袁發(fā)強(qiáng)

摘要：“一帶一路”建設(shè)所覆蓋的沿線國家在政治、經(jīng)濟(jì)、法律、文化和宗教信仰方面存在巨大的差異。解決我國與沿線國家之間的民商事爭議不能僅靠我國自身提高涉外司法水平、提高涉外仲裁質(zhì)量的方式實現(xiàn)。現(xiàn)有國際爭議解決機(jī)制對于我國與“一帶一路”沿線國家之間而言，存在一定缺陷和不足。我國應(yīng)當(dāng)有針對性地積極發(fā)起和倡議建設(shè)新的國際民商事爭議解決機(jī)制，采取雙邊和多邊協(xié)定并行的方式，推動沿線國家之間就民商事司法協(xié)助達(dá)成普遍性的協(xié)議；推動聯(lián)合仲裁和建設(shè)沿線國家間的國際仲裁機(jī)構(gòu)；推動采用多元化爭議解決方式，實現(xiàn)聯(lián)合調(diào)解和國際調(diào)解中心調(diào)解的法律執(zhí)行力。通過多層次的系統(tǒng)建構(gòu)，為“一帶一路”建設(shè)提供有力的法律保障。同時，也以此作為我國貢獻(xiàn)給世界的公共產(chǎn)品，為跨國民商事爭議解決提供新的思路和途徑。

關(guān)鍵詞：“一帶一路”；國際民商事爭議；多邊爭議解決機(jī)制

近年來，圍繞“一帶一路”建設(shè)中國際民商事爭議解決機(jī)制，學(xué)界已發(fā)出不少建設(shè)性聲音和建議。例如，建立專門國際商事法庭、建立國際仲裁中心、建立多元化爭議解決機(jī)制等。這些建議已經(jīng)正在落實或者進(jìn)入落實階段。這些建議的一個共同點就是以我國為中心，以地理上的“一帶一路”沿線國家為視閾范圍，希望將沿途的國際民商事爭議納入我國建立的爭議解決機(jī)構(gòu)處理。仿佛我國建立了高水平的國際商事法庭和仲裁機(jī)構(gòu)，國際社會就會選擇我國作為爭議解決中心，案件紛至沓來。受此思維局限，這些建議雖然具有一定的積極意義，但以我國為爭議解決中心的物理形象目標(biāo)卻并不可取。

“一帶一路”建設(shè)是在國際社會處于“世界多極化、經(jīng)濟(jì)全球化、文化多樣化、社會信息化”的新時代背景下提出的，旨在加強(qiáng)區(qū)域經(jīng)濟(jì)合作，“共同打造開放、包容、均衡、普惠的區(qū)域經(jīng)濟(jì)合作架構(gòu)”，“是國際合作以及全球治理新模式的積極探索”。為此，我國應(yīng)積極參與、并力求引導(dǎo)改善現(xiàn)有國際爭議解決機(jī)制、嘗試建立國際爭端解決的新模式，而不是試圖將所有爭端都納入我國主導(dǎo)的機(jī)構(gòu)或者我國的國內(nèi)機(jī)構(gòu)處理。在思考和研究“一帶一路”建設(shè)中的國際民商事爭議解決機(jī)制時，應(yīng)充分檢視現(xiàn)有國際民商事爭議解決機(jī)制的現(xiàn)狀、存在的問題，以及準(zhǔn)確把握“一帶一路”建設(shè)的內(nèi)涵精髓，全面、系統(tǒng)地提出制度性措施，才能有效地服務(wù)于建設(shè)目標(biāo)。為此，需要劃分理念、機(jī)制和途徑等不同層次展開。

一、現(xiàn)行國際民商事爭議解決機(jī)制的現(xiàn)狀與問題

眾所周知，現(xiàn)行解決國際民商事爭議的方式主要有跨國民事訴訟模式、商事仲裁模式、投資者與東道國之間的投資仲裁模式、多元化替代性爭議解決模式等。這些不同模式分別對應(yīng)了不同特點的跨國民商事爭議類型。每種方式都各有所長，也存在現(xiàn)實的局限性和缺陷。

（一）跨國訴訟模式

訴訟雖然是跨國民事爭議解決的最終模式，具有司法效力強(qiáng)、可以上訴復(fù)審、強(qiáng)制執(zhí)行力強(qiáng)的優(yōu)點，但卻并不為人稱道。這其中的原因是多方面的。從當(dāng)事人角度看，民事訴訟案件由各國國內(nèi)法院管轄和受理，并不存在一個超越國家的“國際性法院”處理民事案件。這樣，難免會出現(xiàn)受理法院為其中一方當(dāng)事人所在國的法院，而對另一方當(dāng)事人在訴訟便利、精力、法律熟悉程度等方面造成壓力的現(xiàn)象；另外，法官一般只熟悉本國實體法和程序法，雖然依照國際私法規(guī)則可能會在特定情形下適用外國實體法，但法官難免以本國法律觀念和精神去理解和適用外國法，況且外國法的適用還會受到內(nèi)國強(qiáng)制性法律規(guī)定和公共秩序保留的阻攔。最后，一國法院做出的判決能否被另一國承認(rèn)和執(zhí)行也存在諸多條件的限制。當(dāng)事人訴訟的目的在實現(xiàn)效果上具有不確定性。因此，在一國法院訴訟并不是當(dāng)事人的首選。

受上述原因影響，跨國商業(yè)糾紛的當(dāng)事人在交易協(xié)議中一般選擇避免訴訟方式，而采取仲裁方式解決糾紛。雖然當(dāng)事人選擇仲裁要受到仲裁請求是否具有可仲裁性的制約，但隨著各國支持仲裁的理念不斷突破，不能通過仲裁方式解決的商業(yè)糾紛范圍正在不斷縮小。法院受理的跨國商業(yè)糾紛往往是當(dāng)事人沒有事先協(xié)議選擇爭議解決方式的商業(yè)侵權(quán)案件以及其他不可仲裁的商業(yè)案件。

當(dāng)然，普通涉外民事糾紛仍只能通過法院訴訟方式解決。這類糾紛除了不可仲裁外，還具有當(dāng)事人對正義價值訴求高、各國法院基于方便本國當(dāng)事人訴訟和保護(hù)本國法律價值伸張的原因而競相管轄的特點。也正因為如此，各國之間難以達(dá)成普遍的相互承認(rèn)和執(zhí)行法院判決的國際公約，判決的跨國執(zhí)行難度大，總體效果不理想。

（二）商事仲裁模式

相對于訴訟方式解決跨國民商事爭議，商事仲裁方式無疑取得了巨大的成功。據(jù)估計，全球70%以上的跨國商業(yè)糾紛采用了仲裁方式。仲裁方式的民間性和自愿性使得各國司法管轄權(quán)的國際分配并沒有受到實質(zhì)性損害，因而能夠得到國家司法管轄權(quán)的概括性支持。截至2017年底，1958年《關(guān)于承認(rèn)與執(zhí)行外國仲裁裁決的公約》（簡稱“1958年《紐約公約》”）已擁有157個成員國，幾乎涵蓋了跨國商業(yè)交易90%以上的國家和地區(qū)。仲裁裁決的跨國執(zhí)行效果遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了一國法院做出的判決。

盡管如此，當(dāng)今跨國商業(yè)糾紛卻主要被以普通法觀念和訴訟模式為主的少數(shù)西方仲裁機(jī)構(gòu)和臨時仲裁所壟斷?！耙粠б宦贰毖鼐€國家的多元商業(yè)文化和法律觀念在商業(yè)仲裁的裁判思維中沒能得到體現(xiàn)。直接借助于這些西方普通法的仲裁機(jī)構(gòu)或臨時仲裁對于我國與“一帶一路”沿線國家的經(jīng)貿(mào)糾紛可能并不完全合適。不論是我國，還是沿線國家都或多或少地缺乏選擇這些仲裁機(jī)構(gòu)的積極性。

從我國情況看，中國仲裁機(jī)構(gòu)的國家事業(yè)單位性質(zhì)、仲裁語言和商業(yè)法律等因素阻礙了外國當(dāng)事人選擇中國仲裁機(jī)構(gòu)仲裁的積極性。

（三）國際投資仲裁模式

在跨國投資爭議的解決方面，1965年的《關(guān)于解決國家與其他國國民之間投資爭端公約》（簡稱為“1965年《華盛頓公約》”）對于增強(qiáng)投資者信心，尋求投資東道國司法機(jī)構(gòu)以外的裁判提供了可能。但國際投資仲裁的實踐證明，在案件審理過程中，仲裁員往往更傾向于保護(hù)投資者個體，而對投資東道國為了社會公共利益而采取的管理政策和措施表現(xiàn)出懷疑和否定的傾向，從而導(dǎo)致投資東道國更容易敗訴。早期，由于仲裁案件多發(fā)生于西方發(fā)達(dá)國家的投資者與被投資的發(fā)展中國家之間，仲裁庭對投資東道國政策的蔑視和不理解被忽視了，甚至被稱贊為仲裁庭獨立保護(hù)投資者個體對抗國家。隨著西方經(jīng)濟(jì)不景氣，發(fā)展中國家投資者反向投資于發(fā)達(dá)國家的現(xiàn)象增多，仲裁庭做出的不利于發(fā)達(dá)國家的裁決也在增多。這種“弱者保護(hù)”的心態(tài)促使各國政府在對待投資仲裁方式上表現(xiàn)出越來越審慎和抗拒的立場。歐盟甚至準(zhǔn)備建立投資法庭以避開投資仲裁模式。這種現(xiàn)象反映了當(dāng)前國際投資仲裁模式在解決跨國投資爭端方面難以達(dá)到預(yù)期的平衡效果，需要改進(jìn)或者以適當(dāng)方式所取代和補(bǔ)充。

（四）多元化替代性爭議解決模式

多元化替代性爭議解決模式早已被廣泛討論，并為各國不斷摸索實施。不過，到目前為止，非訴訟的替代爭議解決方式（也被簡稱為“ADR”）在各國發(fā)展極不平衡。具體的替代爭議解決方式因各國國情不同而差異極大。在英美普通法系國家，建立在判例法和訴訟權(quán)威基礎(chǔ)之上的模擬審判（model tri-al）和租借法官（iudge rent）可以適應(yīng)部分當(dāng)事人的需求，而在東方和中亞等地區(qū)卻未必有其市場。

調(diào)解制度被公認(rèn)為起源于中國的非訴訟解決爭議模式。其最大的特點是在解決糾紛的同時縮小當(dāng)事人之間的矛盾，保持或恢復(fù)友好的狀態(tài)。這當(dāng)然符合東方和諧的文化心理，因而能在商業(yè)糾紛的處理上獲得廣泛的認(rèn)同。不過，調(diào)解在中國的發(fā)展過程中也存在過于注重調(diào)解結(jié)案導(dǎo)致當(dāng)事人是非不分、裁判者與調(diào)解者身份混同帶來的不信任等問題。因此，一部分西方國家在學(xué)習(xí)借鑒我國調(diào)解制度的同時，對其進(jìn)行了適當(dāng)改良。這種改良后的調(diào)解制度也正在為我國所接受，如法院系統(tǒng)開展調(diào)審分離嘗試、不再強(qiáng)調(diào)調(diào)解結(jié)案率等。

可見，就“一帶一路”沿線國家之間的民商事交往而言，現(xiàn)有各種跨國民商事爭議解決方式都各存在不足：“一帶一路”沿線國家多不具有普通法系的法律文化背景，對于將爭議置于英美法院和西方話語體系背景的仲裁機(jī)構(gòu)存在一定的消極性；在“一帶一路”沿線國家之問，尚沒有哪個國家的司法審判水平和公信力能夠為多數(shù)國家普遍接受，也沒有哪個國家的仲裁機(jī)構(gòu)具有普遍的影響力，能夠為多數(shù)國家的企業(yè)公認(rèn)；單獨的非訴訟爭議解決方式不具有跨國承認(rèn)和執(zhí)行的效力。研究和建設(shè)“一帶一路”背景下的國際民商事爭議解決機(jī)制，需要在上述現(xiàn)實的形勢下進(jìn)行，才能取得實際效果。

二、“一帶一路”背景下解決國際民商事爭議的理念與機(jī)制

“一帶一路”建設(shè)是我國提出的加強(qiáng)國際經(jīng)濟(jì)合作，促進(jìn)各國共同發(fā)展的倡議。這個倡議之所以能夠得到多數(shù)沿線國家的贊同和響應(yīng)，一方面在于沿線國家看到了加強(qiáng)與中國合作的巨大商機(jī)，另一方面也是我國一貫不干涉他國內(nèi)政、不以他國改變國內(nèi)政策為投資條件的外交政策使然。正因如此，我國的“一帶一路”倡議才會引發(fā)西方國家的私下恐慌，擔(dān)心我國借由“一帶一路”建設(shè)擴(kuò)大對沿線國家的影響力，削弱西方國家的競爭優(yōu)勢。在少數(shù)西方媒體的惡意炒作下，“一帶一路”沿線國家也會產(chǎn)生對我國可能單邊主導(dǎo)的擔(dān)憂。故在研究構(gòu)建新的國際民商爭議解決機(jī)制時應(yīng)當(dāng)充分考慮這一點，轉(zhuǎn)變觀念。

（一）是否需要新建多邊的國際民商事爭議解決機(jī)制

建設(shè)“一帶一路”是否需要建設(shè)新型多邊的國際民商事爭議解決機(jī)制？回答這個問題需要首先解決是否需要構(gòu)建新型多邊國際組織、是否需要進(jìn)行制度和機(jī)制建設(shè)的話題。當(dāng)然，學(xué)術(shù)界存在不同看法。有的認(rèn)為不需要，認(rèn)為我國應(yīng)盡力避免引起西方國家對“一帶一路”建設(shè)的警惕和抵觸；有的認(rèn)為“一帶一路”建設(shè)本身意味著需要新的國際公共產(chǎn)品，中國應(yīng)該為配合經(jīng)濟(jì)合作，發(fā)起和倡議新型公共產(chǎn)品的出臺。盡管存在爭論，但以“一帶一路”建設(shè)為契機(jī)，思考和研究如何推動現(xiàn)有國際制度完善，更加符合包括中國在內(nèi)的多數(shù)國家發(fā)展的合理需求仍然是必要的。

從跨國民事爭議解決機(jī)制來看，主要依賴于各國國內(nèi)法院審理案件，而判決的跨國承認(rèn)和執(zhí)行缺乏普遍的國際條約作為支撐。海牙國際私法會議已經(jīng)制定了《選擇法院協(xié)議公約》，并正在努力起草《外國法院判決承認(rèn)與執(zhí)行公約》。以海牙國際私法會議已經(jīng)通過和生效的《取證公約》和《送達(dá)公約》的成員國情況看，加入了前兩個公約的“一帶一路”沿線國家不到一半！因此，即便中國加入海牙《選擇法院協(xié)議公約》和《外國法院判決承認(rèn)與執(zhí)行公約》，該公約也難以普遍適用于我國與“一帶一路”沿線國家間的民事爭議。由此，推動“一帶一路”沿線國家就法院判決的承認(rèn)與執(zhí)行簽訂多邊或雙邊條約才能彌補(bǔ)這一缺陷。

在跨國商事仲裁方面，看起來情況要好一些?！耙粠б宦贰毖鼐€國家多數(shù)都加入了1958年《紐約公約》。多數(shù)國家也都成立有自己的商事仲裁機(jī)構(gòu)。許多國家還采納了聯(lián)合國《國際商事仲裁示范法》作為國內(nèi)仲裁法的藍(lán)本，但為多數(shù)國家企業(yè)普遍信任的國際間仲裁機(jī)構(gòu)并未建立起來。許多商事合同和交易仍然需要選擇國際商會仲裁或者英國倫敦仲裁。這就為沿線國家發(fā)起成立一個普遍性的商事仲裁機(jī)構(gòu)提供了可能。

可見，在“一帶一路”沿線國家間締結(jié)有關(guān)民事判決承認(rèn)與執(zhí)行的多邊國際公約、推動合作建立商事仲裁機(jī)構(gòu)是有一定客觀需求和可能的。這種多邊機(jī)制本身因適用范圍的不同而并不必然與現(xiàn)有國際機(jī)制產(chǎn)生直接沖突和碰撞，反而因機(jī)制的內(nèi)容照顧到沿線國家的價值需求和主張而具有區(qū)域普適性。

從我國的實際情況看，單純依靠改革和完善我國國內(nèi)民商事爭議解決機(jī)制也不足以解決問題。首先，不論是我國法院如何提高審判質(zhì)量、提高查明外國法的可能性等，都只能部分建立國外當(dāng)事人在我國訴訟的信心，不能直接解決我國法院判決在“一帶一路”沿線國家的承認(rèn)和執(zhí)行問題。其次，不論最高人民法院如何出臺支持仲裁的司法解釋，也只能解決仲裁裁決在我國的承認(rèn)和執(zhí)行，并不能解決仲裁裁決在沿線國家的承認(rèn)和執(zhí)行問題，也不能促進(jìn)商業(yè)交易的當(dāng)事人選擇我國仲裁機(jī)構(gòu)。從目前情況看，跨國投資將主要表現(xiàn)為我國企業(yè)走出去，對“一帶一路”沿線國家投資；經(jīng)貿(mào)合作也主要表現(xiàn)為我國企業(yè)與沿線國家的經(jīng)貿(mào)往來。從人員的跨國民事交往活動看，我國人員走出去、融入他國的人數(shù)和規(guī)模都遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于沿線國家人員來我國交流的規(guī)模。因此，我國單邊的自我改革與完善辦法無法滿足跨國糾紛順利解決的需求?？梢?，建設(shè)新型多邊國際民商事爭議解決機(jī)制是為了滿足“一帶一路”沿線國家的共同需求，需要沿線國家的普遍參與才能發(fā)揮應(yīng)有的作用。

（二）中國倡導(dǎo)與“一帶一路”沿線國家普遍參與的關(guān)系

應(yīng)該看到的是，中國倡導(dǎo)建設(shè)新型國際民商事爭議解決機(jī)制不是與現(xiàn)行爭議解決機(jī)制的對抗和競爭，而是彌補(bǔ)現(xiàn)有機(jī)制的缺陷和不足。不論是倡議沿線國家共同發(fā)起設(shè)立新的商事爭議解決機(jī)構(gòu)，還是簽訂新的多邊或雙邊協(xié)定，都是為了更好地應(yīng)對爭議的發(fā)生和解決。倡導(dǎo)本身并不具有強(qiáng)制性，并不要求其他國家跟進(jìn)和放棄已經(jīng)加入的國際多邊機(jī)制。新型爭議解決機(jī)制的適用對象是中國與有經(jīng)濟(jì)往來的“一帶一路”沿線國家。如果我們能夠提出一個為多數(shù)沿線國家接受的具體方案和架構(gòu)，那只能說明沿線國家普遍愿意接受這個新的機(jī)制，愿意以新的機(jī)制作為處理兩國間商業(yè)糾紛的主要途徑。

中國倡導(dǎo)不等于中國主導(dǎo)。在新建設(shè)的多邊跨國爭議解決機(jī)制中，我國并不謀求將自身的法律制度和法律文化背景強(qiáng)加于人，也不謀求在新的機(jī)制中占據(jù)主導(dǎo)權(quán)，而是尋求建立能夠得到普遍信任的機(jī)構(gòu)、采取普遍愿意接受的爭議解決方法、交由能夠得到共同信任的專業(yè)人員處理、能夠尊重和體現(xiàn)各國法律文化多樣性的裁判機(jī)制。

眾所周知，“一帶一路”沿線國家不僅經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平差異較大，而且文化背景、法律觀念和法律制度的差異也很大?！耙粠б宦贰苯ㄔO(shè)的目的不僅在于加強(qiáng)經(jīng)濟(jì)合作，而且還在于通過經(jīng)濟(jì)合作，促進(jìn)沿線國家之間人民的溝通交流。這就必然會產(chǎn)生文化、法律觀念的碰撞與融合。中國國家領(lǐng)導(dǎo)人提出“人類命運共同體”的概念，正是倡議各國政府和人民在這個概念下，以人類共同價值觀促進(jìn)融合、彌合分歧。建設(shè)新型國際爭議解決機(jī)制要以“人類命運共同體”為基本理念，尋求各國民商事交往的最大公約數(shù)。將最大公約數(shù)作為建設(shè)新型多邊國際民商事爭議機(jī)制的價值基礎(chǔ)，這樣，沿線國家才會有參與建設(shè)新型多邊爭議解決機(jī)制的積極性。

現(xiàn)有國際民商事爭議解決機(jī)制，不論是法院訴訟，還是國際商事仲裁、投資仲裁等方式，都不可避免地存在剛性過強(qiáng)的色彩，這對于東中亞、東中歐國家而言，都是不熟悉和不完全適應(yīng)的。而且，不論是WTO的爭端解決機(jī)制，還是國際商會的仲裁等，都主要建立在普通法系的訴訟基本制度和原則基礎(chǔ)之上，如舉證和證據(jù)采信制度、訴訟技巧等。這雖然有利于案件是非的裁判和裁決的執(zhí)行，但卻沒有體現(xiàn)“和氣生財”“和為貴”的東方商業(yè)文化，容易導(dǎo)致裁判后商業(yè)合作的決裂。廣大伊斯蘭國家的商業(yè)文化傳統(tǒng)也沒有得到反映。

（三）新型國際民商事爭議解決機(jī)制是一個系統(tǒng)工程

單一爭議解決方式不足以解決不同類型的跨國民商事糾紛，單一的機(jī)構(gòu)和組織也不足以滿足不同類型糾紛當(dāng)事人的需求。因此，新型國際爭議解決機(jī)制不是單一的方法和組織，而是一個系統(tǒng)工程、一個體系。由于民、商爭議的性質(zhì)不同，對爭議解決機(jī)制的影響不同，應(yīng)該分開考量。

就跨國國民事糾紛處理而言，正義和公平的價值追求與國家公共政策的維護(hù)處于重要地位，也是各國達(dá)成普遍一致的多邊國際公約的主要障礙。受各國文化傳統(tǒng)、宗教信仰和公共政策的影響，各國法律價值觀的沖突最為激烈。目前有效爭議解決途徑仍然是法院訴訟。為此，“一帶一路”沿線國家的跨國民事爭議解決機(jī)制建設(shè)應(yīng)主要放在協(xié)調(diào)不同國家間民事管轄權(quán)沖突、方便法院送達(dá)和取證、有利于民事判決的跨國承認(rèn)和執(zhí)行等方面。

在民事爭議解決機(jī)制方面，不應(yīng)過分依賴海牙國際私法會議牽頭起草的各種公約?？梢栽陔p邊司法協(xié)助協(xié)定和海牙各種公約的基礎(chǔ)之上，通過降低分歧、集合最大共同點的方式，在“一帶一路”沿線國家發(fā)起多邊協(xié)議的談判，爭取締結(jié)能夠適用于“一帶一路”成員國之間的民事司法協(xié)助公約。同時，通過開口條約的方式，為愿意達(dá)成更深入?yún)f(xié)議的國家留下雙邊協(xié)定的路徑，允許兩國之間在此基礎(chǔ)之上簽訂更為深入的司法協(xié)助協(xié)定。這樣，海牙公約體系仍然可以在中國與非“一帶一路”沿線的成員國之間發(fā)揮作用，避免因觀察和等待海牙有關(guān)公約生效而產(chǎn)生的司法協(xié)助真空。

在商事爭議的處理方面，鑒于1958年《紐約公約》已經(jīng)取得的巨大成功，新爭議解決機(jī)制的構(gòu)建將以設(shè)立適應(yīng)“一帶一路”沿線國家需要的爭議解決機(jī)構(gòu)為主，而不是修改《紐約公約》或締結(jié)新國際公約。一方面，可以通過雙邊和多邊協(xié)定鼓勵“一帶一路”沿線國家之間的商事仲裁機(jī)構(gòu)加強(qiáng)合作；另一方面，可以嘗試在各成員國現(xiàn)有商事仲裁機(jī)構(gòu)基礎(chǔ)之上設(shè)立聯(lián)合的商事仲裁機(jī)構(gòu)，或者完全新設(shè)調(diào)解與仲裁相結(jié)合的商事爭議處理機(jī)構(gòu)。新設(shè)機(jī)構(gòu)由各成員國的商會組成理事會共同管理。

可以大膽嘗試通過雙邊協(xié)定的方式賦予通過多元化非訴訟爭議解決方式所達(dá)成的結(jié)果以法律約束力，使多元化爭議解決方式廣泛應(yīng)用于“一帶一路”沿線國家之間跨國商業(yè)糾紛的協(xié)調(diào)和處理。例如，當(dāng)事人在成員國認(rèn)可的聯(lián)合調(diào)解機(jī)構(gòu)或仲裁機(jī)構(gòu)達(dá)成和解協(xié)議，成員國可以通過雙邊協(xié)定的方式賦予其在內(nèi)國的強(qiáng)制執(zhí)行力。這一方面有利于沿線國家間友好協(xié)商解決商業(yè)糾紛；另一方面，也能夠與沿線國家國內(nèi)立法對接。單純針對聯(lián)合調(diào)解或聯(lián)合仲裁等形式所達(dá)成的和解，比沿線國家通過國內(nèi)立法認(rèn)可的難度要小得多。

在投資者與投資東道國之間的投資爭議處理方面，則可以考慮改變“一裁終局”的模式。像WTO爭端解決機(jī)制那樣，設(shè)立上訴復(fù)審機(jī)制。

總的說來，跨國民商事爭議的復(fù)雜性，要求在“一帶一路”沿線國家之間的爭議處理上應(yīng)當(dāng)以多樣化的爭議處理方式來應(yīng)對。但不論是哪種方式，都應(yīng)當(dāng)是爭議當(dāng)事人或當(dāng)事國共同愿意接受的方式。因此，通過“一帶一路”沿線國家之間的共同磋商，通過訂立多邊協(xié)定或多個雙邊協(xié)定的方式，建立針對不同類型爭議的協(xié)調(diào)處理機(jī)制雖然任重道遠(yuǎn)，但也絕非不可實現(xiàn)。相反，尋求“一刀切”的統(tǒng)一組織機(jī)構(gòu)和統(tǒng)一解決方式并不是恰當(dāng)?shù)倪x擇，也不是可以實現(xiàn)的理想遠(yuǎn)景。

三、構(gòu)建新型國際民商事爭議解決機(jī)制的具體途徑和步驟

如前所言，建設(shè)“一帶一路”國際民商事爭議解決的新機(jī)制應(yīng)當(dāng)主要著眼于國際合作，而不單純是修改和完善國內(nèi)民商事法律。新機(jī)制的建設(shè)途徑應(yīng)當(dāng)從相互提供民商事司法協(xié)助、民商事判決的相互承認(rèn)與執(zhí)行、建立共同認(rèn)可的商事仲裁機(jī)構(gòu)和聯(lián)合仲裁、建立定期的政府問磋商機(jī)制等多種方式人手。采取“先雙邊、后多邊”的步驟進(jìn)行。

（一）多邊與雙邊的民商事司法協(xié)助協(xié)定

盡管海牙國際私法會議正在起草的《外國判決承認(rèn)與執(zhí)行公約》有可能在未來獲得一定成員簽署和加入，但過于依賴該公約，以為加入該公約就滿足“一帶一路”建設(shè)需要的想法卻是不現(xiàn)實的。首先，從國際公約生效的普遍周期來看，可能需要一、二十年以上的時問。這顯然不能適應(yīng)“一帶一路”建設(shè)的時間需要。其次，該公約即使生效，也未必能夠覆蓋“一帶一路”沿線所有國家。單純依靠海牙公約并不能解決我國與“一帶一路”沿線國家之問的民商事爭議。最后，該公約草案為了求得各國的普遍一致，排除適用的范圍過寬，真正發(fā)揮作用的效果可能并不理想。不論是民事方面的判決，還是商事方面的判決，公約草案都列舉了太多的排除事項。在商事判決方面，公約草案排除了貨物運輸、海事請求權(quán)、企業(yè)破產(chǎn)與和解等。這些本屬于最常見、最普遍的跨國商業(yè)糾紛，法院判決卻不能得到公約的支持。這表明，即使該公約生效，實際效果也會大打折扣，無法發(fā)揮像關(guān)于仲裁裁決的1958年《紐約公約》那樣的作用。

基于上述原因，我國應(yīng)當(dāng)考慮在積極參與海牙公約制定的同時，與“一帶一路”沿線國家開展雙邊和多邊民事司法協(xié)助的的談判，爭取有關(guān)民事司法協(xié)助的雙邊協(xié)定能夠基本覆蓋“一帶一路”沿線國家，避免在我國與有關(guān)國家之間開展經(jīng)濟(jì)合作和民事往來活動的時候，缺乏有關(guān)司法協(xié)助協(xié)定或國際條約的保障。事實上，到目前為止，我國與“一帶一路”沿線國家之間簽訂的雙邊司法協(xié)助協(xié)定并不多。普遍觀點認(rèn)為，“一帶一路”沿線國家有65個，而截至2016年底，我國對外簽訂的司法協(xié)助協(xié)定才39項，其中民事司法協(xié)助協(xié)定才20項。這說明，我國與“一帶一路”沿線國家之間的司法協(xié)助工作還有很大空間需要填補(bǔ)，任務(wù)將是艱巨的。

在此基礎(chǔ)之上，通過總結(jié)我國與沿線國家雙邊司法協(xié)助協(xié)定的情況，在“一帶一路”沿線國家之間嘗試發(fā)起多邊司法協(xié)助公約的談判工作，使“一帶一路”沿線國家間的司法協(xié)助多邊協(xié)定相較于海牙公約而言，能夠包含的司法協(xié)助事項更加深入，能夠被相互承認(rèn)和執(zhí)行的民商事判決的范圍更加廣泛，能夠在沿線區(qū)域國家之間發(fā)揮更大作用。

（二）聯(lián)合仲裁與新設(shè)跨國仲裁機(jī)構(gòu)

所謂聯(lián)合仲裁，是指由兩國的商業(yè)仲裁機(jī)構(gòu)開展合作，如共同推薦仲裁員參與組建仲裁庭、協(xié)商指定首席仲裁員等。實現(xiàn)這一方式，需要幾個條件：一是不同國家之間的仲裁機(jī)構(gòu)間簽訂協(xié)議；二是當(dāng)事人在仲裁條款中約定聯(lián)合仲裁方式；三是兩國間存在有承認(rèn)聯(lián)合仲裁法律效力的雙邊協(xié)定?？雌饋項l件似乎很多，但實現(xiàn)起來卻并不困難。首先，中國倡議與沿線國家間達(dá)成此類雙邊協(xié)定的技術(shù)難度和談判簽署難度并不大；其次，政府并不在協(xié)定中指定具體仲裁機(jī)構(gòu)的聯(lián)合，而是賦予聯(lián)合仲裁的認(rèn)可與執(zhí)行，將尋求合適合作伙伴、簽訂具體聯(lián)合仲裁協(xié)議的選擇權(quán)留給各國的仲裁機(jī)構(gòu)自身。這樣達(dá)成的雙邊協(xié)定在各國國內(nèi)法上容易通過和生效，不同國家的仲裁機(jī)構(gòu)也會產(chǎn)生聯(lián)合仲裁的積極性。

我國還可以像倡議發(fā)起設(shè)立亞投行那樣，與“一帶一路”沿線國家發(fā)起設(shè)立新的國際仲裁機(jī)構(gòu)。與亞投行的管理機(jī)制不同，對于仲裁管理，我們可以通過成員國問的理事會方式實現(xiàn)共同管理，由各國商會派代表組成理事會。在建立新的國際仲裁機(jī)構(gòu)時，可以采取開放方式。先由愿意參與的沿線國家發(fā)起成立起來，然后向尚存疑慮的國家開放。成員國在多邊協(xié)定中承諾將新設(shè)仲裁機(jī)構(gòu)做出的裁決視為《紐約公約》項下的商事仲裁裁決，按照《紐約公約》承認(rèn)和執(zhí)行。在理事會中，實行“一國一票”的表決機(jī)制。對于不能達(dá)成一致的事項，交由成員國政府出面磋商解決。新設(shè)立的國際仲裁機(jī)構(gòu)可以是一個獨立的法人，由成員國協(xié)商分?jǐn)側(cè)粘９芾碇С?。所收仲裁費用用于支付仲裁員報酬和彌補(bǔ)仲裁機(jī)構(gòu)運轉(zhuǎn)。仲裁員來自成員國商會的推薦。為支持香港成為國際商事爭議解決中心，吸收普通法系優(yōu)點和增強(qiáng)“一帶一路”沿線國家的信任，我國還可以倡議將新設(shè)立的國際仲裁機(jī)構(gòu)設(shè)在香港。

（三）鼓勵多元化爭議解決機(jī)制的具體措施

在多元化爭議解決機(jī)制中，許多方式的處理結(jié)果并不當(dāng)然具有強(qiáng)制執(zhí)行的法律效果。即使比較成熟和普及的調(diào)解方式也不具有普遍的法律約束力。在我國，法院和仲裁機(jī)構(gòu)做出的調(diào)解書才具有法律約束力。而在其他一些國家，則采取將調(diào)解內(nèi)容寫進(jìn)判決書或仲裁裁決書的方式才可以具有強(qiáng)制性。這就導(dǎo)致非訴訟的多元化爭議解決機(jī)制在跨國爭議的解決中作用有限。為解決這一困境，并將之引入“一帶一路”沿線國家的爭議解決，我國可以倡議聯(lián)合調(diào)解、明確調(diào)解與仲裁相結(jié)合、友好仲裁等措施。

就聯(lián)合調(diào)解而言，我國可以倡議在多邊和雙邊協(xié)定中約定，對于我國與沿線國家當(dāng)事人之間的爭議，采取兩國間商會聯(lián)合調(diào)解的方式解決；或者采取在新設(shè)的國際爭議解決機(jī)構(gòu)中分設(shè)調(diào)解中心和仲裁中心的做法。對于當(dāng)事人在聯(lián)合調(diào)解或者國際調(diào)解中心調(diào)解中達(dá)成的協(xié)議，賦予國內(nèi)法上的強(qiáng)制執(zhí)行力。當(dāng)事人一方反悔，另一方可以直接通過法院強(qiáng)制執(zhí)行。在組成爭議處理的調(diào)解小組時，允許各方當(dāng)事人選擇本國調(diào)解人員參與調(diào)解，而由沿線第三國的專業(yè)人員作為首席調(diào)解人員，以增進(jìn)當(dāng)事人對調(diào)解的信任和取得協(xié)調(diào)的效果。

在新設(shè)立的“一帶一路”國家間仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁規(guī)則中，明確可以應(yīng)當(dāng)事人請求先進(jìn)行調(diào)解，交由單獨的調(diào)解人員先處理。規(guī)定在調(diào)解不成時轉(zhuǎn)入仲裁。這樣也可以縮小當(dāng)事人之間的分歧。特別是在前述成立新的國際爭議處理機(jī)構(gòu)時，在新機(jī)構(gòu)中分設(shè)調(diào)解中心和仲裁中心的做法比較適合沿線國家間的商業(yè)糾紛處理。

除此之外，還應(yīng)鼓勵和提倡友好仲裁方式。通過友好仲裁，柔化當(dāng)事人之間尖銳的對立，提升裁決在當(dāng)事人之間的可接受程度和自動執(zhí)行率。當(dāng)然，這需要各國在達(dá)成多邊和雙邊協(xié)定的基礎(chǔ)之上，通過修改或完善國內(nèi)法排除友好仲裁在國內(nèi)強(qiáng)制執(zhí)行的法律障礙。一般來說，多數(shù)國家立法中并沒有明文排除友好仲裁裁決的強(qiáng)制執(zhí)行力。因此，實現(xiàn)這一方式難度不大。在我國，或許只需要最高人民法院發(fā)布司法解釋即可實現(xiàn)。

對于一國投資者與投資東道國政府之間的投資爭議，也可以在雙邊協(xié)定和多邊協(xié)定中規(guī)定先提交調(diào)解中心調(diào)解，調(diào)解不成時再仲裁。這樣，也能部分解決此類投資爭議。還可以在雙邊協(xié)定和多邊協(xié)定中規(guī)定先進(jìn)行政府間磋商的方式減少強(qiáng)制仲裁的可能。

結(jié)語

“一帶一路”建設(shè)的特點是以中國走出去，加強(qiáng)與傳統(tǒng)絲綢之路沿線國家合作，達(dá)到發(fā)揮各自優(yōu)勢，實現(xiàn)互利共贏局面的一種方式。該建設(shè)不僅是停留在經(jīng)濟(jì)層面，也會帶來人員跨國民事交往，促進(jìn)各國人民之間友好交流和融合。因此，“一帶一路”背景下的跨國民商事爭議解決不能簡單通過中國單方改變自身、適應(yīng)西方法律背景的爭議解決機(jī)制的方式來實現(xiàn)，而應(yīng)該是尋求一條能夠為沿線國家所接受的國際性的路徑。這條路徑不是取代現(xiàn)有的國際爭議解決模式，而是作為現(xiàn)有機(jī)制的必要補(bǔ)充，以更有效地解決我國與“一帶一路”沿線國家之間的民商事糾紛。

我國應(yīng)當(dāng)在建設(shè)新的國際民商事爭議解決機(jī)制中發(fā)揮積極發(fā)起、組織協(xié)商和談判的作用。建設(shè)新的國際爭議解決機(jī)制應(yīng)當(dāng)考慮沿線國家的現(xiàn)實狀況，采取雙邊和多邊協(xié)定并行的措施，以最大公約數(shù)謀求沿線國家對新機(jī)制的普遍接受和參與；應(yīng)當(dāng)區(qū)分民事和商事，分別采取不同的爭議協(xié)調(diào)解決模式。在民事方面，以尋求實現(xiàn)法院判決的跨國承認(rèn)和執(zhí)行為主。在商事方面，以實現(xiàn)聯(lián)合解決和建立新的國際仲裁機(jī)構(gòu)為主。采用多元化的爭議解決方法，有效解決我國與沿線國家之間的民商事糾紛，為“一帶一路”建設(shè)提供有力的國際法律保障體系。

[責(zé)任編輯李宏瞍]