戚建剛，烏 蘭

(1.中南財經(jīng)政法大學(xué)法治發(fā)展與司法改革中心，湖北武漢430073；2.中南財經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院，湖北武漢430073)

2017年2月12日至3月3日，中央第七環(huán)保督查組就甘肅祁連山國家級自然保護(hù)區(qū)(以下簡稱“保護(hù)區(qū)”)生態(tài)環(huán)境問題(以下簡稱“祁連山生態(tài)問題”)開展專項督查。2017年7月21日，中共中央辦公廳(以下簡稱“中辦”)和國務(wù)院辦公廳(以下簡稱“國辦”)就祁連山生態(tài)問題發(fā)出通報(即《中辦國辦就甘肅祁連山國家級自然保護(hù)區(qū)生態(tài)環(huán)境問題發(fā)出通報》，以下簡稱《通報》)。從《通報》內(nèi)容來看，保護(hù)區(qū)生態(tài)環(huán)境遭受破壞的程度不可謂不觸目驚心，保護(hù)區(qū)監(jiān)管部門的違法行為不可謂不嚴(yán)重，中央政府對保護(hù)區(qū)監(jiān)管部門及其責(zé)任人員的問責(zé)不可謂不嚴(yán)厲。《通報》無疑具有重大意義。然而，美中不足的是，《通報》并沒有從法理角度揭示保護(hù)區(qū)生態(tài)環(huán)境遭到破壞的深層次原因，而將其原因主要?dú)w咎于監(jiān)管部門及責(zé)任人思想認(rèn)識存在偏差。《通報》也沒有系統(tǒng)提出如何化解保護(hù)區(qū)生態(tài)環(huán)境制度面臨合法性危機(jī)的具體方案[注]本文從廣義上使用“合法性”這個概念，即它不僅指形式上合乎國家憲法和法律，也包括實(shí)質(zhì)上的合法性。而實(shí)質(zhì)上的合法性涉及正當(dāng)性、可接受性問題。參見：ESTY D C. Good governance at the supranational scale: globalizing administrative law[J].The Yale Law Journal，2006(115):1490-1562.，只是借助嚴(yán)厲問責(zé)來懲罰責(zé)任人。事后的嚴(yán)厲問責(zé)固然能夠起到強(qiáng)大的威懾作用，但如果相應(yīng)的制度建設(shè)沒有及時跟進(jìn)，類似的慘劇極可能再次發(fā)生。[1]或許，我們不能對《通報》的科學(xué)性提出過苛要求，或許《通報》發(fā)布者有意將保護(hù)區(qū)生態(tài)環(huán)境制度面臨的嚴(yán)峻問題交給法學(xué)界。[注]筆者注意到，2017年6月26日，中央全面深化改革領(lǐng)導(dǎo)小組通過《祁連山國家公園體制試點(diǎn)方案》；6月27日，甘肅省政府辦公廳印發(fā)了《編制祁連山國家公園體制試點(diǎn)方案的工作方案》，試圖通過體制改革來化解祁連山生態(tài)問題。對此，筆者將在后文加以評析?；谶@樣一種急迫的問題意識，筆者運(yùn)用“政治公地悲劇”原理，首先從描述層面論述祁連山生態(tài)問題是一出典型政治公地悲劇，隨后從制度層面來解釋祁連山生態(tài)成為政治公地悲劇的原因，最后從行政法層面提出化解祁連山生態(tài)政治公地悲劇的路徑。

一、祁連山生態(tài)問題是一出政治公地悲劇

(一)政治公地悲劇的緣起

“政治公地悲劇”這一概念屬于舶來品。雖然我們難以考證它是由誰先提出來的，但可以肯定的是，這一概念的思想淵源來自于生物學(xué)家加勒特·哈丁于1968年發(fā)表在《科學(xué)》雜志上的著名論文《公地悲劇》。[2]1243-1248《公地悲劇》的論點(diǎn)是：生態(tài)環(huán)境資源損耗和污染問題都根源于自由獲取體制(無財產(chǎn)權(quán))所創(chuàng)造的激勵機(jī)制。在這種自由獲取體制下，沒有人可以排除任何其他人使用給定的資源，于是，悲劇就發(fā)生了。每個人都被鎖進(jìn)一個強(qiáng)迫自己無限制地使用資源的陷阱當(dāng)中，而這個世界的資源是有限的，在一個人人都爭先恐后地在公地上“理性”地追求利益最大化的社會中，毀滅就是宿命。[2]1244這就是公地悲劇，或者“自由獲取悲劇”。[3]為了克服公地悲劇，哈丁提出兩種進(jìn)路：第一種進(jìn)路是私有化，即將自由獲取的資源轉(zhuǎn)變?yōu)樗饺怂袡?quán)，以便將因自由獲取所帶來的成本內(nèi)部化；第二種進(jìn)路是公共管制，即國家或共同體給資源使用者規(guī)定某些限制以防止其過度使用。[2]1244-1245而根據(jù)美國學(xué)者丹尼爾·H.科爾的觀點(diǎn)[4]20-23，對生態(tài)環(huán)境資源的公共管制，特別是政府管制其實(shí)是建立在資源的公共/國家所有權(quán)基礎(chǔ)之上的，包括明確的公共/國家所有權(quán)，以及隱含的公共/國家所有權(quán)。于是，針對公地悲劇，人們試圖通過為生態(tài)環(huán)境資源確立所有權(quán)——私人所有權(quán)與公共/國家所有權(quán)——的方式來化解。可見，生態(tài)環(huán)境資源的公共/國家所有權(quán)其實(shí)是用于解決公地悲劇的一種途徑。事實(shí)上，世界上許多國家都借助于公共/國家所有權(quán)方式來管理生態(tài)環(huán)境資源。即使是私人所有權(quán)觀念極度盛行的美國，美國聯(lián)邦政府所擁有的土地總量也大得驚人。根據(jù)美國國家研究委員會1993年統(tǒng)計，美國聯(lián)邦政府擁有占50個州總面積的33%的土地，如果加上州和地方政府擁有的土地，美國國家所有的土地占美國總面積的42%。[5]而在中國，根據(jù)《憲法》第9條的規(guī)定，自然資源屬于國家所有是原則。然而，令人吊詭的是，用以克服公地悲劇的公共/國家所有權(quán)卻造成了另一場悲劇。以美國為例，國家所有的牧場經(jīng)常受到過度放牧和沙漠化的威脅，因?yàn)樨?fù)責(zé)管理它們的機(jī)構(gòu)——土地管理局以低于市場的價格向私人放牧者發(fā)放許可證。美國林業(yè)局經(jīng)常以低于市場的價格出售公共木材，給森林資源造成了有害的環(huán)境后果；而美國墾務(wù)局似乎是為了私人而非公共利益贊助昂貴的、對環(huán)境有毀滅性打擊的灌溉工程。[4]41-42如果這些例子還難以體現(xiàn)悲劇效果，那么美國另一學(xué)者的研究結(jié)論則足以讓人悲嘆：他認(rèn)為美國聯(lián)邦政府擁有的土地和森林資源，如果按照1983年的市場價格計算，它們的價格為0.5兆億美元到1.5兆億美元之間，分配到美國每個家庭上則是3 500美元到10 000美元之間，但這些資源每年給美國人民的回報并不是零，而是負(fù)10億美元。[6]這就是生態(tài)環(huán)境資源的公共/國家所有權(quán)所帶來的悲劇。此類悲劇被學(xué)者們稱為“政治公地悲劇”[7]：被委以解決生態(tài)環(huán)境資源過度使用問題的重任，并以生態(tài)環(huán)境資源所有者和管理者身份出現(xiàn)的國家/政府，卻被從過度使用資源中獲得巨大收益的既得利益者所俘獲，從而與既得利益者形成利益聯(lián)盟而變本加厲地使用資源。

以上分析表明，所謂政治公地悲劇，其實(shí)是從公地悲劇所演化而來的一個概念。如果說公地悲劇是由于生態(tài)環(huán)境資源的所有權(quán)不明確，因而人人都可以使用，從而造成資源枯竭，那么政治公地悲劇是由于國家(以政府為代表)將生態(tài)環(huán)境資源收歸國有(全民所有)——用以克服公地悲劇，但管理生態(tài)環(huán)境資源的政府(官員)既不對國家(中央政府)負(fù)責(zé)，也不對民眾負(fù)責(zé)，卻被既得利益者所俘獲，并與之形成利益聯(lián)盟，做出不適當(dāng)，甚至是不合法的管理決策，致使生態(tài)環(huán)境資源的國家所有在本質(zhì)上蛻變成政府官員與既得利益者的“私有”，結(jié)果造成資源的破壞，甚至比在所有權(quán)不明確的狀態(tài)下所造成的破壞更大[8]，而損失則由國家或者公眾來承擔(dān)。

(二)祁連山生態(tài)問題的政治公地悲劇之描述

祁連山是我國西部重要生態(tài)安全屏障，是黃河流域重要水源產(chǎn)流地，是我國生物多樣性保護(hù)優(yōu)先區(qū)域。1988年國家批準(zhǔn)設(shè)立國家級自然保護(hù)區(qū)，從所有權(quán)歸屬來分析，保護(hù)區(qū)內(nèi)的資源除部分屬于集體之外，絕大部分屬于國家，即全民。然而，長期以來，保護(hù)區(qū)生態(tài)問題十分突出，自然資源遭到掠奪性開發(fā)和使用。從《通報》以及其他官方媒體的調(diào)查來觀察[注]此類的媒體諸多，比如：徐錦濤.專題研究央視報道我省祁連山自然保護(hù)區(qū)生態(tài)破壞嚴(yán)重問題的整改查處工作[N].甘肅日報，2017-01-17(1)；中央問責(zé)甘肅多位副省級官員 祁連山生態(tài)環(huán)境破壞問題突出[J].中國環(huán)境監(jiān)察，2017(7):5-7.，祁連山生態(tài)問題屬于一出典型的政治公地悲劇。

1.保護(hù)區(qū)內(nèi)違法開發(fā)和利用礦產(chǎn)資源問題突出。與人們通常所遇到的主要由公民、法人或其他組織等私權(quán)利主體濫開礦產(chǎn)資源情況不同，保護(hù)區(qū)內(nèi)違法開發(fā)和利用礦產(chǎn)資源問題則呈現(xiàn)出公權(quán)力違法為主的現(xiàn)象，并從立法、審批、監(jiān)管、整改等所有流程都出現(xiàn)違法情況?！陡拭C祁連山國家級自然保護(hù)區(qū)管理條例》(以下簡稱《祁連山條例》)雖然經(jīng)歷多次修改，但一些關(guān)鍵條款始終與《中華人民共和國自然保護(hù)區(qū)條例》(以下簡稱《自然保護(hù)區(qū)條例》)規(guī)定相沖突。比如，《自然保護(hù)區(qū)條例》第26條明確規(guī)定，禁止在保護(hù)區(qū)內(nèi)進(jìn)行砍伐、放牧、狩獵、捕撈、采藥、開墾、燒荒、開礦、采石、挖沙等活動。但《祁連山條例》第10條第2款卻規(guī)定，禁止在保護(hù)區(qū)內(nèi)進(jìn)行狩獵、墾荒、燒荒等活動?？梢姡拭C省的規(guī)定將國家明令禁止的10類活動，縮減為3類活動。根據(jù)《通報》記載，被甘肅省禁止的3類活動都是基本得到控制的事項，而其他7類活動恰恰是近年來頻繁發(fā)生且對生態(tài)環(huán)境破壞明顯的事項。不僅如此，作為政府規(guī)章的《甘肅省礦產(chǎn)資源勘查開采審批管理辦法》第23條第2款規(guī)定了在保護(hù)區(qū)的實(shí)驗(yàn)區(qū)允許“限制開采礦產(chǎn)”，這直接與作為行政法規(guī)的《自然保護(hù)區(qū)條例》第26條“禁止開采礦產(chǎn)”的規(guī)定相沖突。就審批環(huán)節(jié)而言，甘肅省國土資源廳在國務(wù)院已經(jīng)批準(zhǔn)祁連山國家級自然保護(hù)區(qū)劃界后，仍延續(xù)或?qū)徟?4宗礦權(quán)。而甘肅省發(fā)展和改革委員會違法核準(zhǔn)、驗(yàn)收保護(hù)區(qū)內(nèi)非法建設(shè)的礦產(chǎn)資源項目。就監(jiān)管環(huán)節(jié)而言，甘肅省環(huán)境保護(hù)廳、保護(hù)區(qū)管理局等部門對保護(hù)區(qū)內(nèi)包括礦產(chǎn)企業(yè)在內(nèi)的諸多項目建設(shè)單位日常破壞生態(tài)環(huán)境的問題監(jiān)督和查處不力。就整改環(huán)節(jié)而言，從2013年至2016年，甘肅省政府對下級監(jiān)管部門在祁連山生態(tài)保護(hù)中的不作為、亂作為行為基本沒有追究法律責(zé)任。甘肅省安全監(jiān)管局在甘肅省政府明確將位于保護(hù)區(qū)的馬營溝煤礦下泉溝礦井列入關(guān)閉退出名單的情況下，仍然批復(fù)核定生產(chǎn)并復(fù)工。2015年環(huán)保部對張掖市政府的約談中指出大海銅礦問題突出，甘肅省國土資源廳仍然向大海銅礦發(fā)放了探礦許可證。而根據(jù)《中國新聞周刊》記者調(diào)查，在20世紀(jì)90年代，張掖市肅南縣[注]祁連山國家級自然保護(hù)區(qū)總面積為198.72萬公頃，其中張掖段151.91萬公頃，占保護(hù)區(qū)總面積的76.4%。的礦產(chǎn)企業(yè)多達(dá)300家以上，清理整合之后剩下60多家，其中一半以上在緩沖區(qū)，其余在實(shí)驗(yàn)區(qū)和新劃定的外圍地帶。按照《自然保護(hù)區(qū)條例》的規(guī)定，無論是實(shí)驗(yàn)區(qū)和緩沖區(qū)，都不允許開發(fā)礦產(chǎn)。由于長期以來企業(yè)大規(guī)模的違法探礦、采礦活動，以及立法、審批、監(jiān)督等環(huán)節(jié)層層違法，已經(jīng)造成保護(hù)區(qū)局部植被破壞、水土流失、地表塌陷。

2.保護(hù)區(qū)內(nèi)水電設(shè)施違法違規(guī)建設(shè)和運(yùn)行問題突出。作為西北地區(qū)最主要的涵養(yǎng)水源區(qū)，祁連山擋住了來自北方的風(fēng)沙，保護(hù)區(qū)成為整個河西走廊的“生命通道”。祁連山區(qū)域內(nèi)有黑河、石羊河、疏勒河等河流，而黑河是保護(hù)區(qū)內(nèi)最主要的水源。目前祁連山區(qū)域范圍內(nèi)有159座水電建設(shè)項目，其中42座位于保護(hù)區(qū)內(nèi)，而《自然保護(hù)區(qū)條例》第32條規(guī)定，在自然保護(hù)區(qū)的核心區(qū)和緩沖區(qū)內(nèi)，不得建設(shè)任何生產(chǎn)設(shè)施。根據(jù)《通報》，這些水電建設(shè)項目存在違規(guī)審批、未批先建等違法問題。以黑河上的水電項目為例，近年來甘肅省在這條河上架起了近10座水電站，基本都是采取攔壩建庫，用山洞進(jìn)行引流的方式來發(fā)電，徹底改變了水流走向。而根據(jù)《水污染防治行動計劃》等環(huán)境保護(hù)方面的法規(guī)文件，水電項目在運(yùn)行中必須向原有河道下泄一定生態(tài)水，但為了盡可能多地用水發(fā)電，在央視記者所調(diào)查的兩座水電站中，對于放生態(tài)水的法定義務(wù)，水電企業(yè)并沒有履行。在甘肅省最大的水電企業(yè)——甘電投下屬的龍二水電站，記者發(fā)現(xiàn)這家公司要求放生態(tài)水的日期恰恰就是中央環(huán)保督察組來到甘肅之后。在小孤山水電站，記者對水電站運(yùn)行記錄進(jìn)行核對，發(fā)現(xiàn)所謂放水的“幾天”也恰好就是中央環(huán)保督察組來現(xiàn)場檢查的日子。而對于水電企業(yè)不履行放生態(tài)水的義務(wù)問題，甘肅省張掖市環(huán)保局僅僅通過電話方式來檢查。[9]由于甘肅省在祁連山流域高強(qiáng)度開發(fā)水電項目，加之在設(shè)計、建設(shè)、運(yùn)行中對生態(tài)流量考慮不足，部分水電項目違法運(yùn)行，環(huán)境保護(hù)部門監(jiān)管不力等原因，致使保護(hù)區(qū)水生態(tài)系統(tǒng)遭到嚴(yán)重破壞，保護(hù)區(qū)的下游河段出現(xiàn)減水甚至斷流現(xiàn)象。

3.保護(hù)區(qū)周邊企業(yè)偷排偷放問題突出?！锻▓蟆芬詷O為嚴(yán)厲的措辭指出，保護(hù)區(qū)周邊部分企業(yè)環(huán)保投入嚴(yán)重不足，污染治理設(shè)施缺乏，偷排偷放現(xiàn)象屢禁不止。根據(jù)央視記者調(diào)查，在離保護(hù)區(qū)邊緣不足兩公里的地方，一家叫做巨龍鐵合金的工業(yè)企業(yè)完全直排污染物，未經(jīng)任何處理的煙氣直接飄進(jìn)保護(hù)區(qū)。而央視記者到保護(hù)區(qū)的時間是2017年1月6日，離中央第七環(huán)保督察組2016年12月31日離開僅僅不到一周的時間。換言之，在整改期間，保護(hù)區(qū)周邊企業(yè)依然肆無忌憚地違法直接排放污染物?！锻▓蟆芬蔡岬?，巨龍鐵合金公司鄰近保護(hù)區(qū)，該公司的大氣污染物排放長期無法穩(wěn)定達(dá)標(biāo)，當(dāng)?shù)丨h(huán)保部門多次對其執(zhí)法，但均未得到執(zhí)行。由于在祁連山里最大的工業(yè)項目就是水電站，從理論而言，作為清潔能源，保護(hù)區(qū)內(nèi)水電項目應(yīng)當(dāng)能夠保護(hù)好水源，但央視記者路過石廟水電站，卻發(fā)現(xiàn)水源遭污染。石廟水電站隸屬于張掖市甘州區(qū)水務(wù)局，是一個大型水電企業(yè)，但在處理各種工業(yè)廢物時，竟然把黑河當(dāng)成了“下水道”和“垃圾場”。除此之外，央視調(diào)查人員又在黑河的河道邊發(fā)現(xiàn)焚燒垃圾現(xiàn)場，從殘留物判斷，屬于國家嚴(yán)令禁止的危險廢物。由于保護(hù)區(qū)周邊企業(yè)違法排放污染物，加之環(huán)保部門監(jiān)管不作為，致使保護(hù)區(qū)生態(tài)環(huán)境受到嚴(yán)重污染。

除上述三個方面比較嚴(yán)重的生態(tài)環(huán)境問題外，保護(hù)區(qū)還存在過度開發(fā)旅游資源和超載放牧現(xiàn)象。根據(jù)《中國新聞周刊》記者調(diào)查，保護(hù)區(qū)生態(tài)旅游設(shè)施占地2萬多平方米，近3萬平方米的植被遭到破壞。[10]保護(hù)區(qū)內(nèi)草原過度放牧比較普遍，僅張掖市在保護(hù)區(qū)內(nèi)就有各類牲畜106萬羊單位，超載20.62萬羊單位。[10]

綜上，不難發(fā)現(xiàn)祁連山生態(tài)問題其實(shí)是各類主體——企業(yè)、牧民、游客等，過度開發(fā)和利用祁連山自然資源所造成的，而對保護(hù)區(qū)負(fù)有監(jiān)管職責(zé)的部門——主管部門、保護(hù)區(qū)管理部門、綜合管理部門、具體審批部門，則存在大量不作為、亂作為情況，以致違法違規(guī)項目暢通無阻，國家關(guān)于保護(hù)區(qū)的法律規(guī)定徒具虛名。這屬于典型的政治公地悲劇——當(dāng)國家將保護(hù)區(qū)收歸國有，通過制定專門的保護(hù)區(qū)法律規(guī)范并規(guī)定各類監(jiān)管部門的法定職責(zé)，以便保護(hù)保護(hù)區(qū)的生態(tài)環(huán)境資源，維護(hù)生物多樣性，但卻出現(xiàn)保護(hù)區(qū)內(nèi)生態(tài)環(huán)境資源遭到掠奪性開發(fā)和利用的后果。人們不禁要問：祁連山生態(tài)成為政治公地悲劇的根本原因是什么？

二、制度因素是祁連山生態(tài)成為政治公地悲劇的根本原因

從《通報》以及央視對中央環(huán)保督察組工作人員采訪中不難發(fā)現(xiàn)，祁連山生態(tài)問題的主因是“人”，特別是甘肅省前省委書記王三運(yùn)負(fù)有重大責(zé)任。[11]可是，我們不要忘記改革開放總設(shè)計師鄧小平同志的警告：制度好可以使壞人無法任意橫行，制度不好可以使好人無法充分做好事，甚至?xí)呦蚍疵?。[12]祁連山生態(tài)問題之所以在長達(dá)半個多世紀(jì)中難以解決，之所以不斷上演一出出政治公地悲劇的根本原因在于制度。對此，將從如下方面予以分析。

(一)基本原理之闡發(fā)

如果從制度層面來解釋祁連山生態(tài)成為政治公地悲劇的原因，則需要引入公共選擇學(xué)派的方法論個人主義和經(jīng)濟(jì)人假設(shè)的原理，以及“委托-代理”原理。

根據(jù)公共選擇學(xué)派的方法論個人主義原理，對保護(hù)區(qū)負(fù)有監(jiān)管職責(zé)的甘肅省各級各類部門并非為超越具體責(zé)任人員之上的有機(jī)體，并非是與責(zé)任人員分離和對立的神秘行動主體。它們自身不會思考、選擇和行動，真正決策和行動的主體是這些部門中的責(zé)任人員。恰如公共選擇學(xué)派的代表人物布坎南等人所指出的：“作為分析方法的個人主義僅僅意味著，所有的推理，所有的分析，最終都被消解為個人作為決策者時所面臨的考慮。”[13]315“只有個體是選擇和行動的唯一的(和最終的)實(shí)體，任何關(guān)于社會互動過程的理解都必須建立在對過程參與者行為分析的基礎(chǔ)之上。”[13]37

根據(jù)公共選擇學(xué)派的經(jīng)濟(jì)人假設(shè)原理，監(jiān)管保護(hù)區(qū)的各級各類部門中的責(zé)任人員是一些與普通人沒有區(qū)別的經(jīng)濟(jì)人——自利的、理性的和效用最大化的追求者，即他們關(guān)注自身的權(quán)力、地位、聲望和利益，追求權(quán)力最大化和尋求預(yù)算最大化。[13]63尼斯卡寧列出的關(guān)于官員的目標(biāo)清單有助于理解他們所追求的效用最大化的內(nèi)容：“薪俸、職務(wù)的特權(quán)、在公眾中的聲望、權(quán)力最大化、保護(hù)人的身份、部門的產(chǎn)出、作出改變的自由自在感和控制該部門的自豪之感?！盵14]而戈登·塔洛克對官僚私心的描述，則揭示出他們內(nèi)心更為真實(shí)的一面。他說，官僚通常都有幾種私心：第一是不要工作得太辛苦，第二是擴(kuò)大他自己部門的規(guī)模，第三是改善與某個職位相關(guān)聯(lián)的“外快”。[15]當(dāng)然，保護(hù)區(qū)內(nèi)各類項目的建設(shè)者、開發(fā)者和利用者，甚至牧民與游客，也是追求自身利益最大化的經(jīng)濟(jì)人。

根據(jù)委托-代理原理，基于保護(hù)區(qū)內(nèi)絕大部分自然資源國家所有的基本事實(shí)，國家對保護(hù)區(qū)形成了四層級委托-代理模式[注]這里使用委托-代理模式，其實(shí)是一種理想類型。在保護(hù)區(qū)監(jiān)管實(shí)踐中，也可能出現(xiàn)更為復(fù)雜的委托-代理模式。當(dāng)然從本源意義而言，中央政府其實(shí)接受人民的委托來治理國家、保護(hù)保護(hù)區(qū)。，即中央政府(包括國務(wù)院職能部門)與省級政府，比如原環(huán)境保護(hù)部與甘肅省委和省政府之間是第一層委托-代理模式；甘肅省委和省政府與對保護(hù)區(qū)負(fù)有監(jiān)管職責(zé)的甘肅省政府職能部門是第二層委托-代理關(guān)系；甘肅省林業(yè)廳與作為其派出機(jī)構(gòu)的保護(hù)區(qū)管理局是第三層委托-代理模式；保護(hù)區(qū)管理局、保護(hù)區(qū)所在地的兩級(地、縣)主管部門與保護(hù)區(qū)所設(shè)的各類管理站之間是第四層委托-代理關(guān)系。在上述四層級委托-代理關(guān)系中，中央政府處于最頂端委托方地位；保護(hù)區(qū)所設(shè)的各類管理站則處于最末端的代理方地位，他們接受保護(hù)區(qū)管理局、保護(hù)區(qū)所在地的兩級(地、縣)主管部門雙重領(lǐng)導(dǎo)。雖然上述不同層級委托-代理關(guān)系中的各方主體稱謂不同，但他們都依據(jù)相應(yīng)的法律規(guī)范履行職責(zé)，比如都依據(jù)《憲法》《自然保護(hù)區(qū)條例》等的規(guī)定。中央政府接受最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)委托，是保護(hù)區(qū)名義上的最終管理者和代表者，對保護(hù)區(qū)負(fù)有最終的保護(hù)職責(zé)，對其他層級的監(jiān)管部門負(fù)有最高的監(jiān)督權(quán)，是總委托方；而依據(jù)《祁連山管理條例》以及黨內(nèi)法規(guī)的規(guī)定，甘肅省委和省政府對保護(hù)區(qū)負(fù)有主要保護(hù)職責(zé)，對下層級的監(jiān)管部門負(fù)有領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、考核等職責(zé)；甘肅省林業(yè)廳則是保護(hù)區(qū)的主管部門；保護(hù)區(qū)管理局則是保護(hù)區(qū)具體管理部門；保護(hù)區(qū)所設(shè)的各類管理站則是執(zhí)行部門；其他監(jiān)管部門則依據(jù)相應(yīng)法律規(guī)范也承擔(dān)監(jiān)管職責(zé)。

由于作為總委托方的中央政府需要借助于多層級的委托-代理關(guān)系來對保護(hù)區(qū)予以管理，于是，委托-代理中的信息不對稱問題就自然產(chǎn)生，即委托方一旦將事務(wù)委托給代理方，他對代理方的很多行為是觀察不到的。[16]一旦信息不對稱，那么代理方有可能損害委托方的利益。這就是所謂的“道德風(fēng)險”。而委托-代理模式的層級越多，越容易產(chǎn)生信息不對稱，“道德風(fēng)險”問題就越嚴(yán)重。那么上級委托方如何克服信息不對稱問題？從理論而言，如果委托方親自管理保護(hù)區(qū)，親自與各類項目建設(shè)單位等主體發(fā)生行政關(guān)系，就不太可能產(chǎn)生信息不對稱問題。然而，我國屬于超大型國家，保護(hù)區(qū)幅員遼闊，由總委托方親自管理保護(hù)區(qū)幾乎不可能，只有逐級委托下級代理方進(jìn)行管理。為了防止下級代理方損害委托方(特別是總委托方)的利益，總委托方以及下級委托方對各自的代理方都規(guī)定了諸多約束機(jī)制。然而，祁連山生態(tài)陷入政治公地悲劇足以表明目前的約束機(jī)制失靈了。各層級委托-代理模式中的行動者之間利益并不一致，他們都是經(jīng)濟(jì)人，有強(qiáng)烈的動機(jī)來改變保護(hù)區(qū)法律規(guī)范的執(zhí)行，有強(qiáng)烈的愿望來植入自身偏好。

(二)各方行動者偏好之分析

中央政府作為總委托方，具有可靠和充裕的財政收入來源，不需要通過過度開發(fā)保護(hù)區(qū)自然資源的方式來增加財政收入。中央政府工作人員在政治地位、榮譽(yù)、薪金等方面比較豐厚，由于他們一般在北京工作，受到多重機(jī)制監(jiān)督，保護(hù)區(qū)各類項目的開發(fā)和建設(shè)者通常難以俘獲他們。由此，中央政府能夠站在確保保護(hù)區(qū)生態(tài)環(huán)境完整性和生物多樣性、發(fā)揮保護(hù)區(qū)作為生態(tài)安全屏障等角度來履行職責(zé)。當(dāng)然，他也希望下級代理方能夠嚴(yán)格遵守與保護(hù)區(qū)有關(guān)的法定職責(zé)，共同維護(hù)保護(hù)區(qū)的生態(tài)環(huán)境資源。

甘肅省委和省政府作為保護(hù)區(qū)主要責(zé)任主體理應(yīng)接受中央政府的委托，依法履行領(lǐng)導(dǎo)、管理、考核等職責(zé)。然而，一方面，由于保護(hù)區(qū)蘊(yùn)藏著大量的礦產(chǎn)、水電、旅游、放牧等資源，開發(fā)利用保護(hù)區(qū)各類資源將極大提升甘肅省的經(jīng)濟(jì)總量與財政收入。這就誘發(fā)甘肅省委和省政府以犧牲保護(hù)區(qū)生態(tài)環(huán)境來換取該省經(jīng)濟(jì)總量和財政收入的行為動機(jī)。比如保護(hù)區(qū)《祁連山管理條例》違反《自然保護(hù)區(qū)條例》，擅自縮減保護(hù)區(qū)禁止性活動類型，允許在保護(hù)區(qū)內(nèi)開發(fā)礦產(chǎn)資源，就體現(xiàn)了甘肅省委和省政府采取短視行為，損害環(huán)境資源來換取經(jīng)濟(jì)發(fā)展的動機(jī)。《祁連山管理條例》雖然由甘肅省人大常委會通過，但草案是由甘肅省人民政府法制辦負(fù)責(zé)起草，經(jīng)過甘肅省人民政府常務(wù)會議審議通過，而甘肅省委又領(lǐng)導(dǎo)省人大常委會立法工作，可見，甘肅省委和省政府要對這一違反上位法的地方性法規(guī)負(fù)主要責(zé)任，而背后的動機(jī)則是借助“立法機(jī)關(guān)的名義”來過度開發(fā)保護(hù)區(qū)自然資源，從而提升本省經(jīng)濟(jì)總量和財政收入，進(jìn)而為省委和省政府領(lǐng)導(dǎo)的進(jìn)一步晉級提供依據(jù)或者完成中央政府對甘肅省的經(jīng)濟(jì)發(fā)展考核任務(wù)。另一方面，甘肅省委和省政府一些領(lǐng)導(dǎo)的個人利益也與保護(hù)區(qū)內(nèi)的各類項目建設(shè)單位存在關(guān)系。如果借用經(jīng)濟(jì)學(xué)上的術(shù)語，則是他們被項目開發(fā)和建設(shè)單位“俘獲”了；如果用行政法上的話語來表達(dá)就是濫用行政權(quán)力與行政腐敗。比如，甘肅省前省委書記王三運(yùn)被中央政府認(rèn)定對祁連山生態(tài)環(huán)境破壞負(fù)有重大責(zé)任。任職甘肅后，王三運(yùn)只顧瘋狂斂財，置中央關(guān)于保護(hù)區(qū)的重大政策于不顧，而監(jiān)管缺失的原因涉及利益輸送，王三運(yùn)及其家族牽涉其中。王三運(yùn)在《巡視利劍》第三集《震懾常在》出鏡說：“在廉潔問題上要真正把好關(guān)，要真正過得硬，有了這個過得硬開展其他工作才能夠順利開展，本來就感覺這方面不太清爽，讓人家說起來你還說我們，查我們，你自己都不清爽?！盵17]的確，當(dāng)甘肅省委和省政府追求經(jīng)濟(jì)總量的“部門利益”，以及甘肅省委和省政府一些主要領(lǐng)導(dǎo)的個人利益已經(jīng)與大肆開發(fā)和掠奪保護(hù)區(qū)緊密聯(lián)系起來時，如果缺乏強(qiáng)有力的約束機(jī)制，那么甘肅省委和省政府多次抵抗中央政府關(guān)于保護(hù)區(qū)的決策也就“順理成章”。根據(jù)《通報》，習(xí)近平總書記2014年到2016年多次對祁連山環(huán)境問題作出重要批示，但甘肅省委和省政府，以及甘肅省委前書記王三運(yùn)消極應(yīng)付中央指示，不作為、不落實(shí)。

在保護(hù)區(qū)的委托-代理鏈條中，甘肅省委和省政府及其責(zé)任人員居于“七寸”地位：對上，其直接對中央政府負(fù)責(zé)；對下，其要領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督和考核其他三個層級中的委托和代理各方。如果甘肅省委和省政府及其責(zé)任人員的行為動機(jī)發(fā)生偏差，以追求掠奪式開發(fā)保護(hù)區(qū)作為行為偏好，那么其他三個層次的委托和代理方的行為動機(jī)也自然發(fā)生偏差，并有放大傾向，即也將以過度開發(fā)和利用保護(hù)區(qū)作為擴(kuò)大本部門利益、追求自身利益最大化為行動目標(biāo)。這從《通報》以及其他官方媒體報道中不難印證這一結(jié)論。比如，2015年，張掖市肅南縣環(huán)保局副局長彭吉廷接受《西部商報》采訪時說，該縣礦產(chǎn)資源開發(fā)收入，一度達(dá)到全縣財政收入的80%以上。雖然受到生態(tài)保護(hù)制約，近兩年開發(fā)量明顯減小，但2014年依舊占據(jù)該縣小口徑財政收入的半壁江山。[10]又如，金昌市下泉溝馬營溝煤礦已經(jīng)被甘肅省政府列入退出關(guān)閉的煤礦行列，但該市地方政府又要開采，于是安監(jiān)部門又違規(guī)核發(fā)了相關(guān)手續(xù)。[18]再如，甘肅省林業(yè)部門違規(guī)向位于實(shí)驗(yàn)區(qū)的天?？h冰河溝和石門溝金沙峽旅游項目發(fā)放行政許可。張掖市政府未按照環(huán)保部約談要求制定礦山生態(tài)環(huán)境恢復(fù)治理方案，沒有按要求對位于緩沖區(qū)的寺大隆二級電站進(jìn)行依法取締關(guān)閉，造成4.5公里河段斷流。[19]而甘肅省不少官員和企業(yè)之間有千絲萬縷的利益關(guān)聯(lián)，甘肅省已經(jīng)成為腐敗重災(zāi)區(qū)。2016年以來，除了前省委書記王三運(yùn)因家族式腐敗被查之外，甘肅省原省委常委、副省長虞海燕，甘肅省原常委、省人大原副主任陸武成，前省委書記王三運(yùn)“大秘書”唐興和，以及數(shù)十名廳局級官員被查。[20]從中紀(jì)委披露的違法和違紀(jì)情況來看，甘肅省被查的這些干部都涉及嚴(yán)重破壞公共利益、大肆收取工程企業(yè)老板賄賂，有的干部親屬還違法違規(guī)開發(fā)項目，而王三運(yùn)則是破壞祁連山自然保護(hù)區(qū)生態(tài)環(huán)境、瘋狂斂財?shù)牡湫汀?/p>

以上分析不難發(fā)現(xiàn)，在保護(hù)區(qū)的多層級委托-代理模式中，除了中央政府具有保護(hù)祁連山自然生態(tài)的動機(jī)之外，其他各個層級的委托方或者代理方不僅沒有保護(hù)祁連山自然保護(hù)區(qū)的動力，反而具有掠奪式開發(fā)和利用保護(hù)區(qū)的強(qiáng)烈動機(jī)，而他們之所以具有這種行為偏好，則是為了追求部門和自身利益最大化。由于保護(hù)區(qū)主要是國家所有財產(chǎn)，如果缺乏強(qiáng)大的、可置信的約束機(jī)制，如果中央政府難以實(shí)施有效的監(jiān)督，那么甘肅省的各層級監(jiān)管部門及其責(zé)任人員就會采取極度短視行為，他們與各類項目開發(fā)和建設(shè)者之間的利益同盟很難被拆散，他們既不會對中央政府負(fù)責(zé)，也不會對社會公眾負(fù)責(zé)，而成為能動的利己主義者。[21]因?yàn)樗麄冞@樣決策，他們所在部門以及個人不但不會有損失，反而還會增加大量收入，而損失將外部化給國家或者公眾。這就從制度(組織)層面解釋了祁連山生態(tài)問題為何會陷入政治公地悲劇的原因。同時，也為我們從制度層面解開祁連山生態(tài)政治公地悲劇這個“鎖”提供了新方向。

三、因應(yīng)祁連山生態(tài)政治公地悲劇的行政法之道

顯然，如果將祁連山生態(tài)政治公地悲劇的主因歸于“人”，那么化解這一悲劇的藥方其實(shí)非?！昂唵巍?，就是選出具有維護(hù)保護(hù)區(qū)生態(tài)環(huán)境資源永續(xù)發(fā)展、提升保護(hù)區(qū)生態(tài)文明意識的“人”來管理該保護(hù)區(qū)。假如我們真的選出這樣的“人”，可是，當(dāng)他們手握審批、監(jiān)督和考核等權(quán)力并面對強(qiáng)大的利益誘惑時，他們能站在維護(hù)祁連山生態(tài)環(huán)境角度來行使權(quán)力嗎？事實(shí)上，在王三運(yùn)被中紀(jì)委正式調(diào)查，并被中央政府定性為對祁連山生態(tài)問題負(fù)有重大責(zé)任之前，從諸多官方媒體報道中，他所樹立的形象則是“維護(hù)保護(hù)區(qū)生態(tài)文明”的強(qiáng)力推動者、支持者，并且還是環(huán)境保護(hù)的行家里手，是與黨中央高度保持一致的地方領(lǐng)導(dǎo)人。比如，2017年2月9日《甘肅日報》報道了王三運(yùn)如何事先不打招呼，深入嘉峪關(guān)、張掖兩市的企業(yè)、水源地及自然保護(hù)區(qū)，對保護(hù)區(qū)生態(tài)環(huán)境保護(hù)修復(fù)工作進(jìn)行明察暗訪；如何反復(fù)強(qiáng)調(diào)，環(huán)保問題不僅僅是簡單的經(jīng)濟(jì)和生態(tài)問題，而且是重大的政治和民生問題等。[22]由于“人”，特別是擁有極大權(quán)力的“人”的思想意識會隨著環(huán)境的變化而變化：面對媒體，他們會變成維護(hù)生態(tài)環(huán)境的“保護(hù)神”；面對強(qiáng)大的不法利益誘惑，他們會變成破壞生態(tài)環(huán)境的“助推者”，會將國家所有，但自己所管理的自然資源視為“私產(chǎn)”而大肆攫取。這正如習(xí)近平總書記所反復(fù)強(qiáng)調(diào)的：“權(quán)力不論大小，只要不受制約和監(jiān)督，都可能被濫用”[23]，“沒有監(jiān)督的權(quán)力必然導(dǎo)致腐敗，這是一條鐵律”[24]?？梢?，“人”的因素固然重要，但根本途徑是如何用制度約束“人”所掌握的權(quán)力，特別是自由裁量權(quán)力。而這正是行政法的使命所在。

(一)行政法制度設(shè)計的出發(fā)點(diǎn)

行政法若要擔(dān)負(fù)起這一神圣使命，首先必須明確制度設(shè)計的出發(fā)點(diǎn)，或者必須確定制度所要解決的關(guān)鍵問題。這就需要從形式意義和實(shí)質(zhì)意義的角度來理解祁連山生態(tài)政治公地悲劇。

從形式意義而言，祁連山生態(tài)問題陷入政治公地悲劇的原因，是由于對保護(hù)區(qū)負(fù)有監(jiān)管職責(zé)的甘肅省各級各類監(jiān)管部門及其責(zé)任人員濫用行政權(quán)力與各類項目建設(shè)單位相互勾結(jié)，結(jié)成利益同盟，不作為和亂作為所致的。從行政法層面而言，這說明目前用以制約和規(guī)范監(jiān)管部門及其責(zé)任人員行為的法律制度陷入了合法性危機(jī)。從前述委托-代理模式分析來看，保護(hù)區(qū)監(jiān)管部門及其責(zé)任人員的違法情形呈現(xiàn)出全局性特征，或者借用一個時髦的詞來形容則是“塌方式”濫用權(quán)力。

從實(shí)質(zhì)意義而言，祁連山生態(tài)問題陷入政治公地悲劇則是錯綜復(fù)雜的利益沖突所致：保護(hù)區(qū)永續(xù)發(fā)展的長遠(yuǎn)利益與甘肅省地方政府及當(dāng)?shù)孛癖婇_發(fā)利用的短期利益之間的沖突；甘肅省各類監(jiān)管部門的“狹隘”部門利益與中央政府對保護(hù)區(qū)的“公共利益”[注]筆者是使用廣義的公共利益這一概念，即公共利益包括國家利益，是與個人利益或者私人利益相對的一個概念。關(guān)于公共利益、國家利益、個體利益之間的關(guān)系的經(jīng)典論述，參見：龐德.通過法律的社會控制：法律的任務(wù)[M].沈宗靈，董世忠，譯.北京：商務(wù)印書館，1984：59-89.之間的沖突；甘肅省各類監(jiān)管部門的責(zé)任人員從保護(hù)區(qū)所攫取的“私人利益”與他們因行使管理權(quán)而名義上代表“公共利益”之間的沖突；保護(hù)區(qū)當(dāng)?shù)孛癖?、各類項目開發(fā)者，甚至游客等主體對保護(hù)區(qū)所享有的正當(dāng)利益與他們因違法或違規(guī)過度行使權(quán)利而對保護(hù)區(qū)造成破壞所產(chǎn)生的利益之間的沖突；等等。如果運(yùn)用自然資源的產(chǎn)權(quán)理論[4]13來解釋上述利益沖突，則涉及到保護(hù)區(qū)內(nèi)的自然資源的所有權(quán)主要屬于國家的前提下，對自然資源的管理權(quán)、收益權(quán)、開發(fā)權(quán)等權(quán)利如何在各類主體之間分配，以及相互之間的沖突如何解決等問題。

(二)因應(yīng)形式意義上政治公地悲劇之制度

改革者不論是沿用目前的自然保護(hù)區(qū)管理體制，還是推行國家公園體制，從公共選擇角度來分析，如果缺乏一種約束監(jiān)管人員對保護(hù)區(qū)生態(tài)環(huán)境負(fù)責(zé)的制度框架，那么無論在哪一種體制下，都會不可避免地重復(fù)形式意義上的政治公地悲劇。因?yàn)椋徽撛诤畏N管理體制下，都是由“理性人”來監(jiān)管保護(hù)區(qū)。而如何改變這些“理性人”的行動偏好——從最大限度追求狹隘的、短期的“部門”利益和非法的“個人利益”的行動偏好，轉(zhuǎn)向最大限度地堅持生態(tài)保障第一、追求法律范圍內(nèi)的“利益”的行動偏好，則取決于一套科學(xué)設(shè)計的約束機(jī)制——激勵與懲罰機(jī)制。然而，考察目前規(guī)范保護(hù)區(qū)的兩個主要法律文件——《自然保護(hù)區(qū)條例》和《祁連山條例》，可以發(fā)現(xiàn)在約束機(jī)制的設(shè)計上存在重大缺陷。就《自然保護(hù)區(qū)條例》而言，約束機(jī)制主要針對保護(hù)區(qū)行動者中的“私方主體”，比如該條例第34條、第35條等條款規(guī)定了對單位和個人的罰款處罰，并且懲戒力度偏低；又如對于在保護(hù)區(qū)內(nèi)實(shí)施“砍伐、放牧、狩獵、捕撈、采藥、開墾、燒荒、開礦、采石、挖沙等活動給保護(hù)區(qū)造成破壞的”， 處以300元以上10 000元以下的罰款。對于保護(hù)區(qū)行動者中的“公方主體”，該條例第40條和第41條僅籠統(tǒng)規(guī)定了保護(hù)區(qū)管理人員和管理機(jī)構(gòu)的法律責(zé)任，而且適用的條件比較嚴(yán)格：保護(hù)區(qū)發(fā)生重大污染或者破壞事故，導(dǎo)致公私財產(chǎn)重大損失或者人身傷亡的嚴(yán)重后果。對于保護(hù)區(qū)行動者中的其他“公方主體”，比如主管機(jī)構(gòu)及其責(zé)任人員、領(lǐng)導(dǎo)機(jī)構(gòu)及其責(zé)任人員等，該條例并沒有規(guī)定。此外，該條例沒有規(guī)定激勵機(jī)制。對于《祁連山條例》而言，則存在與《自然保護(hù)區(qū)條例》類似的問題。比如約束機(jī)制也主要針對保護(hù)區(qū)行動者中的“私方主體”，主要的約束方式則是“罰款”，并且罰款的數(shù)額還低于《自然保護(hù)區(qū)條例》的規(guī)定。對于保護(hù)區(qū)行動者中的“公方主體”，《祁連山條例》規(guī)定更為簡單，即第32條之規(guī)定。[注]保護(hù)區(qū)管理機(jī)構(gòu)違反《祁連山條例》規(guī)定的，由主管部門對單位領(lǐng)導(dǎo)人和直接責(zé)任者，視其情節(jié)給予行政處分。保護(hù)區(qū)管理人員玩忽職守、濫用職權(quán)、徇私舞弊的，由其所在單位或者上級主管部門給予行政處罰。對于激勵機(jī)制，與《自然保護(hù)區(qū)條例》一樣，《祁連山條例》并沒有規(guī)定對“公方主體”的激勵機(jī)制?？梢?，目前的法律規(guī)范對保護(hù)區(qū)各方行動者約束機(jī)制的規(guī)定根本無法遏止他們最大限度追求非法利益或狹隘部門利益的行動偏好。

針對約束機(jī)制存在諸多問題，以及國家正在推行保護(hù)區(qū)國家公園體制改革之際，為了避免重蹈形式意義上的政治公地悲劇命運(yùn)，國家需要為保護(hù)區(qū)[注]不僅僅是祁連山國家公園，也包括其他國家公園，以及其他自然保護(hù)區(qū)。各方行動者規(guī)定全面和可置信的約束機(jī)制。結(jié)合關(guān)于國家公園體制改革方面的最新規(guī)定，就行政法而言，至少需要規(guī)定如下內(nèi)容。

1.懲戒機(jī)制之規(guī)定。懲戒機(jī)制的目的是為了抑制保護(hù)區(qū)(國家公園)行動者的違法行為，是委托方借助法律責(zé)任迫使代理方按照委托方要求(即法律規(guī)定)監(jiān)管保護(hù)區(qū)。當(dāng)然，委托方，特別是最低層級委托方直接與“私方主體”發(fā)生法律關(guān)系，并可能形成“共謀”損害委托方利益，因而，懲戒機(jī)制也將覆蓋到“私方主體”。由于保護(hù)區(qū)(國家公園)作為一種自然資源存在，涉及利益和權(quán)利的享有與分配，因而，懲戒機(jī)制的設(shè)計應(yīng)當(dāng)反映行動者作為“理性人”的基本假設(shè)：即行動者從違法行為所獲得收益(假設(shè)為S)、行動者違法行為被發(fā)現(xiàn)的概率(假設(shè)為P)，行動者所承擔(dān)法律后果(成本，假設(shè)為L)之間需要保持均衡，即S

(1)針對“私方主體”的懲戒機(jī)制。如果從行政法律關(guān)系來理解，“私方主體”主要是與保護(hù)區(qū)(國家公園)監(jiān)管部門之間存在法律上權(quán)利和義務(wù)關(guān)系的主體，也可以稱為行政法上的“相對人”。他們包括：各類建設(shè)項目的申請者、建設(shè)者、使用者等，對保護(hù)區(qū)(國家公園)進(jìn)行科研考察人員、參觀游覽人員，依據(jù)習(xí)慣或集體權(quán)利在保護(hù)區(qū)(國家公園)內(nèi)從事放牧、耕作的人員等。[注]根據(jù)《建立國家公園體制總體方案》的規(guī)定，包括祁連山在內(nèi)的國家公園內(nèi)的集體所有自然資源將通過租賃、置換等方式規(guī)范流轉(zhuǎn)，交由國家公園管理局統(tǒng)一管理。對于這些“私方主體”違反保護(hù)區(qū)(國家公園)的法律規(guī)范，以及其他涉及行政許可、環(huán)境保護(hù)、旅游管理、草原利用、森林管理等綜合性或?qū)ｉT性法律規(guī)范的，行政法都應(yīng)當(dāng)規(guī)定符合“理性人標(biāo)準(zhǔn)”的法律責(zé)任，并且法律責(zé)任的設(shè)計要體現(xiàn)對應(yīng)原則(即“主體——違法行為——法律責(zé)任”相互對接)和綜合性原則(即“行政責(zé)任——民事責(zé)任——刑事責(zé)任”相互配合)，確保對違法者足夠的威懾力。

(2)針對“公方主體”的懲戒機(jī)制。由于相對于“私方主體”的類型，保護(hù)區(qū)“公方主體”類型比較繁雜，即使在未來國家公園體制中，“公方主體”至少涉及中央政府(相關(guān)職能部門)、省級黨委和政府、國家公園管理局、國家公園管理局內(nèi)部各個層級的管理站(所)、國家公園管理所在地政府以及其他依法授權(quán)或者委托行使管理權(quán)力的組織等。由此，行政法需要精心設(shè)計懲戒機(jī)制。同樣，如果從行政法律關(guān)系來分析，那么這些主體之間的法律關(guān)系就較為復(fù)雜，既可以是領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系，也有業(yè)務(wù)指導(dǎo)關(guān)系；既有相互配合關(guān)系，也有監(jiān)督與考核關(guān)系。同時，這些法律關(guān)系既可以發(fā)生在保護(hù)區(qū)(國家公園)的建設(shè)與運(yùn)行過程中，也可以發(fā)生在管理和開發(fā)過程中，還可以發(fā)生在監(jiān)督和考核過程中。此外，這些主體，特別是保護(hù)區(qū)(國家公園)管理局及其管理所(站)還直接與“私方主體”發(fā)生各類法律關(guān)系，既有項目的審批和管理，也有日常服務(wù)與保護(hù)等?？梢姡姓ㄔ谠O(shè)計“公方主體”的懲戒機(jī)制時，需要關(guān)照“公方主體”在多個法律關(guān)系的法律角色，特別是要規(guī)定省級政府(省委)的法律責(zé)任。當(dāng)然，根據(jù)公共選擇理論，懲戒機(jī)制的設(shè)計要穿透“機(jī)關(guān)”這層“外殼”，直指“責(zé)任人員”，包括省委書記、省長和保護(hù)區(qū)(國家公園)管理局局長。對于“責(zé)任人員”的懲戒力度自然要體現(xiàn)“理性人標(biāo)準(zhǔn)”，借助于強(qiáng)大的威懾效果來阻嚇責(zé)任人員違法濫權(quán)行為。此外，法律責(zé)任的設(shè)計還要具有可操作性，即責(zé)任人員的法定職責(zé)、違反法定職責(zé)的法律后果、不同法律責(zé)任之間的競合和相應(yīng)的責(zé)任追究主體等要素，行政法都需要規(guī)定明確，特別要規(guī)定責(zé)任人員不作為的法律責(zé)任。

2.激勵機(jī)制之設(shè)計。如果說懲戒機(jī)制是針對保護(hù)區(qū)各方行動者違法行為，借助可置信的、具有強(qiáng)大威懾效果的法律責(zé)任來抑制他們實(shí)施違法行為，那么激勵機(jī)制則是委托方利用物質(zhì)、精神等手段來正面引導(dǎo)代理方按照委托方(體現(xiàn)為國家法律)意志監(jiān)管保護(hù)區(qū)。同樣，由于代理方與“私方主體”發(fā)生大量的法律行為，為了確?！八椒街黧w”配合委托方履行義務(wù)、遵守法律，激勵機(jī)制也將覆蓋到“私方主體”。與懲戒機(jī)制相比，行政法對激勵機(jī)制的設(shè)計則相對簡單。這是因?yàn)榫汀肮街黧w”而言，依法監(jiān)管保護(hù)區(qū)(國家公園)是其法定職責(zé)，他們是領(lǐng)取薪金的國家工作人員；就“私方主體”而言，合法使用保護(hù)區(qū)(國家公園)是其法定義務(wù)。然而，這并不表明，行政法無需設(shè)計激勵機(jī)制。就“公方主體”而言，行政法應(yīng)當(dāng)對于那些監(jiān)管保護(hù)區(qū)(國家公園)盡心盡力、做出較大貢獻(xiàn)、考核優(yōu)秀的“責(zé)任人員”和“責(zé)任單位”規(guī)定物質(zhì)和精神獎勵。就“私方主體”而言，行政法應(yīng)當(dāng)對于那些積極配合“公方主體”履行保護(hù)保護(hù)區(qū)(國家公園)職責(zé)的、對保護(hù)區(qū)(國家公園)科學(xué)研究方面有重大貢獻(xiàn)的、同破壞保護(hù)區(qū)(國家公園)行為作斗爭的，以及舉報破壞保護(hù)區(qū)行為的公民、法人和其他組織規(guī)定行政獎勵。

當(dāng)然，懲戒機(jī)制和激勵機(jī)制的有效實(shí)施，也需要相應(yīng)的配套制度，比如行政法需要規(guī)定“公方主體”在不同法律關(guān)系中的職責(zé)、省級甚至中央政府對保護(hù)區(qū)(國家公園)定期檢查或者抽查制度等。

(三)因應(yīng)實(shí)質(zhì)意義上政治公地悲劇之制度

由于實(shí)質(zhì)意義上的政治公地悲劇是保護(hù)區(qū)各方行動者之間的利益沖突問題。這些利益有的屬于法律上規(guī)定的權(quán)利，是正當(dāng)利益，比如科學(xué)家在保護(hù)區(qū)從事科學(xué)研究的權(quán)利；有的屬于違反法律規(guī)定的權(quán)利，屬于違法利益，比如監(jiān)管機(jī)關(guān)批準(zhǔn)某建設(shè)單位在保護(hù)區(qū)核心范圍內(nèi)采礦，該建設(shè)單位獲得的物質(zhì)利益；有的屬于保護(hù)區(qū)民眾依據(jù)習(xí)慣所享有，但尚未被法律所確認(rèn)的權(quán)利，比如牧民世世代代在保護(hù)區(qū)某些區(qū)域放羊的權(quán)利，又如保護(hù)區(qū)當(dāng)?shù)孛癖姴烧Ｗo(hù)區(qū)內(nèi)野果、撿拾樹枝的權(quán)利，也屬于一種習(xí)慣性權(quán)利。[注]對此，馬克思從天賦人權(quán)角度來加以論證民眾采摘野果和撿拾樹枝的權(quán)利。參見：馬克思.第六屆萊茵省議會的辯論(第三篇論文)：關(guān)于林木盜竊法的辯論[M]//馬克思恩格斯全集:第1卷.北京：人民出版社，1995：253.上述諸種合法的與非法的、正當(dāng)?shù)呐c不正當(dāng)?shù)?、法定的與習(xí)慣的權(quán)利(利益)都在保護(hù)區(qū)絕大部分自然資源國家所有(全民所有)[注]《建立國家公園體制總體方案》規(guī)定，國家公園內(nèi)全民所有自然資源資產(chǎn)所有權(quán)由中央政府和省級政府分級行使，條件成熟時，逐步過渡到國家公園內(nèi)全民所有自然資源資產(chǎn)所有權(quán)由中央政府直接行使。的背景下展開競爭。而當(dāng)前的規(guī)范保護(hù)區(qū)的兩個法律文件：《自然保護(hù)區(qū)條例》和《祁連山條例》對于諸多權(quán)利(利益)的規(guī)定并不明確和具體。比如《自然保護(hù)區(qū)條例》第5條籠統(tǒng)規(guī)定，建設(shè)和管理保護(hù)區(qū)應(yīng)當(dāng)妥善處理與當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)建設(shè)和居民生產(chǎn)、生活的關(guān)系。至于應(yīng)該如何妥善處理，涉及權(quán)利或者利益分配問題，《自然保護(hù)區(qū)條例》并沒有明確規(guī)定。又如《祁連山條例》第17條規(guī)定了保護(hù)區(qū)林地屬國家所有，但對于民眾能否使用林地，比如采摘野果、撿拾樹枝，則沒有規(guī)定，但從民眾角度而言，放牧、采摘野果是他們的權(quán)利，由此，民眾不會認(rèn)同這些條款。

不論是目前的保護(hù)區(qū)，還是正在試點(diǎn)的國家公園，如果行政法不能科學(xué)解決保護(hù)區(qū)內(nèi)或國家公園內(nèi)的自然資源的權(quán)屬、使用、處分或者自然資源產(chǎn)權(quán)等問題，那么極有可能重蹈實(shí)質(zhì)意義上的政治公地悲劇的命運(yùn)。顯然，這一問題是個龐大的課題，絕非在此就能夠敘述完整。為此，僅從行政法角度提出一些思路。

1.行政法需要合理確認(rèn)保護(hù)區(qū)(國家公園)自然資源的所有權(quán)歸屬問題。目前的國家級自然保護(hù)區(qū)或者國家公園建設(shè)給人一種印象：以為保護(hù)區(qū)或國家公園內(nèi)的自然資源當(dāng)然屬于國家所有(全民所有)。筆者認(rèn)為，這是一種誤解。不論從歷史還是習(xí)慣上看，保護(hù)區(qū)或國家公園內(nèi)的自然資源有的屬于集體所有，有的甚至屬于當(dāng)?shù)孛癖妭€人所有。由此，行政法首先應(yīng)當(dāng)對保護(hù)區(qū)內(nèi)或國家公園內(nèi)的自然資源——水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等，予以確認(rèn)，即明確哪些自然資源所有權(quán)歸屬國家，哪些歸屬集體，哪些歸屬當(dāng)?shù)孛癖?。顯然，確權(quán)的過程是分配財富的過程。行政法需要重點(diǎn)防止政府借國家名義以違反公平正義的方式將個人或者集體所有的自然資源確認(rèn)為國家所有的現(xiàn)象，需要規(guī)定政府在確權(quán)過程中遵循正當(dāng)程序原則、尊重歷史原則、遵循合理補(bǔ)償原則等。

2.行政法需要為保護(hù)區(qū)(國家公園)各方行動者合理配置自然資源的產(chǎn)權(quán)。從學(xué)理而言，產(chǎn)權(quán)其實(shí)體現(xiàn)為“權(quán)利束”，所有權(quán)僅是產(chǎn)權(quán)的一項子權(quán)利。即使國家將保護(hù)區(qū)(國家公園)內(nèi)的絕大多數(shù)自然資源的所有權(quán)確認(rèn)為國家所有；即使從長遠(yuǎn)上看或者在條件成熟時，國家將保護(hù)區(qū)(國家公園)的所有權(quán)全部確認(rèn)為國家所有，也并不表明國家擁有了自然資源的產(chǎn)權(quán)。事實(shí)上，不論經(jīng)驗(yàn)還是理論都早已表明，如果國家獨(dú)占保護(hù)區(qū)(國家公園)產(chǎn)權(quán)，必然造成當(dāng)?shù)孛癖娺^度開發(fā)、地方政府軟性抵抗。而中央政府為了防止這種悲劇出現(xiàn)，勢必支付高昂的監(jiān)控成本，而且是獨(dú)勞無益的。這正如托克維爾所說的：“一個中央政府，不管它如何精明強(qiáng)干，也不能明察秋毫，不能依靠自己去了解一個大國生活的一切細(xì)節(jié)。它辦不到這一點(diǎn)，因?yàn)檫@樣的工作超過了人力之所及?！盵26]可見，如果國家將保護(hù)區(qū)(國家公園)自然資源產(chǎn)權(quán)收歸國有，那么這是各方行動者都難以接受的，也不符合國家建立保護(hù)區(qū)(國家公園)的初衷。而比較可行的方案則是為各方行動者合理配置自然資源產(chǎn)權(quán)。這就涉及產(chǎn)權(quán)的權(quán)能或者權(quán)利束問題。雖然學(xué)界對該問題有諸多研究，但筆者認(rèn)為托尼·霍諾拉的研究最為經(jīng)典。他認(rèn)為一項完整的產(chǎn)權(quán)包括11項權(quán)能：排他性的占有權(quán)、使用權(quán)、管理權(quán)、收益權(quán)、投資權(quán)、抵押權(quán)、可轉(zhuǎn)讓權(quán)、永久享有權(quán)、禁止(他人)有害使用權(quán)、執(zhí)行(司法判決的)責(zé)任，以及創(chuàng)造、轉(zhuǎn)讓或接受其他財產(chǎn)利益的權(quán)利。[4]13

托尼·霍諾拉的觀點(diǎn)為我們從行政法角度合理配置自然資源產(chǎn)權(quán)提供了基礎(chǔ)。首先，行政法需要確定何謂“合理”。依筆者之見，“合理”就是指行政法對產(chǎn)權(quán)的配置要符合保護(hù)區(qū)(國家公園)建立的總目的——保護(hù)第一，開發(fā)第二。如果用經(jīng)濟(jì)學(xué)上的術(shù)語來表示就是以最低成本到達(dá)國家建立保護(hù)區(qū)(國家公園)的目標(biāo)。其次，行政法需要根據(jù)保護(hù)區(qū)(國家公園)的不同屬性——核心區(qū)、緩沖區(qū)、實(shí)驗(yàn)區(qū)和其他地區(qū)，以及自然資源不同類型——水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等，為行動者配置產(chǎn)權(quán)。在不同屬性區(qū)域內(nèi)，針對不同類型自然資源，行政法配置給不同行動者相應(yīng)權(quán)利是存在重大差別的，比如，在核心區(qū)，行政法應(yīng)當(dāng)規(guī)定除了科研人員經(jīng)依法審批享有對保護(hù)區(qū)(國家公園)行使科研考察權(quán)之外，國家(政府)對所有自然資源享有排他性的占有權(quán)和管理權(quán)，禁止其他行動者享有權(quán)利。對于如何確定那些行動者，在何種屬性區(qū)域內(nèi)、對何種類型自然資源享有何種權(quán)利的問題，行政法需要規(guī)定中央政府應(yīng)當(dāng)綜合考慮經(jīng)濟(jì)、社會、文化等因素，在長遠(yuǎn)利益與短期利益，國家利益、集體利益與個體利益，商業(yè)利益與生態(tài)利益等之間保持均衡，符合效益原則，經(jīng)得起成本與收益分析方法的審查；必要時，還應(yīng)當(dāng)舉行由各方行動者參加的聽證會與論證會，以遵循民主原則，防止公權(quán)力主體與利益集團(tuán)合謀獲取不正當(dāng)?shù)睦?。最后，行政法需要?guī)定保護(hù)區(qū)(國家公園)管理者定期評估不同屬性區(qū)域內(nèi)各方行動者對不同類型自然資源所享有的權(quán)利類型，依據(jù)“保護(hù)第一，開發(fā)第二”，符合效益原則進(jìn)行動態(tài)調(diào)整。總之，行政法如何為保護(hù)區(qū)(國家公園)各方行動者合理配置自然資源的產(chǎn)權(quán)是一項需要運(yùn)用科學(xué)技術(shù)手段加以評估和權(quán)衡的事業(yè)，涉及到各方行動者的利益，關(guān)系到國家建立保護(hù)區(qū)(國家公園)的目的能夠真正實(shí)現(xiàn)，也是從根本化解保護(hù)區(qū)(國家公園)生態(tài)問題陷入實(shí)質(zhì)意義上政治公地悲劇的不二法門。

四、結(jié)束語

面對生態(tài)環(huán)境危機(jī)，建立國家級自然保護(hù)區(qū)或者國家公園已經(jīng)成為世界各國政府的一個必備選項。作為社會主義國家，我國《憲法》第9條從原則高度規(guī)定了自然資源國家所有，于是，在我國建立各類保護(hù)區(qū)或國家公園就具有更大的正當(dāng)性。根據(jù)國家環(huán)境保護(hù)局《2015年全國自然保護(hù)區(qū)目錄》的規(guī)定，截止至2015年底，我國的國家級自然保護(hù)區(qū)已經(jīng)超過400個，而地方各類自然保護(hù)區(qū)則超過3 000個。[27]目前這兩類保護(hù)區(qū)數(shù)量還在不斷增加，同時，國家公園也如雨后春筍般建立起來。似乎有了國家級自然保護(hù)區(qū)或國家公園這個標(biāo)簽，我們就能“保護(hù)好”自然資源。然而，祁連山保護(hù)區(qū)生態(tài)陷入政治公地悲劇證明了“標(biāo)簽”并不是解決問題的途徑，而更可能是加劇自然資源破壞的“推手”。事實(shí)上，祁連山保護(hù)區(qū)僅僅是我國各類保護(hù)區(qū)受到過度開發(fā)利用的一個縮影。在甘肅省，除了祁連山保護(hù)區(qū)受到破壞外，其他6個國家級自然保護(hù)區(qū)也遭到不同程度破壞。[28]而著名的“三江源國家級自然保護(hù)區(qū)”(國家公園)也遭到與祁連山保護(hù)區(qū)相同的命運(yùn)。[29]可見，問題的關(guān)鍵不是“國家所有”這個“標(biāo)簽”，而是如何從制度層面化解“政治公地悲劇”。筆者雖然以祁連山生態(tài)問題作為樣本來闡述如何化解“政治公地悲劇”，但從行政法層面所提出的制度無疑具有普遍意義。