馬乾林

四川省漢源縣檢察院，四川 漢源 625300

性侵犯罪，從古有之。文明不斷的發(fā)展、前進(jìn)，人的素質(zhì)也在隨之發(fā)展，但性侵害犯罪卻并未因此而淡出人民的視野。其中很特殊的一類——性侵害未成年人犯罪，在中國古代鮮有記載。但在對(duì)未成人保護(hù)社會(huì)共識(shí)日益增強(qiáng)，保護(hù)力度前所未有的今天，性侵害未成年人的犯罪案件卻時(shí)有發(fā)生，且不斷見諸報(bào)端。如何才能更好地收集、運(yùn)用證據(jù)，更好地證明、認(rèn)定性侵未成年人犯罪，做到罰當(dāng)其罪。筆者也試圖以漢源縣發(fā)生的性侵未成年人案件為視角，進(jìn)行粗淺研究，為保護(hù)未成年人權(quán)益稍盡綿薄之力。

一、性侵未成年人犯罪案件概況

漢源縣屬典型的山區(qū)小縣，離省會(huì)成都有二百多公里車程，離雅安市政府駐地也有近百公里，人口在移民后只有約30萬。但就這樣一個(gè)小縣，性侵未成年人案件也屢見不鮮，所涉罪名主要是強(qiáng)奸罪，偶有強(qiáng)制猥褒罪。

(一)案件基本情況

案件年份被害人年齡特征性侵地點(diǎn)次數(shù)后果鑒定類型直接證人自愿與否雙方關(guān)系2014年幼女嫌疑人家中3次致跳湖DNA支持1 自愿朋友2014年幼女被害人家中多次DNA支持強(qiáng)行父女2014年幼女被害人家中1次DNA支持活檢有傷強(qiáng)行陌生人2014年幼女賓館1次DNA支持2自愿朋友2014年幼女嫌疑人家中2次奸多次猥褒自愿鄰居2014年幼女(6歲以下)嫌疑人家中1次自愿鄰居2015年幼女空置房中1次DNA支持被害人精鑒無性防自愿鄰居2015年幼女(6歲以下)嫌疑人家中1次否認(rèn)鄰居2015年14歲以上未成年嫌疑人家中1次強(qiáng)行鄰居2015年14歲以上未成年賓館1次強(qiáng)行朋友2015年幼女野外1次否認(rèn)陌生人2015年幼女嫌疑人家中1次自愿朋友2016年 幼女野外1次被害人精鑒無性防否認(rèn)陌生人2017年幼女被害人家中多次骨齡鑒定自愿朋友2018年幼女嫌疑人家中多次致孕自愿朋友2018年幼女嫌疑人家中1次否認(rèn)朋友

從上表可以看出，2014年到2017年，漢源縣性侵未成年人犯罪案件絕對(duì)數(shù)量呈下降趨勢(shì)；逐年所占的百分比分別為3.29%、2.96%、0.49%、0.49%，也大體呈下降趨勢(shì)。但2018年5月前相較2017年，卻在絕對(duì)數(shù)量和占比上均呈上升趨勢(shì)。

(二)證據(jù)呈現(xiàn)出的特點(diǎn)

1.被害人中幼女占絕大多數(shù)。被害人中，幼女有14人(6歲以下的2人，占12.5%)，占87.5%；14歲以上的女未成年人2人，占12.5%。整體來看，性侵未成年人犯罪中，性侵幼女的占絕大多數(shù)。

2.發(fā)生的地點(diǎn)多數(shù)在私密場(chǎng)所。發(fā)生在犯罪嫌疑人家中的共8件，占50%；發(fā)生在被害人家中的共3件，占18.75%；發(fā)生在賓館房間的2件，占12.5%；發(fā)生在野外的2件，占12.5%；發(fā)生在空置房中的1件，占6.25%。總的來看，發(fā)生在相對(duì)私密場(chǎng)所，即類似于家中的共14件，占87.5%，為絕大多數(shù)。發(fā)生在野外的占極少數(shù)，但也是較為隱蔽的地方。

3.有鑒定支撐的較少。在現(xiàn)場(chǎng)的被褥或被害人衣褲上提取有相關(guān)體液，并作了DNA鑒定，證實(shí)發(fā)生了性關(guān)系的有5件，占31.25%。因被害人的實(shí)際情況，對(duì)其作了精神病鑒定的有2件，均為被侵害時(shí)無性防衛(wèi)能力。因被害人及親屬在出生日期上說法與戶籍證明之間有一定的矛盾，作了骨齡鑒定的1件，占6.25%。

4.有直接證人的很少。有目擊者作為直接證人，直接證實(shí)性侵害發(fā)生的只有2件，占12.5%。

5.犯罪嫌疑人否認(rèn)的占絕大多數(shù)。從是否有暴力、脅迫的行為、是否承認(rèn)發(fā)生性關(guān)系的方面來看，說雙方自愿發(fā)生性關(guān)系的有8件，占50%；徹底否認(rèn)發(fā)生性關(guān)系的有4件，占比共達(dá)25%。

6.表面上犯罪嫌疑人對(duì)被害人年齡不了解的占比較大犯罪嫌疑人與被害人之間系陌生人的3件，占18.75%；為了解較少、很一般朋友的7件，占43.75%。不了解被害人年齡的占比總共達(dá)62.5%。

二、證據(jù)證明及認(rèn)定存在的困難

由于此類案件在證據(jù)上存在以上諸多特點(diǎn)，而這些特點(diǎn)從一定程度上來說，不利于證明性侵害事實(shí)的存在，也不利于認(rèn)定犯罪，更不利于庭審時(shí)的有力指控。總體而言，存在以下困難和問題。

(一)案發(fā)地點(diǎn)的私密性造成證據(jù)的單一性，給認(rèn)定帶來困難

從前述分析的案發(fā)地點(diǎn)來看，性侵害案件多發(fā)生在室內(nèi)或其他相對(duì)封閉的私密場(chǎng)所，如家中、賓館房間等，比例高達(dá)87.5%；其他的也在荒郊野外。這樣特定的環(huán)境，決定了案件證據(jù)是非常單一的。多數(shù)情形下，現(xiàn)勘只能證明案發(fā)的地點(diǎn)、現(xiàn)場(chǎng)概況，而無法證實(shí)性侵是否存在。在犯罪嫌疑人不認(rèn)罪時(shí)，認(rèn)定性侵的證據(jù)就是一對(duì)一，很難認(rèn)定。部分案件有一些證人證言，能證實(shí)案件發(fā)生過程的證言也屬傳來證據(jù)，證明力不強(qiáng)，對(duì)性侵案件的認(rèn)定作用不大。有直接證人的性侵案件，那是非常稀少的，就如上表統(tǒng)計(jì)的，只占到十分之一多一點(diǎn)。案發(fā)后部分案件提取到體液樣本等能作相關(guān)的DNA鑒定的材料，但也僅能證實(shí)雙方之間發(fā)生過身體解除或者性關(guān)系。對(duì)是否有強(qiáng)迫、威脅，是否屬自愿等情形，還是無法證實(shí)。只能依據(jù)案發(fā)現(xiàn)場(chǎng)的具體情況、雙方的言詞等來進(jìn)行推斷。想結(jié)合雙方活體檢驗(yàn)證據(jù)顯示的傷痕等，來判斷是否有暴力行為發(fā)生，就更是困難，如上表顯示，只有一件中被害人身上有輕微傷痕存留。

(二)被害人年齡特點(diǎn)致其陳述不完整甚至模糊，給認(rèn)定造成困難

在性侵未成年人刑事案件中，犯罪對(duì)象是未成年被害人。上表中，幼女占87.5%，其中還有兩個(gè)六歲以下的，低齡化特征非常明顯。她們身心發(fā)育尚未完全，感知、認(rèn)知和記憶能力不能達(dá)到一般成年人的水平，部分表達(dá)不完整、模糊；被害人因年幼不具備完整的表達(dá)能力，說不清楚事情經(jīng)過。同時(shí)，案發(fā)地點(diǎn)的特殊性也制約了被害人的感知，不同程度地影響了被害人的識(shí)別能力，致使有些被害人在描述犯罪分子的體貌特征或現(xiàn)場(chǎng)情況細(xì)節(jié)等方面可能與事實(shí)有不一樣的地方；有些被害人當(dāng)時(shí)因處于孤立無援的環(huán)境中，表現(xiàn)出精神緊張、驚恐甚至?xí)炟?，?duì)案件發(fā)生的某些情況可能記憶不起、記憶混亂、記憶出錯(cuò)甚至是根本就沒有記憶。這些都給審查、判斷、運(yùn)用證據(jù)，證明、認(rèn)定、指控性侵犯罪事實(shí)，帶來了困難。

(三)犯罪嫌疑人客觀存在的不了解甚或是狡辯，給認(rèn)定是否明知是幼女帶來困難

部分案件中，犯罪嫌疑人承認(rèn)與被害人發(fā)生了性關(guān)系，但卻稱不知對(duì)方是幼女，基于自愿發(fā)生的性關(guān)系，而無法達(dá)到認(rèn)定犯罪，打擊犯罪的目的。從證據(jù)角度來看，一方面，犯罪嫌疑人與被害人交往不多，甚或是初次交往，客觀上不解被害人的年齡。另一方面，現(xiàn)在生活水平好，生長發(fā)育的速度普遍較快，社會(huì)交往也比以往更加活躍、廣泛，部分幼女在言談舉止、身高、發(fā)育程度等方面來看，均與成年人無異，很難區(qū)分。這些均為犯罪嫌疑人客觀上確實(shí)不知其為幼女墊定了證據(jù)和現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)，致認(rèn)定存在問題。部分案件中，即使被害人陳述其告知過犯罪嫌疑人具體的年齡，是幼女，也因犯罪嫌疑人狡辯，不承認(rèn)，又無其他證據(jù)印證是否說過，而致難以采信，對(duì)認(rèn)定犯罪嫌疑人明知被害人是幼女帶來困難。

(四)證實(shí)年齡證據(jù)之間的矛盾，對(duì)認(rèn)定是否為幼女帶來困難

部分案件中，被害人陳述、犯罪嫌疑人供述均能較一致地證實(shí)性侵時(shí)被害人為幼女的事實(shí)。但一些案件中，因特殊的原因，如出生時(shí)為超生，且因當(dāng)時(shí)的條件、觀念等限制而沒有在醫(yī)院出生致沒有出生證，上戶口時(shí)又上在其他親屬的戶口上，致上戶口時(shí)出生年月出現(xiàn)差錯(cuò)，戶籍證明上出生日期與實(shí)際出生日期嚴(yán)重不符。在言詞證據(jù)與書證之間，難以取舍，認(rèn)定困難。為解決這些困難，收集其他證人證言、書證，又因客觀情況而難有成效，就更難認(rèn)定。作骨齡鑒定，其鑒定結(jié)果又是一個(gè)年齡范圍，認(rèn)定也存在困難。

三、證據(jù)的審查判斷與對(duì)策

(一)被害人年齡證據(jù)的審查判斷與對(duì)策

性侵案件，對(duì)被害人年齡的證據(jù)要先行審查。主要在12歲、14歲、16歲、18歲四個(gè)關(guān)鍵的年齡節(jié)點(diǎn)，尤其是剛好在某一個(gè)年齡上下的，更是審查的重中之重，因?yàn)檫@關(guān)系幼女、未成年人、成年人認(rèn)定，影響量刑甚至是罪與非罪。從證據(jù)上來講，主要有戶籍證明、出生證明、身份證等書證，被害人陳述、被害人親屬等的證人證言，骨齡鑒定意見等證據(jù)種類。

在認(rèn)定證據(jù)的原則上。應(yīng)堅(jiān)持以客觀證據(jù)優(yōu)先的原則。在年齡證據(jù)之間存在不一致的情況下，原則上應(yīng)以戶籍證明來認(rèn)定。確因客觀原因無法及時(shí)提取到戶籍證明的，可以附照片的公安人口信息網(wǎng)的人口信息認(rèn)定，但應(yīng)有親屬或者知曉其身份情況的人員的辨認(rèn)確定其身份。如醫(yī)院的出生證明等，有疑問的，應(yīng)核實(shí)相關(guān)醫(yī)院甚至醫(yī)務(wù)人員。

在具體認(rèn)定上，醫(yī)院出生證明與戶籍證明不一致的，結(jié)合相關(guān)證人證言等證據(jù)能夠證明出生證明客觀真實(shí)的，以出生證明認(rèn)定。沒有出生證明、戶籍證明等書證，或是該二證記錄內(nèi)容明顯不符合客觀實(shí)際的，應(yīng)當(dāng)結(jié)合學(xué)籍卡、疫苗注冊(cè)登記卡等書證以及被害人陳述，近親屬、接生人員、出生時(shí)在場(chǎng)人員、鄰居、老師、同學(xué)等相關(guān)知情人員的證言等來予以綜合認(rèn)定。在審查時(shí)，應(yīng)充分注意農(nóng)歷與國歷、周歲與虛歲、直接與間接等問題。在證據(jù)有矛盾時(shí)，要深入調(diào)查，逐一排除。

關(guān)于骨齡鑒定意見。骨齡是指人的骨骼生長發(fā)育成熟度達(dá)到某個(gè)年齡階段，其與民族、飲食、氣候、鍛煉等因素有關(guān)。與實(shí)際生活年齡是不能劃等號(hào)的，兩者之間有一定的誤差，有時(shí)候個(gè)體之間的差異還較大。因此，在刑事訴訟中，一般只作為參考。一方面，該鑒定主要用于體育方面。在現(xiàn)行的骨齡鑒定中，一般是參照2006年4月14日，中華人民共和國體育總局頒布的《中國青少年手腕骨成熟度及評(píng)價(jià)方法》。另一方面，證據(jù)規(guī)范規(guī)定骨齡鑒定意見也只能作為參考，不能作為定案依據(jù)。四川省高級(jí)人民法院、四川省人民檢察院、四川省公安廳、四川省司法廳關(guān)于印發(fā)《關(guān)于辦理刑事案件的證據(jù)規(guī)范》川高發(fā)【2017】288號(hào)通知第一章第三十四條針對(duì)犯罪嫌疑人作了規(guī)定：“骨齡鑒定可以作為認(rèn)定犯罪嫌疑人、被告人年齡的參考，但不得作為認(rèn)定年齡的證據(jù)”，這一規(guī)定當(dāng)然也適用于被害人。

(二)是否明知是幼女證據(jù)的審查判斷與對(duì)策

在是否明知是幼女方面，最高人民法院從2003年到2013年，不斷有司法解釋、答復(fù)等進(jìn)行規(guī)范。2013年10月23日，《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》法發(fā)[2013]12號(hào)中第19條就明確規(guī)定：“知道或者應(yīng)當(dāng)知道對(duì)方是不滿十四周歲的幼女，而實(shí)施奸淫等性侵害行為的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定行為人‘明知’對(duì)方是幼女。對(duì)于不滿十二周歲的被害人實(shí)施奸淫等性侵害行為的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定行為人‘明知’對(duì)方是幼女。對(duì)于已滿十二周歲不滿十四周歲的被害人，從其身體發(fā)育狀況、言談舉止、衣著特征、生活作息規(guī)律等觀察可能是幼女，而實(shí)施奸淫等性侵害行為的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定行為人‘明知’對(duì)方是幼女?！?/p>

依該規(guī)定，如證據(jù)證實(shí)被害人為不滿十二周歲的幼女，則可依法直接認(rèn)定其明知，不存在任何法律上的障礙。如是十二歲到十四歲的，則應(yīng)查清嫌疑人與被害人的關(guān)系后分別對(duì)待。如系上表中的父女關(guān)系、較長時(shí)間的鄰居關(guān)系等，因其與被害人有經(jīng)常性的接觸，對(duì)其出生日期、同齡人、就讀學(xué)校、班級(jí)、經(jīng)常交往的人群等有了解，推定應(yīng)當(dāng)知道。如雙方系朋友，則應(yīng)查清交往的時(shí)間長短、被害人是否說過或經(jīng)常一起耍的朋友是否提起過被害人的年齡、出生年月日、就讀的學(xué)校班級(jí)、說的時(shí)候嫌疑人是否在場(chǎng)、是否一起過過生日等，綜合來判斷嫌疑人是否知道或者應(yīng)當(dāng)知道。如系陌生人或剛開始接觸的朋友，則應(yīng)重點(diǎn)從被害人的身體發(fā)育狀況、言談舉止、衣著特征等來著手，如以一般人的眼光來看，一眼看去就是明顯屬幼女的，也應(yīng)予以認(rèn)定其應(yīng)當(dāng)知道；如不能明確看出，就此點(diǎn)而言，只能作存疑處理。

(三)性侵故意證據(jù)的審查判斷與對(duì)策

性侵案件中，證實(shí)犯罪嫌疑人主觀上是否有故意的證據(jù)，有直接證據(jù)，如犯罪嫌疑人的供述；有間接證據(jù)，如被害人陳述、證人證言以及其他客觀性證據(jù)。

在案證據(jù)中，如犯罪嫌疑人供述承認(rèn)有性侵的故意，比如就是想與被害人發(fā)生性關(guān)系等。并且供述多次穩(wěn)定且無其它非法取證問題，則可直接認(rèn)定其主觀方面有故意。如是其供述有反復(fù)，時(shí)而認(rèn)可時(shí)而不認(rèn)可，則應(yīng)引起注意，認(rèn)真審查其供述反復(fù)的原因。如是狡辯引起的供述反復(fù)，則應(yīng)結(jié)合坦白、自首等情節(jié)，以及相關(guān)證據(jù)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，如證據(jù)確實(shí)充分其不認(rèn)罪也會(huì)定罪處罰等做好其認(rèn)罪工作，再次進(jìn)行訊問，并依法進(jìn)行同步錄音錄像，對(duì)抗其以后翻供可能。如是刑訊逼供等非法取證行為引起供述反復(fù)，則應(yīng)高度警覺。應(yīng)詢問相關(guān)偵查人員、詢問同監(jiān)室人、調(diào)取相關(guān)訊問監(jiān)控、出入所身體檢查記錄等，結(jié)合這些證據(jù)進(jìn)行綜合判斷。

如在案證據(jù)中，犯罪嫌疑人一直不承認(rèn)有性侵故意。那就應(yīng)做好以下兩方面的工作。一方面，如前所述，做好其工作，爭(zhēng)取其承認(rèn)并對(duì)訊問過程錄音錄像。另一方面，就是做好零口供定罪的準(zhǔn)備。在此情形下，應(yīng)結(jié)合在案其他證據(jù)，充分做好細(xì)節(jié)方面的審查、判斷，并進(jìn)行深挖細(xì)查，形成證據(jù)鎖鏈，達(dá)到認(rèn)定其主觀上有故意的目的。

(四)是否有性侵行為證據(jù)的審查判斷與對(duì)策

證實(shí)是否有性侵行為的證據(jù)，有客觀性證據(jù)，如DNA鑒定、損傷程度鑒定、活體檢驗(yàn)、現(xiàn)場(chǎng)勘查筆錄及現(xiàn)場(chǎng)照片、物證及照片、視頻監(jiān)控等方面；主觀性證據(jù)，主要集中在犯罪嫌疑人供述、被害人陳述、證人證言等方面。

客觀性證據(jù)方面。此類證據(jù)對(duì)性侵案件的證明及認(rèn)定有非常重要的意義，但此類證據(jù)在案件中一般也比較少。這就要求在偵查階段，必須盡早收集、避免流失，全面收集、避免遺漏，規(guī)范收集、避免被排除。在客觀性證據(jù)的審查方面。一是審查收集過程的合法性，對(duì)于收集過程中的瑕疵，以要求偵查機(jī)關(guān)予以完善為主，不要輕易以輕微違法而予以排除。二是審查與案件之間的關(guān)聯(lián)性，對(duì)經(jīng)審查與案件無關(guān)的，依法予以發(fā)還持有人。

主觀性證據(jù)方面。對(duì)犯罪嫌疑人的供述，前面已有分析，不再綴述。對(duì)于證人證言，一是審查其說到的性侵行為，是自己親眼所見，還是聽人所說，如是親眼所見，其證實(shí)內(nèi)容與犯罪嫌疑人、被害人陳述有無區(qū)別，尤其是細(xì)節(jié)方面。如有區(qū)別，是否合理，是否足以影響事實(shí)的認(rèn)定。如區(qū)別較大還影響事實(shí)認(rèn)定，則要進(jìn)一步核實(shí)細(xì)節(jié)與在案其他證據(jù)有無矛盾，尤其是與客觀證據(jù)之間有無矛盾，在此基礎(chǔ)上，可作出哪一個(gè)更可信、更真實(shí)的初步判決，再進(jìn)行針對(duì)性的核實(shí)、調(diào)查，解決矛盾，作出最終的判斷。如是聽人所說，則要審查聽說的可能性、與傳來的是否有矛盾，如有矛盾，是記憶問題、誤聽問題還是理解問題，在再次詢問中予以針對(duì)性的說明、解釋，并注明以哪一次的說法為準(zhǔn)，以確定哪一次為有效證言。對(duì)于被害人陳述。應(yīng)注意審查陳述的客觀性，即陳述的內(nèi)容與其年齡、認(rèn)知、生活閱歷、知識(shí)水平是否相當(dāng)，與現(xiàn)場(chǎng)特點(diǎn)、時(shí)空環(huán)境、季節(jié)、鑒定意見、活體檢驗(yàn)等是否一致，是否存在夸大其辭、隱瞞真相、表達(dá)不清等情形。如確有必要，可結(jié)合問題再次詢問被害人。但應(yīng)堅(jiān)持“一次詢問”原則。即對(duì)被害人的詢問應(yīng)堅(jiān)持一次性全面詢問，避免重復(fù)詢問使被害人不斷回憶并說出被侵害的過程及細(xì)節(jié)，從而在心靈上受到“二次傷害”。這就要求，提前做好詢問提綱以一次詢問到位、完整，詢問人員最好是懂未成年人心理、具有較好親和力又熟悉案情的女性干警，盡量在法定代理人到場(chǎng)的情況下進(jìn)行詢問，詢問時(shí)做好同步錄音錄像。總之，對(duì)主觀性證據(jù)，應(yīng)持審慎態(tài)度，做好主觀性證據(jù)之間與客觀性證據(jù)之間的綜合審查。