馬虎軍

【摘 要】融服務(wù)作為人民銀行的主要職責(zé)之一，人民銀行履行金融服務(wù)職責(zé)有別于其他行政部門，即寓監(jiān)管于服務(wù)之中。近年來，隨著我國依法行政建設(shè)步伐的加快和人民法律意識的不斷提高，對人民銀行履行金融服務(wù)職責(zé)規(guī)范化、法制化水平提出了更高要求，本文從基層人民銀行履職存在法律風(fēng)險的表現(xiàn)形式出發(fā)，從制度建設(shè)、監(jiān)管方式的改善和隊(duì)伍建設(shè)等幾個方面提出建議。

【關(guān)鍵詞】基層央行；金融服務(wù)；法律風(fēng)險防控

一、金融服務(wù)履職法律風(fēng)險的表現(xiàn)形式

（一）法律制度層面

1.部分金融服務(wù)行政管理事項(xiàng)無法可依?；鶎尤嗣胥y行行政執(zhí)法所依據(jù)的法律法規(guī)中，存在一些空白和模糊的情況，使行政執(zhí)法出現(xiàn)弱化現(xiàn)象。2008年，國務(wù)院印發(fā)了中國人民銀行新“三定”方案，對中國人民銀行的職責(zé)進(jìn)行了一定調(diào)整，但作為中國人民銀行履職的主要法律依據(jù)《中國人民銀行法》并沒有及時跟進(jìn)修訂，一定程度上影響了基層人民銀行職責(zé)的有效履行。

2.部分金融服務(wù)行政管理法律依據(jù)滯后于業(yè)務(wù)發(fā)展。有的法規(guī)未及時修訂、廢止，不適應(yīng)改革發(fā)展的需要，如《現(xiàn)金管理暫行條例》、《人民幣管理?xiàng)l例》、《金融統(tǒng)計(jì)管理規(guī)定》、《金融違法行為處罰辦法》等規(guī)章制度，因時間較長、條款籠統(tǒng)，已明顯滯后于金融工作形勢的需要；對于現(xiàn)行“兩管理、兩綜合”工作要求，也僅是根據(jù)《中國人民銀行法》的相關(guān)條款引申出的意義作為依據(jù)，并沒有明確的法律條款支持。

（二）管理操作層面

1.依據(jù)錯誤。一是違背合法行政原則要求在金融服務(wù)行政管理執(zhí)法中不依據(jù)法律、法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定而只依據(jù)規(guī)范性文件的有關(guān)規(guī)定，由于規(guī)范性文件對人民法院不具有法律上的約束力導(dǎo)致基層央行在行政訴訟中存在敗訴的風(fēng)險。二是法律適用錯誤。本應(yīng)引用a法的有關(guān)規(guī)定，但卻錯誤地引用了b法的有關(guān)規(guī)定。三是條款引用“張冠李戴”。部分基層央行工作人員不懂得如何正確識別法律的條、款、項(xiàng)導(dǎo)致具體法律條文引用錯誤。本應(yīng)屬于“項(xiàng)”的規(guī)定卻錯誤地作為“款”予以引用。

2.證據(jù)收集不充分、不合法。行政執(zhí)法證據(jù)指的是行政執(zhí)法主體在對行政管理相對人實(shí)施法律、法規(guī)、規(guī)章的措施和手段時所依據(jù)的事實(shí)材料。在金融服務(wù)行政管理執(zhí)法中證據(jù)收集風(fēng)險主要有：一是不收集證據(jù)憑經(jīng)驗(yàn)執(zhí)法；二是證據(jù)收集不充分或違背證據(jù)的“關(guān)聯(lián)性”要求所收集的證據(jù)與處理、處罰決定中闡述的違法事實(shí)不存在因果關(guān)系；三是證據(jù)收集方式不合法。

3.自由裁量權(quán)濫用。現(xiàn)行金融法律、法規(guī)、規(guī)章賦予了基層央行及其工作人員較為寬泛的自由裁量權(quán)。但在實(shí)際操作中由于執(zhí)法人員千差萬別，個人素質(zhì)和價值取向的不同會導(dǎo)致對法律規(guī)范的理解偏差從而產(chǎn)生自由裁量權(quán)濫用的法律風(fēng)險。錯誤行使自由裁量權(quán)主要表現(xiàn)為：一是違反比例法則。即行政處理手段與違法行為造成的危害性不成比例，在行政處罰上體現(xiàn)為違反“過罰相當(dāng)”原則。二是當(dāng)有多種行政手段能達(dá)到行政目的時采取了損害金融服務(wù)行政管理相對人權(quán)益的方式。三是考慮了錯誤的和不相干的因素。如執(zhí)法人員因金融服務(wù)行政管理相對人陳述申辯而錯誤地認(rèn)為其態(tài)度不好從而實(shí)施了加重處罰。四是行使自由裁量權(quán)未說明理由?；鶎友胄屑捌涔ぷ魅藛T在行使自由裁量權(quán)時普遍存在的問題是作出處罰決定沒有詳細(xì)陳述理由，即沒有對融服務(wù)行政管理相對人的違法行為、違法情節(jié)、方法和手段、社會危害程度、主觀惡性和陳述申辯內(nèi)容等進(jìn)行綜合分析評價，行政處罰決定難以讓人信服。

（三）人員素質(zhì)層面

目前基層央行金融服務(wù)行政管理人員隊(duì)伍主要以從事監(jiān)管或基礎(chǔ)業(yè)務(wù)工作的同志為主，其法律理論功底相對不扎實(shí)，掌握新法律法規(guī)知識的能力有限，在具體的行政行為中往往不能正確應(yīng)用法律法規(guī)。在行政管理實(shí)踐中缺乏創(chuàng)新意識，監(jiān)管方法趕不上形勢發(fā)展的要求，仍習(xí)慣于以看報表、翻傳票、手工做執(zhí)法檢查記錄等老方法、老模式開展檢查，不會采集電子數(shù)據(jù)，不會用計(jì)算機(jī)對數(shù)據(jù)進(jìn)行歸并和分析，影響了執(zhí)法檢查的效率和準(zhǔn)確性。

二、金融服務(wù)履責(zé)法律風(fēng)險防范對策

（一）加快立法進(jìn)度，完善金融服務(wù)行政管理法律依據(jù)

全國人大、國務(wù)院和人民銀行總行應(yīng)加快金融立法尤其是有關(guān)金融法規(guī)和規(guī)章的立、改、廢的步伐，建立健全金融法律體系，為基層央行依法開展金融服務(wù)行政管理提供較為完善的法律依據(jù)。同時增強(qiáng)法律的可行性和可操作性，尤其是對金融法律中的有關(guān)處罰性條款要充分考慮我國金融服務(wù)發(fā)展現(xiàn)狀，有針對性的作出規(guī)定，確?；鶎友胄幸婪ㄐ姓蟹梢馈Ｈ嗣胥y行總行應(yīng)結(jié)合職能調(diào)整和金融發(fā)展實(shí)際，全面清理與《中國人民銀行法》等金融法律沖突或不協(xié)調(diào)的金融規(guī)章和規(guī)范性文件，進(jìn)一步明確人民銀行的職責(zé)權(quán)限，理順金融法律、法規(guī)、規(guī)章的層次和效力，增強(qiáng)金融法規(guī)、規(guī)章的可操作性。

（二）規(guī)范工作程序，消除金融服務(wù)行政管理法律隱患

一要積極推行行政執(zhí)法責(zé)任制。加強(qiáng)各執(zhí)法部門和法律、人事、內(nèi)審、監(jiān)察等部門的協(xié)調(diào)配合，認(rèn)真梳理執(zhí)法依據(jù)，依法界定執(zhí)法職責(zé)，落實(shí)執(zhí)法責(zé)任，努力提高行政執(zhí)法的規(guī)范化水平。二要建立健全非現(xiàn)場監(jiān)管工作機(jī)制。有效整合部門資源構(gòu)建金融信息共享平臺，建立健全金融監(jiān)管信息系統(tǒng)、評價體系和預(yù)警機(jī)制，完善行政許可管理制度，努力實(shí)現(xiàn)非現(xiàn)場監(jiān)管的規(guī)范化、制度化和信息化。三要規(guī)范現(xiàn)場檢查和行政處罰行為。將現(xiàn)場檢查的立項(xiàng)、取證等行為納入規(guī)范化、制度化的軌道，積極探索綜合執(zhí)法、查處分離等現(xiàn)場執(zhí)法制度。

（三）建立識別體系，加強(qiáng)金融服務(wù)行政管理風(fēng)險防范

在現(xiàn)行體制下任何一個行政部門，特別是行政執(zhí)法部門均存在風(fēng)險。按照風(fēng)險管理理論，任何風(fēng)險均可以控制并預(yù)防，經(jīng)過控制的風(fēng)險可以因勢利導(dǎo)化消極因素為積極因素。因此當(dāng)前基層央行在金融服務(wù)行政管理中必須加強(qiáng)對風(fēng)險的識別，其手段主要有：一是法律識別。即利用立法的手段將零散的執(zhí)法職能和風(fēng)險融為一體，使廣大基層央行及其工作人員明確應(yīng)作何為、應(yīng)不作何為；二是工作識別。根據(jù)不同業(yè)務(wù)工作和本地區(qū)經(jīng)濟(jì)金融發(fā)展實(shí)際確定具體的風(fēng)險點(diǎn)；三是案例識別。建立全國或一定區(qū)域內(nèi)基層央行金融服務(wù)行政管理風(fēng)險案例庫，方便基層央行工作人員直觀防范風(fēng)險。

（四）強(qiáng)化監(jiān)督力度，增強(qiáng)金融服務(wù)行政管理工作效能

一是按照“誰決策、誰負(fù)責(zé)”的原則，建立健全重大決策法律咨詢論證、社會公示、跟蹤檢查和責(zé)任追究等決策監(jiān)督制度，落實(shí)決策責(zé)任。二是完善規(guī)章制度和規(guī)范性文件的審查制度，防止出臺違反上位法規(guī)定、不符合經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展要求和相互沖突的規(guī)范性文件。三是按照有關(guān)規(guī)定對金融法律、法規(guī)、規(guī)章和其他規(guī)范性文件的執(zhí)行情況，開展常規(guī)檢查、專項(xiàng)檢查推動層級監(jiān)督機(jī)制的創(chuàng)新。

（五）推進(jìn)隊(duì)伍建設(shè)，提升金融服務(wù)行政管理人員素質(zhì)

要減少金融服務(wù)履責(zé)法律風(fēng)險，基層央行工作人員必須具備能夠正確開展金融服務(wù)行政管理的綜合素質(zhì)。這些素質(zhì)包括端正的工作態(tài)度、良好的業(yè)務(wù)素質(zhì)、必要的法律知識等。為此基層央行要加強(qiáng)金融服務(wù)行政管理隊(duì)伍建設(shè)，進(jìn)一步優(yōu)化人員結(jié)構(gòu)，將政治堅(jiān)定、業(yè)務(wù)精良、作風(fēng)過硬的優(yōu)秀人才充實(shí)到執(zhí)法第一線。要建立執(zhí)法人才庫，注重收集懂法律、懂經(jīng)濟(jì)、懂業(yè)務(wù)并能夠獨(dú)立開展多項(xiàng)檢查業(yè)務(wù)的執(zhí)法人員信息，定期開展業(yè)務(wù)培訓(xùn)，統(tǒng)一調(diào)配使用執(zhí)法人員。加強(qiáng)對金融服務(wù)行政管理工作人員的目標(biāo)管理和綜合考核，建立健全激勵約束機(jī)制，進(jìn)一步提高其嚴(yán)格執(zhí)法、依法辦事的自覺性。