)的做法，所以采取嵌入式的組織架構(gòu)更為合理。第二，我國國際商事法庭不是專門法院，而是最高人民法院的內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)。根據(jù)我國《人民法院組織法》第2條的規(guī)定，我國將人民法院分為最高人民法院、地方各級人民法院和專門人民法院，該條第1款第2項(xiàng)采用“軍事法院等專門人民法院”的表述對在我國行使審判權(quán)的專門人民法院類型作了一個可擴(kuò)展性規(guī)定，并在第28條明確由全國人民代表大會常務(wù)委員會另行規(guī)定專門人民法院的組織和職權(quán)。所以在設(shè)立國際商事法庭時，最高院并沒有采取專門法院的組織方式。第三，我國國際商事法庭順應(yīng)了審判專門化的發(fā)展趨勢。這一趨勢從我國專門人民法院的變革中可見一斑，同期我國專門法院也正經(jīng)歷著從部門化向?qū)I(yè)化發(fā)展的道路，鐵路運(yùn)輸法院、森林法院、農(nóng)墾法院、石油法院等陸續(xù)從原屬部門剝離進(jìn)入地方法院系統(tǒng)，海事法院、知識產(chǎn)權(quán)法院、金融法院等專業(yè)領(lǐng)域的專門法院漸次設(shè)立。

（二）國際商事法庭的法官組成

專業(yè)化、國際化的法官隊(duì)伍是國際商事法庭成功運(yùn)行的保障。英國皇家律師理查德·索斯韋爾總結(jié)了英國商事法院取得成功的三個要素：法官的能力和經(jīng)驗(yàn)、靈活的程序機(jī)制、專業(yè)的律師隊(duì)伍，法官的能力和經(jīng)驗(yàn)在這三個要素中占據(jù)首位度。

“法律的生命不在于邏輯，而在于經(jīng)驗(yàn)。”所以任命有經(jīng)驗(yàn)的、代表多法域背景的、專事國際商事訴訟的法官就成為所有國際商事法庭保障法官能力和經(jīng)驗(yàn)的手段。新加坡國際商事法庭現(xiàn)任法官共36名。15名國際法官由來自美國、澳大利亞、英國、加拿大、中國香港等國家和地區(qū)的退休法官出任。有甚者，因?yàn)樵趨^(qū)域內(nèi)部脫離本國既有法律制度，完全采用英國普通法和衡平法，阿布扎比全球市場法院的全部8名法官都是外籍法官。

但法官行使的司法權(quán)是國家主權(quán)的重要組成部分，所以各國對于法官的任免和資格都在法律中予以明確規(guī)定，有時對高級別法院法官的任免和資格還在憲法層面進(jìn)行規(guī)定。為了建設(shè)優(yōu)質(zhì)化的法官隊(duì)伍，國際商事法庭的法官任命往往需要突破現(xiàn)行法官制度在國籍、職業(yè)資格、年齡、任免程序上的限制。以SICC為例，新加坡2014年專門修改了《憲法》第八部分“司法機(jī)構(gòu)”中第94、95、97、98、99條涉及到最高法院法官的規(guī)定，對國際法官的任免、資格、任期、薪酬、審理案件的類別進(jìn)行專門立法。

我國國際商事法庭在法官任命上并未采取前述“國際法官”的通常做法，現(xiàn)任8名法官全部為最高人民法院的在任法官，其中7人擁有法學(xué)博士學(xué)位、7人擁有海外學(xué)習(xí)背景，平均在最高人民法院審判員崗位上工作7.75年，大多數(shù)法官在最高院兩個以上的法庭有過從業(yè)經(jīng)歷，法官配備兼具專業(yè)性、國際性和多元性。之所以沒有采用域外國際商事法庭任命國際法官的通行做法，概因《規(guī)定》作為司法解釋的效力層級無法突破我國現(xiàn)行法官制度在以下三方面的限制：（1）國籍要求：《法官法》第9條第1項(xiàng)和第13條第1項(xiàng)要求任職法官必須具有中國國籍。（2）專業(yè)資格：《法官法》第12條和第51條要求“對初任法官實(shí)行統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試制度”。（3）任免程序：根據(jù)《憲法》第67條第12項(xiàng)和《法官法》第11條的規(guī)定，一般來說各級人民法院的審判員由本院院長提請本級人民代表大會常務(wù)委員會任免。

顯然是為了彌補(bǔ)國際法官制度的不足，我國國際商事法庭創(chuàng)造性地建立了國際商事專家委員會制度，專家委員來自于不同的國家和地區(qū)，并不局限于“一帶一路”沿線國家，主要作用在于主持商事調(diào)解和提供域外法律。這一制度增加了域外法專家在國際商事糾紛解決中的參與度。在商事調(diào)解這種自治性機(jī)制中，專家委員得以取代法官全面主持調(diào)解程序。但在國際商事訴訟中，專家委員的角色定位會與法官產(chǎn)生一定的重疊，所以從長遠(yuǎn)看，在我國單獨(dú)建立類似于新加坡國際商事法庭國際法官及香港終審法院非常任法官的國際法官序列，能夠在現(xiàn)行法官制度之外，考慮到國際商事爭議的復(fù)雜性、專業(yè)性、國際性的特征，更好地吸納具有豐富域外法律實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的國際法官參與到我國國際商事審判中。

三、我國國際商事法庭的運(yùn)行機(jī)制

（一）國際商事法庭的管轄權(quán)

合理的管轄權(quán)規(guī)則是國際商事法庭受理案件的依據(jù)，也是國際商事法庭判決能夠在其他國家得到承認(rèn)執(zhí)行的前提。在管轄權(quán)規(guī)則上，卡塔爾國際法庭、迪拜國際金融中心法院、阿布扎比全球市場法院因?yàn)樵O(shè)置在其國內(nèi)享有特殊法律地位的金融自由區(qū)內(nèi)，所以設(shè)立目的是為了處理涉金融自由區(qū)的爭議，因此管轄基礎(chǔ)仍建立在地域管轄之上。例如，迪拜國際金融中心法院雖不妨礙中心內(nèi)的機(jī)構(gòu)選擇任何其他的管轄法院，但在當(dāng)事人未做選擇時，國際金融中心法院排他性地管轄所有其區(qū)域內(nèi)的或其運(yùn)行產(chǎn)生的案件和訴訟，以及其他當(dāng)事人選擇國際金融中心法院的案件。而新加坡國際商事法庭除了涉及自身的藐視法庭程序外，并沒有受理爭議的固有管轄權(quán)，其管轄的訴訟來源于兩類：一是當(dāng)事人通過管轄協(xié)議約定SICC管轄；二是高等法院將自己管轄的國際商事訴訟移送給SICC。新加坡國際商事法庭的管轄權(quán)規(guī)定在《最高法院司法制度法》第18D條和《法庭規(guī)則》第110號令第7條中。前者規(guī)定：新加坡國際商事法庭對滿足下列條件的訴訟具有管轄權(quán)：（a）訴訟在性質(zhì)上是國際商事訴訟；（b）高等法院對此訴訟有初審民事管轄權(quán)；（c）訴訟滿足《法庭規(guī)則》規(guī)定的其他條件。后者據(jù)此規(guī)定了3種SICC行使管轄權(quán)的情況：一是協(xié)議管轄，當(dāng)事人之間有提交SICC管轄的書面管轄協(xié)議，且訴訟當(dāng)事方未尋求特權(quán)令或與之有關(guān)的救濟(jì)方式（包括強(qiáng)制令、禁止令、撤銷令或拘留審查的命令）；二是移送管轄，高等法院根據(jù)《法庭規(guī)則》第110號令第12條將案件移送給SICC管轄；三是對涉及自身事項(xiàng)的管轄權(quán)，為了判處某人藐視SICC的判決和命令對依據(jù)第110號令第52條發(fā)出原訴傳票的聆訊有管轄權(quán)。

我國國際商事法庭沒有單獨(dú)的管轄區(qū)域，因此在管轄權(quán)制度上只能采取新加坡的做法：一方面通過國際商事爭議的當(dāng)事人書面選擇我國國際商事法庭的管轄協(xié)議建立管轄權(quán)，《規(guī)定》第2條第1項(xiàng)規(guī)定符合《民事訴訟法》第34條且標(biāo)的額3億元以上的案件當(dāng)事人可以協(xié)議選擇最高人民法院管轄；另一方面在國內(nèi)民事訴訟管轄權(quán)上進(jìn)行再分配，將原屬其他人民法院管轄的國際商事案件移送給國際商事法庭管轄，以保障法庭成立初期的案源和充分發(fā)揮法庭的專業(yè)化優(yōu)勢?！兑?guī)定》第2條第2項(xiàng)規(guī)定了高級人民法院經(jīng)最高院準(zhǔn)許，可以將其管轄的第一審國際商事案件移送給最高院審理?？梢?，在管轄權(quán)問題上，我國國際商事法庭和域外其他國際商事法庭一樣，以當(dāng)事人協(xié)議選擇法院作為確立管轄的首要基礎(chǔ)，但在國際性、商事性和實(shí)際聯(lián)系三個核心問題上，《規(guī)則》均沒有突破我國現(xiàn)行法的規(guī)定。

1.關(guān)于“國際”的含義

“國際商事”的含義是所有關(guān)于國際商事爭議解決的程序機(jī)制和實(shí)體協(xié)議面臨著的前提性問題。對爭議“國際性（internationality）”的界定從邏輯上說包含兩種方法：正向邏輯進(jìn)階和反向邏輯倒置，這兩種方法在國際國內(nèi)立法中都有所體現(xiàn)。正向邏輯進(jìn)階是定義“國際”的常見方法，是通過對國際情形的概括來給出定義，例如新加坡《法庭規(guī)則》第110號令第1（2）（a）條對“國際”的定義是：（i）當(dāng)事方在訂立提交SICC管轄的書面管轄協(xié)議時，營業(yè)地位于不同的國家；（ii）當(dāng)事方在新加坡均無營業(yè)地；（iii）下列地點(diǎn)位于任何一方當(dāng)事人營業(yè)地國以外的國家：（A）當(dāng)事人之間商事關(guān)系中實(shí)質(zhì)義務(wù)的履行地；（B）與爭議標(biāo)的物有著最密切聯(lián)系的地點(diǎn)；（iv）訴訟當(dāng)事方明確同意爭議的標(biāo)的涉及兩個以上的國家。反向邏輯倒置的方法通過把不屬于國際的情形排除在外的方法來定義“國際”，實(shí)際上是通過定義“國內(nèi)”來反向推導(dǎo)“國際”的含義。例如2015年海牙《國際商事合同法律選擇原則》第1條第2款就該原則的適用對象表述為：“就本原則而言，合同系國際合同，除非各方當(dāng)事人的營業(yè)所位于同一國家，并且除了所選擇的法律之外當(dāng)事人法律關(guān)系及其他所有相關(guān)要素均只與該國有關(guān)”。

“國際性”問題是長期困擾我國涉外民商事立法和實(shí)踐的核心問題之一，《規(guī)則》第3條在界定“國際”時直接移植了《最高人民法院關(guān)于適用（中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法）若干問題的解釋（一）》第1條和《民事訴訟法司法解釋》第522條對“涉外”的界定。這種界定會產(chǎn)生如下問題：一是國籍和經(jīng)常居所地都是自然人常用的連結(jié)點(diǎn)，而國際商事爭議的主體基本都是法人，對法人而言使用營業(yè)地或注冊登記地作為國際因素的連結(jié)點(diǎn)更為直接。二是涉外仍是定位于境內(nèi)尋找境外因素，并非從中立主義的立場去定義“國際”，導(dǎo)致法律關(guān)系的所有構(gòu)成要素都位于某一外國境內(nèi)的國內(nèi)案件也符合涉外的要求。如果從普遍主義的立場出發(fā)，立足于爭議主體的營業(yè)地而非法院地去尋找對爭議實(shí)質(zhì)方面產(chǎn)生影響的境外因素，與國際商事交易實(shí)踐更加吻合，也更符合1980年《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》第1條、1986年海牙《國際貨物買賣合同法律適用公約》第1條等國際商事實(shí)體法的定義。

2.關(guān)于“商事”的含義

我國民事訴訟法和仲裁法中都沒有納入“商事”這一術(shù)語，取而代之使用的是“合同或者其他財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛”。實(shí)踐中“合同或者其他財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛”主要是指合同之債和非合同之債引起的糾紛，但從概念上看財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛的范疇要廣于“商事糾紛”，甚至與消費(fèi)者財(cái)產(chǎn)權(quán)益有關(guān)的糾紛也可包含其中，這顯然不符合國際商事法庭專門化的發(fā)展趨向，但《規(guī)則》第3條在界定“國際商事案件”時回避了對“商事（commercial）”糾紛進(jìn)行類型概括。

比較法上對“商事”糾紛進(jìn)行界定時最常用的方法就是不完全列舉，例如新加坡《法庭規(guī)則》第110號令第l（2）（b）條的規(guī)定。其實(shí)我國最高人民法院也曾對商事法律關(guān)系的概念作出專門定義。因《紐約公約》第1條第3款允許締約國加入公約時作出商事保留，所以最高人民法院在《關(guān)于執(zhí)行我國加入（承認(rèn)及執(zhí)行外國仲裁裁決公約）的通知》中根據(jù)我國加入該公約時所作的商事保留聲明，規(guī)定“所謂‘契約性和非契約性商事法律關(guān)系，具體的是指由于合同、侵權(quán)或者根據(jù)有關(guān)法律規(guī)定而產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，例如貨物買賣、財(cái)產(chǎn)租賃、工程承包、加工承攬、技術(shù)轉(zhuǎn)讓、合資經(jīng)營、合作經(jīng)營、勘探開發(fā)自然資源、保險(xiǎn)、信貸、勞務(wù)、代理、咨詢服務(wù)和海上、民用航空、鐵路、公路的客貨運(yùn)輸以及產(chǎn)品責(zé)任、環(huán)境污染、海上事故和所有權(quán)爭議等，但不包括外國投資者與東道國政府之間的爭端”。

如果把上述定義套用在我國國際商事法庭管轄的案件類型中會產(chǎn)生三個問題：一是將勞務(wù)、產(chǎn)品責(zé)任、環(huán)境污染爭議納入商事糾紛，無法凸顯商事法庭在解決商事主體之間糾紛上的針對性和優(yōu)勢，因?yàn)榍笆鰻幾h類型很多情況下發(fā)生在商事主體和自然人之間。二是“一帶一路”沿線65個國家中，尚有9個國家與我國沒有簽訂雙邊投資協(xié)定，在已有協(xié)定的56個國家中，我國在與17個國家的雙邊投資協(xié)定中沒有接受ICSID仲裁，雖然東道國國內(nèi)救濟(jì)在國際投資爭端解決中的作用有限，但如果把東道國政府與外國投資爭端排除在我國國際商事法庭的管轄范圍之外反而使外國投資者輕易得出“用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)”的結(jié)論，那么對于前述與我國之間沒有援引ICSID仲裁解決投資爭議的國家將出現(xiàn)爭議解決的真空地帶。三是與我國現(xiàn)有專門法院的管轄范圍存在交叉，國際海上客貨運(yùn)輸、海上事故爭議根據(jù)《海事訴訟特別程序法》屬于海事法院的受理范圍，部分區(qū)域知識產(chǎn)權(quán)民事爭議歸知識產(chǎn)權(quán)法院或知識產(chǎn)權(quán)法庭管轄。因此，宜對我國國際商事法庭管轄的商事案件類型予以明確，使之專注于商事主體之間的契約性和非契約性爭議。

3.對離岸訴訟的管轄

協(xié)議管轄是國際商事法庭管轄權(quán)確立的主要根據(jù)，我國國際商事法庭管轄權(quán)確立也將主要依賴當(dāng)事人的選擇法院協(xié)議。所選法院必須受《民事訴訟法》第34條“實(shí)際聯(lián)系”要求的制約?！皩?shí)際聯(lián)系”要求的積極意義是有利于證據(jù)收集、證人出庭、平衡合同弱勢方當(dāng)事人在法院選擇上的被動、避免所選法院以不方便法院為由拒絕行使管轄權(quán)、節(jié)約本國有限的司法資源；消極影響是阻止了當(dāng)事人對中立第三地法院的選擇。我國學(xué)界對此要求早有廢棄之聲，但也有學(xué)者主張予以保留。

從國際商事法庭設(shè)立的角度看，無疑應(yīng)該取消“實(shí)際聯(lián)系”的限制。首先，受理和法院地不存在實(shí)際聯(lián)系的離岸訴訟（offshore case）是國際商事法庭的主要特點(diǎn)。各國國際商事法庭的設(shè)立都意圖去吸引和法院地?zé)o實(shí)際聯(lián)系的案件，這正是國際商事法院作為中立第三國去審理跨國爭議的意義所在。所以荷蘭商事法庭、迪拜國際金融中心法院、新加坡國際商事法庭在依據(jù)選擇法院協(xié)議行使管轄權(quán)時都不要求爭議案件與法院地存在實(shí)際聯(lián)系。其次，“實(shí)際聯(lián)系”表述的模糊化使得在操作層面很難判斷何種程度的聯(lián)系構(gòu)成“實(shí)際聯(lián)系（substantial connection）”。以被新加坡國際商事法庭認(rèn)定為“離岸訴訟”的Teras Offshore Pte Ltd v Teras Cargo Transport （Amerleal LLC案為例，該案中原告是新加坡公司、與爭議有關(guān)的部分款項(xiàng)在新加坡轉(zhuǎn)賬、原告的部分證人和證據(jù)在新加坡，但法院仍舊認(rèn)為上述事實(shí)都不足以構(gòu)成“實(shí)際聯(lián)系”。最后，從國際民事訴訟的格局來看，我國并非國際商事糾紛當(dāng)事人傾向的審判地。英美普通法國家的訴訟模式、法律服務(wù)、法律制度、寬泛管轄權(quán)基礎(chǔ)和判決承認(rèn)執(zhí)行上的便利才使之逐步發(fā)展成國際民事訴訟原告優(yōu)選的審判地，因此即使我國取消實(shí)際聯(lián)系的限制，也不會出現(xiàn)離岸訴訟大量涌入的局面。

國際商事法庭主要以協(xié)議管轄作為管轄權(quán)確立的基礎(chǔ)，表達(dá)當(dāng)事人意圖的選擇法院協(xié)議像仲裁協(xié)議一樣成為國際商事法庭取得管轄權(quán)的核心，所以國際商事法庭仿效仲裁機(jī)構(gòu)給出選擇法院協(xié)議的推薦文本，是避免管轄權(quán)爭議最有效的方案?！栋⒛匪固氐さ貐^(qū)法院和阿姆斯特丹上訴法院國際商事法庭（荷蘭商事法庭和荷蘭商事上訴法庭）程序規(guī)則》中就推薦了英語和荷蘭語的選擇法院協(xié)議文本：“本合同產(chǎn)生或與本合同有關(guān)的所有爭議，將由阿姆斯特丹地區(qū)法院根據(jù)《國際商事法庭（荷蘭商事法庭）程序規(guī)則》解決，訴訟語言為英語。根據(jù)《國際商事法庭（荷蘭商事法庭）程序規(guī)則》，可以用英語向荷蘭商事法庭的初步救濟(jì)法官申請荷蘭法提供的包括保全措施在內(nèi)的臨時措施?！庇纱丝梢姡豁?xiàng)完整的商事法庭選擇條款至少包含三方面內(nèi)容：待決的爭議事項(xiàng)、選擇的商事法庭和適用的程序規(guī)則。其中，待決的爭議事項(xiàng)在“國際性”“商事性”和“實(shí)際聯(lián)系”要求上要服從商事法庭對自身管轄范圍的限制。而對程序規(guī)則的約定則是考慮到商事法庭通常存在有別于一般民事訴訟的程序設(shè)計(jì)。

（二）國際商事法庭的訴訟程序

國際商事法庭訴訟程序的設(shè)計(jì)需依次考慮兩個問題：一是是否為國際商事法庭制定專門的程序規(guī)范，二是國際商事法庭需要什么樣的訴訟程序。

對于第一個問題，除了英國商事法庭以外，荷蘭、新加坡、卡塔爾、迪拜和阿布扎比的國際商事法庭全部給出了肯定的答案。因?yàn)檫@些國家實(shí)際上是在對標(biāo)英國商事法庭的運(yùn)作來建設(shè)本國的國際商事法庭，所以必然要觸動國內(nèi)原有的訴訟程序規(guī)范，因此只能通過特別立法的方式對國際商事法庭的訴訟程序作出專門規(guī)定，區(qū)別只在于對國內(nèi)已有訴訟程序的依托程度。一種做法是完全建立一整套國際商事法庭程序規(guī)范，在此規(guī)范未有規(guī)定時才適用一般民事訴訟規(guī)則。例如，卡塔爾國際法院適用自己制定的、經(jīng)內(nèi)閣批準(zhǔn)的規(guī)則和程序機(jī)制，即《卡塔爾金融中心民商事法院條例和程序規(guī)范》，只有在前者未作規(guī)定時，才適用1990年《卡塔爾民商事程序法》的規(guī)定。另一種做法是仍適用已有的民事訴訟規(guī)則，對商事法庭需要突破的地方作出調(diào)整性規(guī)定。例如，《荷蘭商事法庭程序規(guī)則》第1.3.2.條規(guī)定：“法庭適用包括《荷蘭民事程序法》在內(nèi)的荷蘭程序法和由荷蘭國際私法規(guī)范指引的實(shí)體法。為了援引方便，本規(guī)則反映了荷蘭民事訴訟程序的某些相關(guān)規(guī)定，但是并不影響該法的意義和效力?！?/p>

不管采取上述哪種做法，乃至包括英國商事法庭在內(nèi)，國際商事法庭的訴訟程序都呈現(xiàn)出一些共性特點(diǎn)：第一，訴訟程序仲裁化。當(dāng)事人自治產(chǎn)生的靈活性仲裁程序是當(dāng)事人選擇仲裁機(jī)制的主要原因之一。國際商事法庭也試圖通過當(dāng)事人自治來實(shí)現(xiàn)訴訟程序的靈活化。新加坡國際商事法庭程序規(guī)則允許當(dāng)事人協(xié)議不適用新加坡法律中的證據(jù)規(guī)則或適用外國法中的證據(jù)規(guī)則，允許根據(jù)律師意見去決定外國法問題而無須通過證據(jù)去證明外國法，可以根據(jù)一方當(dāng)事人申請或雙方當(dāng)事人同意免除律師的出庭和口頭辯論，允許當(dāng)事人書面放棄、限制或變更對SICC判決或命令提起上訴的權(quán)利等。因此與國內(nèi)法院的程序相比，當(dāng)事人意思自治在國際商事法庭程序中應(yīng)發(fā)揮更大的作用。第二，訴訟文書電子化。國際商事法庭為了追求爭議解決效率，鼓勵當(dāng)事人在訴訟中使用電子文書。迪拜國際金融中心法院為此制定了專門的《DIFC法院中電子文件一般準(zhǔn)則》；英國商事法庭屬于《訴訟指引》電子化工作試點(diǎn)機(jī)制下的法院，因此許多訴訟文書都被要求以電子方式提供。訴訟文書的電子化實(shí)際上是在追求商事活動的便捷、高效理念。

迄今，我國國際商事法庭并沒有出臺專用的程序規(guī)則，在程序問題上與其他人民法院并無二致，但《規(guī)定》第8、9、10條在外國法查明、境外證據(jù)材料的形式、取證和質(zhì)證方式上采用了更靈活的做法，第18條對電子訴訟服務(wù)平臺等信息手段的吸納也體現(xiàn)出該法庭在訴訟程序上靈活化和信息化的導(dǎo)向。

（三）國際商事法庭的法律適用

國際商業(yè)交易以合同為基礎(chǔ)，所以商事糾紛很大一部分屬于合同糾紛，糾紛當(dāng)事人意思自治選法是國際商事法庭確定準(zhǔn)據(jù)法最常見的方式，關(guān)于此種方式的立法和實(shí)踐在我國運(yùn)用得已非常成熟。但當(dāng)事人可以自由選擇糾紛適用的法律并不意味著法院地實(shí)體法規(guī)范作用的降低。相反，當(dāng)事人對法院的選擇和對法律的選擇呈現(xiàn)正相關(guān)性，因此法院地法律制度是吸引當(dāng)事人選擇法院的重要因素。

新加坡國際商事法庭在構(gòu)建階段就認(rèn)為其成立的首要優(yōu)勢是“建立在普通法基礎(chǔ)之上的高度發(fā)達(dá)、親商的法律制度”。阿布扎比全球市場法院依托阿布扎比全球市場，后者通過《2015年英國法適用條例》規(guī)定阿布扎比全球市場內(nèi)部適用英國普通法和衡平法，也即把阿布扎比全球市場作為阿布扎比酋長國內(nèi)一個施行英國法的特殊區(qū)域，在此區(qū)域內(nèi)所有的法庭和仲裁庭都適用英國普通法和衡平法，并且該法第3條第1款進(jìn)一步規(guī)定：如果普通法規(guī)則和衡平法規(guī)則在同一事項(xiàng)上存在沖突或不一致，阿布扎比全球市場內(nèi)的所有法院和仲裁庭應(yīng)以衡平法規(guī)則優(yōu)先。

我國國際商事法庭在法律適用問題上的做法與其他人民法院并無二致，同樣遵循《涉外民事關(guān)系法律適用法》的指引，亦尊重當(dāng)事人在我國法律框架內(nèi)選擇法律的自由。同時《規(guī)定》拓寬了我國外國法查明的途徑，增加了由法律查明服務(wù)機(jī)構(gòu)提供和由國際商事專家委員會提供等兩種查明途徑，增強(qiáng)了域外法律在我國適用的可能性和準(zhǔn)確性。但除此之外，也應(yīng)重視我國民商事法律關(guān)系實(shí)體規(guī)范和司法實(shí)踐的完善，從而增加吸引國際商事糾紛當(dāng)事人的籌碼。

（四）國際商事法庭判決的承認(rèn)執(zhí)行

我國國際商事法庭在判決的承認(rèn)執(zhí)行上并不占優(yōu)勢。一方面在國內(nèi)，我國法院判決面臨執(zhí)行難和實(shí)際執(zhí)結(jié)率低的現(xiàn)狀。另一方面在域外，我國暫未加入關(guān)于相互承認(rèn)執(zhí)行民商事判決的國際公約；對外已簽訂的民商事司法協(xié)助條約（含民刑事司法協(xié)助條約在內(nèi)）截至2018年2月合計(jì)僅39項(xiàng)。因此為了建立與國際商事法庭相匹配的判決承認(rèn)執(zhí)行機(jī)制，我國正通過各種舉措促進(jìn)我國法院判決的域外執(zhí)行：在國內(nèi)法層面，最高人民法院正在制定《關(guān)于承認(rèn)和執(zhí)行外國法院民商事判決若干問題的規(guī)定》，以期通過互惠的方式擴(kuò)大我國法院判決在無條約關(guān)系國的承認(rèn)和執(zhí)行；在國際法層面，我國已于2017年9月12日簽署了2005年《選擇法院協(xié)議公約》，公約經(jīng)過國內(nèi)批準(zhǔn)程序后即可在我國生效，公約生效后我國法院基于排他性選擇法院協(xié)議作出的國際民商事判決可以在新加坡、墨西哥和除丹麥以外的所有歐盟成員國得到承認(rèn)執(zhí)行。從長遠(yuǎn)看，正在談判中的海牙《承認(rèn)和執(zhí)行外國判決公約》可能給未來我國國際商事法庭判決的域外承認(rèn)執(zhí)行帶來更廣闊的前景。

四、我國國際商事法庭面臨的挑戰(zhàn)及出路

我國國際商事法庭面臨著來自國內(nèi)外的雙重挑戰(zhàn)。在國際視野下，英國商事法庭、新加坡國際商事法庭、卡塔爾國際法庭、迪拜國際金融中心法院、阿布扎比全球市場法院已成熟運(yùn)作，荷蘭、法國、比利時等國也正在籌建其國際商事法庭，我國國際商事法庭面臨著巨大的外部競爭。在國內(nèi)視野下，國際商事法庭的設(shè)立和運(yùn)行暫時未能突破現(xiàn)行法對法院組織和訴訟程序的制度安排，國內(nèi)已有的解決國際商事爭議的司法機(jī)制在程序和實(shí)體上的革新相對有限。

面對上述情況，我國國際商事法庭在運(yùn)作中須在“一帶一路”國際合作的大背景下，逐步解決我國國際貿(mào)易和投資地位與國際糾紛解決市場份額失衡的現(xiàn)狀：首先，立足于“一帶一路”商事糾紛解決中心的整體定位。世界范圍內(nèi)的國際商事法庭無一例外地在沿循英國商事法庭的發(fā)展模式，而我國從法律傳統(tǒng)和司法制度上看較缺乏國際商事法庭發(fā)展的適宜土壤，因此構(gòu)建一個差異化、特色化的國際商事法庭是我國在“一帶一路”倡議下國際商事法庭運(yùn)作的合理定位。其次，充分發(fā)揮專家委員會在國際商事法庭運(yùn)行中的作用。專家委員會制度是我國國際商事法庭的特色之一，利用好這一機(jī)構(gòu)在爭議解決程序中的作用能夠提升我國國際商事法庭的專業(yè)水準(zhǔn)和國際影響。再次，在運(yùn)行中通過《訴訟指引》的方式，從爭議解決機(jī)制使用者的角度對選擇法院協(xié)議的內(nèi)容、與仲裁和調(diào)解的銜接程序、訴訟程序各環(huán)節(jié)做出詳細(xì)規(guī)定，以優(yōu)化糾紛當(dāng)事人的體驗(yàn)感。最后，依托我國在互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)和服務(wù)上的優(yōu)勢，發(fā)展電子文書、電子送達(dá)、遠(yuǎn)程訴訟等新型訴訟管理手段，使國際商事訴訟和國際商業(yè)交易一樣走上便利化的發(fā)展道路。