復(fù)林

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高齡女白領(lǐng)遠(yuǎn)赴美國(guó)尋求代孕，手術(shù)失敗后，她與中介方發(fā)生中介費(fèi)返還糾紛。那么，我國(guó)法律是否許可代孕服務(wù)？跨境代孕服務(wù)的中介費(fèi)又該不該返還呢？

高齡女受孕難，咨詢公司來(lái)“幫忙”

在深圳某企業(yè)擔(dān)任高管的沈妍，婚后多年沒(méi)有懷孕，四處求醫(yī)后，2014年終于確診，沈妍患有雙側(cè)輸卵管堵塞現(xiàn)象，一側(cè)基本不通。丈夫趙寧也患有一定程度的畸精癥。找到不孕不育的原因之后，夫妻開(kāi)始按療程積極治療起來(lái)。

經(jīng)過(guò)一段時(shí)間輸卵管疏通術(shù)，丈夫趙寧也戒煙戒酒服藥調(diào)養(yǎng)，沈妍終于成功懷孕，但孕檢的結(jié)果卻是宮外孕，生寶寶計(jì)劃再次落空。

在醫(yī)生建議下，夫妻倆決定試管助孕，他們前往廣州一家知名的生殖醫(yī)院，試管前檢查指標(biāo)顯示，趙寧可以通過(guò)試管解決，沈妍因年齡問(wèn)題卵巢環(huán)境下降，做試管嬰兒成功率尚未可知。盡管如此，沈妍還是決定冒險(xiǎn)嘗試，她先后兩次移植了胚胎，但驗(yàn)孕結(jié)果不佳。

2017年年初，已經(jīng)42歲的沈妍，徹底放棄了懷孕生子的愿望，她與丈夫趙寧商量領(lǐng)養(yǎng)孩子。趙寧不同意，他主張通過(guò)代孕生育孩子。沈妍疑問(wèn)：“這不是違法的事嗎？”趙寧說(shuō)，國(guó)內(nèi)禁止代孕，但在美國(guó)等許多國(guó)家是合法的，中國(guó)目前對(duì)海外代孕問(wèn)題還沒(méi)有明文規(guī)定。趙寧的話點(diǎn)醒了沈妍。

在朋友的介紹下，2017年3月，沈妍到深圳參加了琪爾麗國(guó)際商務(wù)公司的現(xiàn)場(chǎng)活動(dòng)。這家公司自稱專門做美國(guó)8家生育中心輔助生育技術(shù)的代理工作。現(xiàn)場(chǎng)會(huì)上，美國(guó)洛杉磯生育中心的專家當(dāng)場(chǎng)介紹，加州是美國(guó)代孕法律最友好的一個(gè)州，孩子的出生證明上直接寫上父母的名字，和代母無(wú)關(guān)。其他州可能會(huì)有一些麻煩，例如需要辦理領(lǐng)養(yǎng)手續(xù)。

在咨詢過(guò)程中，公司客戶經(jīng)理稱，生母在美國(guó)住上一個(gè)月，就能凍好卵子，接下來(lái)即可幫助配對(duì)，選擇好代孕母親，十月懷胎后，生父母就能到美國(guó)去接自己的寶寶了?？蛻艚?jīng)理還表示，代孕對(duì)象會(huì)幫助選擇非亞裔人士代孕，以免胎兒和代孕的女性產(chǎn)生過(guò)度的親近感。

2017年3月14日，沈妍與琪爾麗公司簽訂了《美國(guó)自體移植（含PGD）合同》。雙方約定，由沈妍提供赴美簽證所需的個(gè)人信息和財(cái)產(chǎn)證明等資料，琪爾麗公司提供美國(guó)洛杉磯醫(yī)療中心最全面、專業(yè)的醫(yī)療服務(wù)及咨詢服務(wù)。同時(shí)，沈妍承諾嚴(yán)格執(zhí)行美國(guó)洛杉磯醫(yī)療中心生殖專家的治療方案，其間不得委托其他相同或者相似的機(jī)構(gòu)進(jìn)行試管嬰兒治療。對(duì)于在美國(guó)生育中心的費(fèi)用，由沈妍自理。

為防止出現(xiàn)意外情況，合同還約定，如果沈妍的簽證被拒，公司將在3個(gè)工作日內(nèi)全額退款給沈妍，同時(shí)終止合同。如果沈妍被美國(guó)海關(guān)原機(jī)遣返無(wú)法入境，公司扣除5000元，剩余費(fèi)用5個(gè)工作日內(nèi)退還沈妍，立即終止合同。沈妍因其他個(gè)人原因終止合同，費(fèi)用不予退還。沈妍未按預(yù)定時(shí)間赴美，琪爾麗公司保留重新安排醫(yī)院的權(quán)利。

琪爾麗公司提供美國(guó)自體移植一條龍服務(wù)的價(jià)格為人民幣20萬(wàn)元，支付方式為前期、中期和后期分段付款。即簽訂合同后，沈妍一次性支付服務(wù)費(fèi)5萬(wàn)元整，琪爾麗公司提供前期的服務(wù)；簽證通過(guò)后支付第二筆中期費(fèi)用10萬(wàn)元整，提供入境、訂機(jī)票、郵寄藥物、挑選代孕者等；代孕者懷孕6個(gè)月后支付剩余的費(fèi)用5萬(wàn)元整，琪爾麗公司幫助在洛杉磯月子中心預(yù)留房間和月嫂。

沈妍簽字的當(dāng)天，支付給琪爾麗公司52208元服務(wù)費(fèi)用，其中5萬(wàn)元用于訂購(gòu)前期服務(wù)的套餐，2208元是沈妍和趙寧辦理美國(guó)簽證的工本費(fèi)。之后，琪爾麗公司幫助沈妍及趙寧辦理了赴美簽證，為沈妍夫婦提供了一對(duì)一的入境前培訓(xùn)，并與指定的美國(guó)醫(yī)院醫(yī)生聯(lián)系，將沈妍在國(guó)內(nèi)的診療體檢報(bào)告發(fā)送到洛杉磯，洛杉磯生育中心醫(yī)生對(duì)沈妍進(jìn)行一次遠(yuǎn)程預(yù)診，美國(guó)專家根據(jù)報(bào)告認(rèn)為，當(dāng)前沈妍和趙寧的身體情況尚可進(jìn)行嘗試代孕。這次視頻后，沈妍與趙寧確定去美國(guó)進(jìn)行代孕手術(shù)。

2017年4月上旬，琪爾麗公司贈(zèng)送沈妍和趙寧往返經(jīng)濟(jì)艙機(jī)票后，即催促沈妍支付中期費(fèi)用10萬(wàn)元，向沈妍作出承諾：一定會(huì)協(xié)助她完成院方促排、移植、驗(yàn)孕各治療環(huán)節(jié)，并全程提供陪同、協(xié)調(diào)、翻譯等服務(wù)。4月25日，沈妍在九江銀行向琪爾麗公司轉(zhuǎn)賬支付了10萬(wàn)元。

移植手術(shù)失敗，質(zhì)疑中介方欺詐

一個(gè)月后，沈妍和趙寧轉(zhuǎn)道上海搭乘前往洛杉磯的飛機(jī)。

在琪爾麗公司員工幫助下，沈妍住進(jìn)了洛杉磯生育中心，通過(guò)全面的身體檢查，醫(yī)生為他們制訂了試管嬰兒方案，并開(kāi)始了促排卵周期工作。

半個(gè)多月的促排卵完畢后，試管專家從沈妍體內(nèi)取出了11枚卵子，通過(guò)與趙寧的精子結(jié)合培育，形成了7枚囊泡。為了保障囊泡的健康和確定囊胚性別，進(jìn)入第三代試管嬰兒的核心環(huán)節(jié)：胚胎篩查診斷技術(shù)。

經(jīng)過(guò)篩查，沈妍的卵子和趙寧的精子質(zhì)量均較差，結(jié)合形成的胚胎等級(jí)不高，故而不能移植到代母體內(nèi)。醫(yī)生建議，休養(yǎng)一個(gè)周期后再行手術(shù)。于是，琪爾麗公司在洛杉磯臨時(shí)租賃了公寓，供沈妍夫妻住宿，按照生育中心制訂的方案，沈妍和趙寧健身和調(diào)養(yǎng)身體。

超出預(yù)期時(shí)間一個(gè)月，手術(shù)結(jié)果仍不符合要求。醫(yī)生告知，精子和卵子的質(zhì)量，直接影響胚胎的質(zhì)量等級(jí)，即使美國(guó)試管技術(shù)再高超，也無(wú)法提高胚胎的等級(jí)。針對(duì)沈妍提出“借卵”培育胚胎的新要求，醫(yī)生答復(fù)，由于趙寧的精子質(zhì)量也存在問(wèn)題，風(fēng)險(xiǎn)很大，零風(fēng)險(xiǎn)的做法卵子和精子都是別人的，還不如回國(guó)領(lǐng)養(yǎng)一個(gè)孩子。

在洛杉磯住了將近兩個(gè)月，投入的時(shí)間、金錢還有感情代價(jià)很大，最終還是解決不了問(wèn)題，沈妍和趙寧懊惱不已。再想著，自從琪爾麗把他們交給洛杉磯生育中心后，僅與醫(yī)生進(jìn)行簡(jiǎn)短的交流，所住的公寓環(huán)境也比較差，對(duì)兩人的調(diào)理多少有些影響，也很可能是手術(shù)失敗的原因之一。不由責(zé)怪琪爾麗公司騙了他們。

回到深圳后，沈妍和趙寧找到客戶經(jīng)理，認(rèn)為琪爾麗公司沒(méi)有盡到手術(shù)風(fēng)險(xiǎn)的提醒義務(wù)，更沒(méi)有提供完整的前期服務(wù)。對(duì)他們?cè)诿绹?guó)的食宿、出行、旅游、聯(lián)系醫(yī)院和醫(yī)生等，只需要聯(lián)系一個(gè)房東，花費(fèi)4000美元便可以完成。收費(fèi)明顯不合理。同時(shí)，沈妍和趙寧在單位是高薪人員，為了到美國(guó)實(shí)施試管手術(shù)和代孕，雙雙請(qǐng)假兩個(gè)月，扣除的工資獎(jiǎng)金、在洛杉磯花掉的醫(yī)療費(fèi)、生活費(fèi)以及支付的15萬(wàn)元服務(wù)費(fèi)，代價(jià)巨大。對(duì)此損失，應(yīng)由琪爾麗公司承擔(dān)一切責(zé)任，要求琪爾麗公司退還全部服務(wù)費(fèi)。

“我們是協(xié)議收費(fèi)，也完成合同的義務(wù)，你們沒(méi)有達(dá)到代孕的目的，是自身原因，與公司無(wú)關(guān)?！睂?duì)沈妍和趙寧的要求，琪爾麗公司斷然予以拒絕。

多次交涉未果，沈妍向律師咨詢合同中的法律問(wèn)題。律師審查認(rèn)為，在合同實(shí)際履行的過(guò)程中，琪爾麗公司沒(méi)有提供前期服務(wù)中的第七項(xiàng)，即與院方協(xié)調(diào)沈妍的具體診療計(jì)劃；第十一項(xiàng)代孕，包括協(xié)調(diào)代孕者篩選、會(huì)見(jiàn)代孕者、代孕者背景調(diào)查、律師協(xié)調(diào)、購(gòu)買保險(xiǎn)和第十二項(xiàng)協(xié)調(diào)精子和卵子購(gòu)買、境外留精服務(wù)以及中期服務(wù)、后期服務(wù)。同時(shí)，琪爾麗公司是信息咨詢企業(yè)。經(jīng)營(yíng)范圍包括商務(wù)信息、健康養(yǎng)生、經(jīng)濟(jì)信息、投資咨詢及旅行信息咨詢等，存在超范圍經(jīng)營(yíng)的問(wèn)題。

游走灰色地帶，非法營(yíng)利應(yīng)返還

2017年9月，沈妍向深圳前海合作區(qū)人民法院提出民事訴訟，要求法院確認(rèn)她與琪爾麗公司簽訂的《美國(guó)自體移植（含PGD）合同》無(wú)效，退還服務(wù)費(fèi)人民幣15萬(wàn)元及利息損失。

法院認(rèn)定本案的法律事實(shí)發(fā)生在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域外，因雙方住所地、合同簽訂地在國(guó)內(nèi)，應(yīng)適用中華人民共和國(guó)的法律。

法院經(jīng)審理認(rèn)為：民事活動(dòng)不得違反社會(huì)的公共秩序以及傳統(tǒng)的社會(huì)風(fēng)俗和道德。在我國(guó)，代孕行為涉及代孕者的生命、身體、健康等多種重大的物質(zhì)性人格利益，也涉及代孕孕母和委托代孕的父母之間關(guān)于代孕所生的子女親屬關(guān)系的確立、子女撫養(yǎng)的糾紛以及履行代孕合同過(guò)程中產(chǎn)生的多種不可預(yù)知的風(fēng)險(xiǎn)。因此，我國(guó)的相關(guān)立法已經(jīng)明確規(guī)定，不允許醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員從事任何形式的代孕技術(shù)，也不允許在市場(chǎng)上以任何形式買賣配子、合子、胚胎，在市場(chǎng)交易中，應(yīng)嚴(yán)禁將相關(guān)代孕的行為商業(yè)化，并杜絕相關(guān)機(jī)構(gòu)因從事代孕有關(guān)的服務(wù)而從中謀取商業(yè)利益。從事代孕有關(guān)的行為與我國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)倫理、道德以及公序良俗的基本原則明顯相違背。并且，在司法實(shí)踐中，因代孕孕母和委托代孕的父母之間簽署的涉及代孕權(quán)利義務(wù)關(guān)系的合同，或者以謀取商業(yè)利潤(rùn)為目標(biāo)的中介商業(yè)代孕機(jī)構(gòu)和委托代孕的父母之間簽訂的有關(guān)代孕的居間服務(wù)合同均會(huì)因違反我國(guó)現(xiàn)行立法規(guī)定以及公序良俗的基本原則，被認(rèn)定為無(wú)效合同。

本案涉及的合同約定，由琪爾麗公司為沈妍提供美國(guó)洛杉磯最全面、專業(yè)的醫(yī)療服務(wù)及咨詢服務(wù)，琪爾麗公司為沈妍在美國(guó)的代孕提供協(xié)調(diào)代孕者篩選、會(huì)見(jiàn)代孕者、代孕者背景調(diào)查、律師協(xié)調(diào)、購(gòu)買保險(xiǎn)、協(xié)調(diào)精子和卵子購(gòu)買，提供境外留精服務(wù)。同時(shí)，雙方還明確，在孕母驗(yàn)孕成功到整個(gè)生產(chǎn)過(guò)程中，琪爾麗公司全程跟蹤，確保代孕者與委托代孕的父母之間的遠(yuǎn)程聯(lián)系。從中可以看出，該合同的主要內(nèi)容就是為沈妍去美國(guó)進(jìn)行代孕提供前期準(zhǔn)備、為沈妍和代孕者之間提供居間性質(zhì)的商業(yè)化服務(wù)，且以營(yíng)利為目的收取服務(wù)費(fèi)用，賺取商業(yè)利潤(rùn)。因此，雙方簽訂的《美國(guó)自體移植（含PGD）合同》，因違反我國(guó)現(xiàn)行立法的規(guī)定以及公序良俗的基本原則而無(wú)效。

《中華人民共和國(guó)合同法》第五十六條規(guī)定：“無(wú)效的合同或者被撤銷的合同自始沒(méi)有法律約束力。”第五十八條規(guī)定：“合同無(wú)效或者被撤銷后，因該合同取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒(méi)有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價(jià)補(bǔ)償。有過(guò)錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對(duì)方因此所受到的損失，雙方都有過(guò)錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。”琪爾麗公司提供赴美國(guó)代孕的中介服務(wù)，對(duì)涉案合同的無(wú)效存在重大過(guò)錯(cuò)。沈妍明知合同內(nèi)容違法，而自愿與琪爾麗公司訂立合同，對(duì)合同的無(wú)效亦存在過(guò)錯(cuò)。雙方應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

由于雙方簽訂的合同不產(chǎn)生約束力，琪爾麗公司超過(guò)其經(jīng)營(yíng)范圍，違法從事前往美國(guó)代孕的中介服務(wù)，對(duì)合同無(wú)效存在重大過(guò)錯(cuò)，其取得的財(cái)產(chǎn)應(yīng)當(dāng)返還，且不應(yīng)從中獲取營(yíng)利。但在本案中，琪爾麗公司在履行合同中產(chǎn)生了一定的成本費(fèi)用的支出，沈妍作為完全民事行為能力人，明知簽訂的合同存在違反我國(guó)法律規(guī)定和公序良俗原則的情形，依舊自愿去簽訂合同，亦存在過(guò)錯(cuò)，故其訴請(qǐng)返還涉案全部服務(wù)費(fèi)用及利息缺乏事實(shí)依據(jù)。

結(jié)合沈妍認(rèn)可的服務(wù)事項(xiàng)，琪爾麗公司舉證的支出，法院酌定琪爾麗公司為沈妍提供代孕服務(wù)的成本費(fèi)用5萬(wàn)元。

2018年5月上旬，深圳市前海合作區(qū)人民法院作出一審判決，確認(rèn)沈妍和深圳琪爾麗國(guó)際商務(wù)公司簽訂的《美國(guó)自體移植（含PGD）合同》自始無(wú)效，琪爾麗國(guó)際商務(wù)公司返還沈妍服務(wù)費(fèi)10萬(wàn)元。

琪爾麗公司不服一審判決，向深圳市中級(jí)人民法院提出上訴。2018年6月7日，深圳市中級(jí)人民法院作出駁回上訴的終審判決。

我國(guó)法律禁止代孕行為。原衛(wèi)生部頒布的《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》第三條規(guī)定：“人類輔助生殖技術(shù)的應(yīng)用應(yīng)當(dāng)在醫(yī)療機(jī)構(gòu)中進(jìn)行，以醫(yī)療為目的，并符合國(guó)家計(jì)劃生育政策、倫理原則和有關(guān)法律規(guī)定。禁止以任何形式買賣配子、合子、胚胎。醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員不得實(shí)施任何形式的代孕技術(shù)?！钡?，目前全球有少數(shù)國(guó)家已將代孕合法化，包括美國(guó)、印度、俄羅斯等。

在我國(guó)，目前沒(méi)有立法禁止公民到國(guó)外尋求代孕，因此，海外代孕成為游走在法律邊緣的灰色地帶。但是，一旦發(fā)生糾紛，按照我國(guó)社會(huì)的公序良俗，仍被認(rèn)為是違法行為。