吳 敏

(蘇州大學(xué) 王健法學(xué)院，江蘇蘇州215006)

1989年《行政訴訟法》將“違反法定程序”作為撤銷判決的理由之一，標(biāo)志著程序的獨(dú)立價(jià)值在法治領(lǐng)域的彰顯，有助于程序正義的實(shí)現(xiàn)，但“一刀切”地予以撤銷的處理模式也引起了理論和實(shí)務(wù)界的質(zhì)疑。對于一些違法程度輕微、對當(dāng)事人權(quán)益不產(chǎn)生實(shí)際影響的程序違法行為，即便撤銷重做也不會(huì)改變實(shí)體結(jié)論，反而會(huì)造成行政資源和司法資源的雙重浪費(fèi)。2015年5月1日開始施行的新《行政訴訟法》(下文簡稱新法)確立了“違反法定程序”和“程序輕微違法”的二分法，對前者適用“撤銷判決”，對后者適用“確認(rèn)違法判決”。但司法實(shí)踐中，法院常將“程序輕微違法”與“程序瑕疵”兩個(gè)概念混用，二者究竟是同一概念還是有著本質(zhì)區(qū)別？如何準(zhǔn)確理解新法中“程序輕微違法”和“對原告權(quán)利不產(chǎn)生實(shí)際影響”？僅確認(rèn)違法是否足夠救濟(jì)相對人的權(quán)益？本文立足于對法律文本的分析，并結(jié)合新法實(shí)施后實(shí)踐中的案例，試圖對這些問題的解決提出思考。

一、“程序輕微違法”與“程序瑕疵”在司法適用中的亂象

“程序瑕疵”這一法律概念在我國的確立可追溯至2008年的《湖南行政程序規(guī)定》[注]《湖南行政程序規(guī)定》第一百六十四條規(guī)定：“具有下列情形之一的，行政執(zhí)法行為應(yīng)當(dāng)予以補(bǔ)正或者更正：……(四)程序上存在其他輕微瑕疵或者遺漏，未侵犯公民、法人或者其他組織合法權(quán)利的。補(bǔ)正應(yīng)當(dāng)以書面決定的方式作出?！?，并且《行政訴訟法修正案(草案二次審議稿)》(以下簡稱二次審議稿)也借鑒了這一規(guī)定，將違反法定程序的行為分為不可補(bǔ)正的程序違法行為和可補(bǔ)正的程序輕微瑕疵行為?？梢姡螌徸h稿是將“程序輕微瑕疵”等同于“程序輕微違法”，新法最終則是采用了“程序輕微違法”的概念。但立法上未采用“程序瑕疵”這一概念，并不意味實(shí)踐中也放棄了這一概念的使用，因此就出現(xiàn)了“程序瑕疵”與“程序輕微違法”的適用亂象。

(一)亂象的表現(xiàn)

新法實(shí)施后，法院的判決中并未徹底摒棄“程序瑕疵”的適用，而在相同的案情中也有適用“程序輕微違法”的情形，形成了兩個(gè)概念在司法適用中的混亂現(xiàn)象。

1.超過法定期限。行政行為應(yīng)在一定期限內(nèi)實(shí)施，否則即可能構(gòu)成違法。在姜錫仁與煙臺市人民政府信息公開上訴案中[注]參見山東省高級人民法院(2016)魯行終1336號行政判決書。，法院認(rèn)為煙臺市人民政府超過法定期限作出答復(fù)屬于“程序輕微違法”，但對上訴人權(quán)利不產(chǎn)生實(shí)際影響。但在唐明輝訴寧波鄞州區(qū)人民政府土地行政復(fù)議一案中[注]參見浙江省高級人民法院(2017)浙行終字第443號行政判決書。，法院則認(rèn)為鄞州區(qū)人民政府逾期作出被訴不予受理決定屬于“程序瑕疵”，并無不當(dāng)。

2.行政程序顛倒。一個(gè)行政行為的實(shí)施要經(jīng)過多個(gè)程序，且各程序之間存在先后順序。在頓力金屬制品有限公司與海門市人力資源和社會(huì)保障局等勞動(dòng)、社會(huì)保障行政確認(rèn)案中[注]參見江蘇省南通市中級人民法院(2015)通中行終字第296號行政判決書。，法院認(rèn)為調(diào)查程序應(yīng)在受理工傷認(rèn)定申請之后進(jìn)行，而被告顛倒了該程序，但并未影響實(shí)體決定的正確性，屬于“程序輕微違法”。而黃存鳳等與安順市平壩區(qū)政府土地行政登記上訴案中[注]參見貴州省安順市中級人民法院(2016)黔04行終12號行政判決書。，法院認(rèn)為被訴土地登記行為存在制作在前、審批在后的情形，但不影響行政相對人的合法權(quán)益，屬“程序瑕疵”。

3.未履行告知義務(wù)。告知是對當(dāng)事人知情權(quán)的尊重，能避免行政主體和相對人之間的信息不對稱。在張利華與湘潭市公安局岳塘分局治安管理行政處罰上訴案中[注]參見湖南省湘潭市中級人民法院(2017)湘03行終189號行政判決書。，法院認(rèn)為湘潭市公安局岳塘分局在對張利華作出行政拘留處罰決定后未及時(shí)通知其家屬，屬于“程序輕微違法”。而在王金柱與昆明市東川區(qū)公安局行政處罰上訴案中[注]參見云南省昆明鐵路運(yùn)輸中級人民法院(2018)云71行終15號行政判決書。，法院則認(rèn)為東川區(qū)公安局在作出行政拘留決定后未依法通知王金柱家屬，存在“程序瑕疵”，但不影響被上訴人作出行政處罰的結(jié)果。

4.未告知程序性權(quán)利。行政機(jī)關(guān)未履行告知相對人程序性權(quán)利的義務(wù)，會(huì)影響相對人權(quán)利的行使，并最終影響實(shí)體結(jié)果。在九龍坡區(qū)九龍園區(qū)膳香源酒樓與重慶市人力資源和社會(huì)保障局等勞動(dòng)行政確認(rèn)上訴案中[注]參見重慶市第五中級人民法院(2016)渝05行終90號行政判決書。，法院認(rèn)為重慶市人力資源和社會(huì)保障局在作出《工傷認(rèn)定決定》之前，未告知相對人陳述和舉證的權(quán)利，屬于“程序輕微違法”。而在葉德存訴溫州市政府等信息公開行政復(fù)議案中[注]參見浙江省溫州市中級人民法院 ( 2015) 浙溫行初字第438號行政判決書。，法院認(rèn)為信息公開答復(fù)中未告知申請人訴權(quán)存在不當(dāng)，但在實(shí)體上沒有影響原告的合法權(quán)益，復(fù)議機(jī)關(guān)溫州市政府據(jù)此作出復(fù)議維持的決定，并對該“程序瑕疵”予以指正，并無不當(dāng)。

通過對這些案例的梳理可以發(fā)現(xiàn)，在法院認(rèn)定為“程序輕微違法”的情形中，都適用了確認(rèn)違法判決；而認(rèn)定為“程序瑕疵”時(shí)，則僅僅予以指正并駁回相應(yīng)的訴訟請求。可見，盡管在新法實(shí)施以來，法院并未對相同或類似案情適用“程序輕微違法”還是“程序瑕疵”形成統(tǒng)一意見，從而出現(xiàn)了駁回判決這種對現(xiàn)有規(guī)定的背離和錯(cuò)誤適用的現(xiàn)象。

(二)亂象的原因

造成這種亂象的原因是多方面的，一方面，法院可能礙于行政機(jī)關(guān)的情面，對程序違法作出“程序瑕疵”這樣“文雅的修飾”，從而駁回原告相應(yīng)的訴訟請求，避免直接認(rèn)定行政行為程序違法。另一方面，更為重要的原因則是法院對“程序瑕疵”這一概念存在認(rèn)識上的偏差。其實(shí)不僅是司法實(shí)踐中如此，理論界也有不少學(xué)者將二者混為一談，如有學(xué)者認(rèn)為：“行政行為存在瑕疵，但該瑕疵的存在并未對結(jié)果的形成產(chǎn)生影響，也不會(huì)對相對人的實(shí)體性權(quán)利造成損害，屬于輕微的程序性違法。”姜明安教授認(rèn)為：“行政行為證據(jù)確鑿、適用法律法規(guī)正確，僅有輕微程序瑕疵，對原告權(quán)利不產(chǎn)生實(shí)際影響的，可以判決確認(rèn)違法，但不撤銷行政行為?！盵1]“從行政違法行為的法律后果來看，程序違法(廣義)可分為程序違法(狹義)和程序瑕疵。前者由于對行政程序的根本性違反而無效或被撤銷；后者是對程序的次要性或細(xì)節(jié)性違反，無需撤銷，可以采取補(bǔ)正或轉(zhuǎn)化的方式加以補(bǔ)救?！盵2]由此可見，狹義的“程序瑕疵”實(shí)則就是新法所規(guī)定的“程序輕微違法”，但在新法只明確規(guī)定“程序輕微違法”的情況下，就必須對“程序瑕疵”這一概念重新進(jìn)行解讀，從而避免這種亂象。

(三)亂象的新解

新法確立了“違反法定程序”與“程序輕微違法”的二分法，如何在此背景之下解讀“程序瑕疵”就是解決問題的關(guān)鍵。有學(xué)者提出，“破解之策則是審慎實(shí)行立法層面的三分法，即在原二分法的基礎(chǔ)上，引入‘狹義程序瑕疵’之新類型并對其范圍加以嚴(yán)格限定?！盵3]52但遺憾的是，該學(xué)者并未直接指明“狹義程序瑕疵”的內(nèi)涵以及與“程序輕微違法”的界限。筆者認(rèn)為，“狹義程序瑕疵”就是指在違反法定程序(包括程序輕微違法)之外，尚未達(dá)到違法程度的程序不當(dāng)。在刑事訴訟中，“‘瑕疵證據(jù)’大都是偵查人員在制作相關(guān)證據(jù)筆錄時(shí)存在技術(shù)性缺陷的證據(jù)，如筆錄記錄有錯(cuò)誤、筆錄遺漏了重要的內(nèi)容、筆錄缺乏相關(guān)人員的簽名等?！盵4]以此為借鑒，可以將“狹義程序瑕疵”限于“不具有法律意義或不產(chǎn)生任何法律后果的程序上的‘技術(shù)性缺陷’”[5]。例如引用法律條文的編號或內(nèi)容錯(cuò)誤、日期記載錯(cuò)誤等筆誤，又如執(zhí)法人員未及時(shí)出示證件表明身份或者未具體明確地指出執(zhí)法依據(jù)，再如告知的時(shí)間、方式或內(nèi)容不當(dāng)?shù)?。但若這種缺陷可能或已經(jīng)對實(shí)體結(jié)論或相對人的權(quán)益產(chǎn)生不良影響，那么該缺陷就上升到違法層面，屬于程序違法的情形。因此，在司法實(shí)踐中，為避免對現(xiàn)有規(guī)范的背離，法院雖可以保留對“程序瑕疵”的適用，但其內(nèi)涵只能限于“狹義程序瑕疵”，且應(yīng)在判決中駁回原告相應(yīng)的訴訟請求，并要求行政機(jī)關(guān)予以指正。

有學(xué)者指出，“在總會(huì)導(dǎo)致違法性的‘絕對’程序瑕疵與不會(huì)導(dǎo)致違法性的相對程序瑕疵之間，不存在實(shí)質(zhì)性差別。”[6]411然而事實(shí)并非如此，筆者通過這種概括加示例性列舉的方式，對“程序瑕疵”的內(nèi)涵作出更加具體的解讀，就是為了指出其與“程序輕微違法”的本質(zhì)區(qū)別：“程序輕微違法”涉及對程序性權(quán)利的侵犯，而“程序瑕疵”與程序權(quán)利和實(shí)體權(quán)利都無關(guān)，即便有所涉及也只是在很小程度上，而不觸及權(quán)利的有無。

二、正確適用“程序輕微違法”

新《行政訴訟法》第七十條規(guī)定，違反法定程序的行政行為，法院可以判決撤銷；第七十四條所規(guī)定的“程序輕微違法”即為該一般性規(guī)定的一種特殊情形，其適用條件是“行政行為程序輕微違法”和“對原告權(quán)利不產(chǎn)生實(shí)際影響”。要正確適用該規(guī)定，除了要與“程序瑕疵”作出區(qū)分外，還要從法律規(guī)范的文本出發(fā)，并與一般程序違法情形作出區(qū)分。

(一)行政行為程序輕微違法

這一條件包含兩層含義：其一是行政行為違反法定程序，其二是違法程度輕微。首先是對“法”的范圍的界定。有學(xué)者認(rèn)為，“應(yīng)采用‘違反行政程序’的表述，因?yàn)榉ǘǔ绦蛑小ā牟藛伪徊粩嗟乩欤瑢ζ浞懂牭木繂栆呀?jīng)失去了意義?！盵7]這種觀點(diǎn)有一定合理之處：一方面，我國雖未建立真正意義上的違憲審查制度，但自“齊玉苓案”之后，憲法規(guī)范在司法實(shí)踐中被援引已不鮮見，且隨著黨的十九大報(bào)告對“加強(qiáng)憲法實(shí)施和監(jiān)督，推進(jìn)合憲性審查”的提出，憲法司法化必然會(huì)進(jìn)一步深入，那么“法”的上限拓展至憲法已經(jīng)無可爭議。另一方面，規(guī)范性文件雖不是真正意義上的法源，但在實(shí)踐中被廣泛適用，早期學(xué)者多認(rèn)為“規(guī)范性文件制作主體的零亂性、形式上的不規(guī)范性而導(dǎo)致在適用上的沖突”[8]且“規(guī)章在行政訴訟中被置于‘參照’地位，更何況法律效力處于規(guī)章之下的規(guī)范性文件?！盵9]但隨著對抽象行政行為附帶審查制度的建立，一些規(guī)范性文件已經(jīng)處于司法審查的范圍之內(nèi)，其違反上位法的現(xiàn)象已經(jīng)逐步改善，并且由于規(guī)范性文件在實(shí)踐中被大量適用，其事實(shí)上也可以成為“法”的下限。此外，“正當(dāng)程序原則”的適用也說明“法”的范疇不斷拓寬，雖然該原則起源于英美法系[注]正當(dāng)程序起源于英國1355年愛德華三世頒布的自由律，體現(xiàn)為普通法上的自然公正原則，包括“任何人都不得在自己的案件中充當(dāng)自己的法官”以及“任何人為自己的辯護(hù)應(yīng)當(dāng)被公平聽取”兩項(xiàng)基本內(nèi)容。美國則將正當(dāng)程序作為憲法的一項(xiàng)基本原則，《聯(lián)邦憲法修正案》第5條和第14條分別規(guī)定了聯(lián)邦和州未經(jīng)正當(dāng)法律程序不得剝奪任何人的生命、自由和財(cái)產(chǎn)。，在我國立法層面并沒有相關(guān)規(guī)定，然而自“田永訴北京科技大學(xué)拒絕頒發(fā)畢業(yè)證、學(xué)位證案”“張成銀訴徐州市人民政府房屋登記行政復(fù)議決定案”等案件后，正當(dāng)程序在司法實(shí)踐中的應(yīng)用已十分常見。由于行政事項(xiàng)復(fù)雜多變，成文法規(guī)定的缺位在所難免，正當(dāng)程序作為一般規(guī)則也恰好可以發(fā)揮拾遺補(bǔ)缺的功能。但“法”的范疇不斷拓寬并不意味著對該問題的研究即失去意義，從成文法規(guī)范層次上來說，不宜過分降低“法”的下限，否則會(huì)造成“法”泛化。將“法”的范疇限于憲法、法律、法規(guī)、規(guī)章和規(guī)范性文件最為適宜，至于正當(dāng)程序則可以作為一項(xiàng)基本原則被這些成文規(guī)范所確立。

比“法”的范疇更加難以確定的是何為“輕微”。2018年的《行政訴訟法》司法解釋第九十六條明確列舉了處理期限輕微違法和通知、送達(dá)程序輕微違法這兩種具體情形，以及一項(xiàng)兜底性的規(guī)定，即“其他程序輕微違法的情形”?？梢?，司法實(shí)踐中主要還是依據(jù)法官的自由裁量權(quán)來作出判斷。除上文所列舉的超過法定期限、行政程序顛倒、未履行告知義務(wù)以及未告知程序性權(quán)利這四種情形外，還有送達(dá)方式不當(dāng)、未進(jìn)行公告、未嚴(yán)格審查當(dāng)事人的材料等。在諸多情形中很難歸納出具體的標(biāo)準(zhǔn)，然而對“程序輕微違法”的判斷卻是適用該條規(guī)定的關(guān)鍵。域外大多數(shù)國家也只是采用了抽象的一般標(biāo)準(zhǔn)[注]該一般標(biāo)準(zhǔn)指只有在為達(dá)成行政目的所不可缺少的必要程序欠缺，或者將使相對人喪失防御權(quán)的情況下，存在程序瑕疵的行為才會(huì)達(dá)到“違法”的程度并被撤銷。，具體如何判斷還是要結(jié)合個(gè)案分析。

在前文界定“狹義程序瑕疵”的基礎(chǔ)上，可以結(jié)合與“違反法定程序”的區(qū)別，來界定何為“輕微違法”。具體來說，新法第七十條所指的程序違法不論是否對實(shí)體產(chǎn)生影響，在本質(zhì)上都侵害了相對人重要的程序性權(quán)利，“程序輕微違法”所指向的程序違法則不涉及這些重要程序性權(quán)利。其實(shí)，司法解釋第九十六條所規(guī)定的“對原告依法享有的聽證、陳述、申辯等重要程序性權(quán)利不產(chǎn)生實(shí)質(zhì)損害的”屬于“程序輕微違法”，也是采用了這種判斷方法。此處所言的“重要程序性權(quán)利”，除了司法解釋中明確列舉的聽證、陳述和申辯所分別代表的知情權(quán)、參與權(quán)和司法救濟(jì)權(quán)三項(xiàng)外，至少還應(yīng)包括要求由中立的裁判者主持程序和作出決定的權(quán)利、要求決定者為決定說明理由的權(quán)利等。[10]當(dāng)然，重要程序性權(quán)利并不限于此，依據(jù)正當(dāng)程序原則，行政機(jī)關(guān)實(shí)際上負(fù)有更多的程序性義務(wù)，在具體判斷時(shí)，可以采用“舉輕以明重”“舉重以明輕”等方法來加以解釋和細(xì)化。因此，所謂的“程序輕微違法”實(shí)際上就是除技術(shù)性瑕疵之外，但不涉及重要程序性權(quán)利，或雖有涉及但不產(chǎn)生實(shí)質(zhì)影響的程序違法。

(二)對原告權(quán)利不產(chǎn)生實(shí)際影響

首先，從新法第七十四條的表述來看，這一條件與“行政行為程序輕微違法”共同構(gòu)成了適用確認(rèn)違法判決的必要條件，因而不能認(rèn)為只要實(shí)體上對原告權(quán)利不產(chǎn)生實(shí)際影響的程序違法都屬于“程序輕微違法”。但實(shí)踐中往往就會(huì)這樣錯(cuò)誤地理解本條規(guī)定背后的邏輯，并在判決的說理中對“程序輕微違法”一筆帶過，而不予以詳細(xì)地說明[注]例如在遼寧省大連市沙河口區(qū)人民法院(2016)遼0204行初字第7號行政判決書中寫道：“被告作出被訴行政行為程序上存在的違法之處，對原告的權(quán)利不產(chǎn)生實(shí)際影響，可視為行政程序輕微違法?！?，從而忽略了程序的獨(dú)立價(jià)值，重蹈“重實(shí)體，輕程序”的覆轍。其次，本條規(guī)定將權(quán)利的主體限于“原告”，是否有忽視第三人權(quán)益之嫌？如果第三人主張程序違法是否就不能得到支持，從而要獨(dú)自承擔(dān)因被告程序違法而產(chǎn)生的不利后果？在“時(shí)永洲與大連市城市管理行政執(zhí)法局行政強(qiáng)制上訴案”[注]參見遼寧省大連市中級人民法院(2017)遼02行終547號行政判決書。中，法院認(rèn)為第三人主動(dòng)配合被告的執(zhí)法行為，故拆除決定中未載明陳述和申辯權(quán)的行為屬輕微違法，但對第三人權(quán)利不產(chǎn)生實(shí)際影響。可見，司法實(shí)踐在適用“程序輕微違法”時(shí)所考慮的權(quán)利主體并不限于原告，還包括第三人，可以對此處的“原告”作擴(kuò)大解釋。再次，“行政行為程序輕微違法”這一條件已對程序性權(quán)利作出評價(jià)，那么此處的權(quán)利就應(yīng)指實(shí)體性權(quán)利，包括財(cái)產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)等權(quán)益，因?yàn)榍罢叻从车氖切姓袨榈暮戏ㄐ詥栴}，而后者體現(xiàn)的價(jià)值取向則是更高層次的權(quán)利保護(hù)問題。最后，何為“實(shí)際影響”？若只將其限于“實(shí)然”層面，那對于“必然”的影響就不在其列，但從最大限度地保護(hù)相對人權(quán)益的角度來說，也應(yīng)將“實(shí)際影響”理解為“實(shí)際或必然影響”?？傊?，在評價(jià)程序違法對實(shí)體方面可能產(chǎn)生的影響時(shí)，宜寬而不宜細(xì)。

三、在確認(rèn)違法判決中引入補(bǔ)正判決

僅僅對“程序輕微違法”的行政行為宣示性地作出確認(rèn)違法判決，對于保護(hù)相對人程序和實(shí)體權(quán)利并沒有實(shí)質(zhì)作用，也不能真正解決爭議。“確認(rèn)違法判決只對被訴行為的合法性與否作出評價(jià)，而對事關(guān)行政法律關(guān)系存亡的被訴行為效力問題未作直接評價(jià)?！盵11]在確認(rèn)違法之后，法院還可以根據(jù)案件的具體情況作出補(bǔ)正判決。通說認(rèn)為，補(bǔ)正判決是法院針對程序上存在輕微違法，但未給相對人實(shí)體利益造成損害的行政行為，責(zé)令行政機(jī)關(guān)給予補(bǔ)正的判決。補(bǔ)正判決并非獨(dú)立的判決，需依附于確認(rèn)違法判決，但確認(rèn)違法判決并不必然附帶補(bǔ)正判決，例如行政機(jī)關(guān)超期作出行政決定，雖屬于程序輕微違法的情形，要求行政機(jī)關(guān)補(bǔ)正實(shí)則已無現(xiàn)實(shí)意義。

(一)補(bǔ)正判決的理論基礎(chǔ)——補(bǔ)正制度

補(bǔ)正制度起源于德國，1976年《德國聯(lián)邦行政程序法》第45條詳細(xì)規(guī)定了可補(bǔ)正的內(nèi)容[注]《德國聯(lián)邦行政程序法》第45條規(guī)定：1.不導(dǎo)致第44條規(guī)定無效的對程序或形式的違反，在下列情況中視為補(bǔ)正：(1)事后方提交引起行政行為所需的申請；(2)事后提交所需的說明理由；(3)事后補(bǔ)作對參與人的聽證；(4)須協(xié)作的委員會(huì)，事后作出行政行為所需的決議；(5)其他行政機(jī)關(guān)補(bǔ)作其應(yīng)作的共同參與。2.前款第2至5項(xiàng)所列舉的行為，僅允許在前置程序結(jié)束前，或未提起前置程序時(shí)，在提起行政訴訟之前補(bǔ)作。，補(bǔ)正是針對違法行政行為，而不包括“狹義程序瑕疵”，并且只限于第45條所規(guī)定的五種情形。[注]1996年修改后的《德國聯(lián)邦行政程序法》第45條第2款增加此規(guī)定，允許在訴訟終結(jié)前予以補(bǔ)正。因此在德國，補(bǔ)正不僅可以在行政行為做出后、行政復(fù)議中做出，而且可在行政訴訟程序進(jìn)行中、結(jié)束前做出。我國臺灣地區(qū)的補(bǔ)正制度幾乎完全借鑒了德國的規(guī)定[注]臺灣地區(qū)《行政程序法》第一百一十四條規(guī)定：違反程序或方式規(guī)定之行政處分，除依第一百一十條規(guī)定而無效者，因下列情形二補(bǔ)正：(一)須經(jīng)申請始得作成之行政處分，當(dāng)事人已于事后提出者；(二)必須記明之理由已于事后記明者；(三)應(yīng)給予當(dāng)事人陳述意見之機(jī)會(huì)已于事后給予者；(四)應(yīng)參與行政處分作成之委員會(huì)已于事后作成者；(五)應(yīng)參與行政處分作成之其他機(jī)關(guān)已于事后參與者。第二款至第五款之補(bǔ)正行為，僅得于訴愿程序終結(jié)前為之；得不經(jīng)訴愿程序者，僅得于向行政法院起訴前為之。，“瑕疵的補(bǔ)正是指行政行為在程序與方式上有瑕疵，透過事后的補(bǔ)正手續(xù)，使不合法的行政行為修正成完全合法。但此瑕疵必須以不構(gòu)成無效的程度為前提，方有挽救的可能。”[12]補(bǔ)正后對行政機(jī)關(guān)原來違反程序所作出的實(shí)體決定不產(chǎn)生影響時(shí)，該“程序違反”即因補(bǔ)正而治愈。[13]因此，“補(bǔ)正是行政主體在一定期限內(nèi)對存有程序輕微違法的行政行為進(jìn)行事后補(bǔ)救，使原本違法的行政行為因補(bǔ)全要件而成為合法的行政行為，以維持其法律效力的法律制度?！盵14]

正是基于補(bǔ)正是將違法變?yōu)楹戏ǖ谋举|(zhì)，有學(xué)者提出質(zhì)疑：“在判決確認(rèn)違法后，行政行為的違法性已經(jīng)確定下來，此時(shí)又通過附帶作出補(bǔ)正判決來使違法性獲得治愈，頗有自相矛盾的意味。”[3]57這種質(zhì)疑并不合理，原因在于：若補(bǔ)正行為發(fā)生在確認(rèn)程序輕微違法判決之前，由于該行政行為喪失撤銷或履行的基礎(chǔ)，則可以依據(jù)《行政訴訟法》第七十四條第二款第二項(xiàng)的規(guī)定，即被告改變原違法行政行為，原告仍要求確認(rèn)原行政行為違法，人民法院應(yīng)判決確認(rèn)違法；若程序違法行為在判決前仍未得到補(bǔ)正，則在判決確認(rèn)違法后附帶補(bǔ)正判決，可以使程序違法行為得到及時(shí)糾正，避免使確認(rèn)違法判決浮于形式。并且事后補(bǔ)正不同于《行政訴訟法》第七十六條所規(guī)定的“補(bǔ)救措施”，因?yàn)檫@種補(bǔ)救措施只是降低了違法行為的損害后果，對行政行為違法性并沒有實(shí)質(zhì)影響。

(二)補(bǔ)正判決的構(gòu)建

當(dāng)下我國法律界構(gòu)建的補(bǔ)正制度與德國最為相似，但補(bǔ)正判決畢竟并不同于補(bǔ)正制度。德國的補(bǔ)正制度可適用的范圍十分寬泛，即便是說明理由、舉行聽證等對相對人權(quán)利會(huì)產(chǎn)生實(shí)質(zhì)影響的程序違法，也允許補(bǔ)正。因此，有學(xué)者提出：“行政機(jī)關(guān)在作出行政行為時(shí)未履行如義務(wù)性聽證這類重要的程序，即使在事后進(jìn)行治愈，被治愈的步驟是否還能對實(shí)質(zhì)結(jié)論產(chǎn)生拘束力，是值得懷疑的?！盵15]因此，如何確定補(bǔ)正判決的適用范圍就是制度構(gòu)建的關(guān)鍵所在。

我國法律、行政法規(guī)雖未規(guī)定補(bǔ)正制度，但地方政府規(guī)章早已作出相關(guān)規(guī)定，如2008年的《湖南省行政程序規(guī)定》一百六十四條規(guī)定了可補(bǔ)正的四種情形，即未說明理由、文字表述錯(cuò)誤或者計(jì)算錯(cuò)誤、未載明決定作出日期以及程序上存在其他輕微瑕疵或者遺漏。2017年開始施行的《浙江省行政程序辦法》也規(guī)定了補(bǔ)正制度，可以適用于行政決定未載明決定作出日期等遺漏和存在文字表述錯(cuò)誤或者計(jì)算錯(cuò)誤等情形。但這里所列舉的情形并非都適用補(bǔ)正判決，如文字表述錯(cuò)誤、計(jì)算錯(cuò)誤以及未載明決定作出日期等技術(shù)性瑕疵，都屬于前文所述的“狹義程序瑕疵”，而并非程序違法，法院應(yīng)駁回相應(yīng)的訴訟請求，并要求行政機(jī)關(guān)予以更正或指正，這種指正不會(huì)影響實(shí)體內(nèi)容，從性質(zhì)上來說是告誡性而非懲戒性的，并且指正已經(jīng)受司法實(shí)踐所認(rèn)可。[16]

除此之外，對補(bǔ)正的范圍還必須進(jìn)行更加嚴(yán)格的限定，對于新法第七十條所規(guī)定的程序違法行為則不能適用補(bǔ)正判決，因?yàn)椤拌Υ玫闹斡娃D(zhuǎn)換，本來是為了避免行政上毫無意義的程序上的反復(fù)，從行政經(jīng)濟(jì)的觀點(diǎn)出發(fā)所確立的一種理論。但是，若將此理論無限制地予以承認(rèn)，將難免導(dǎo)致偏護(hù)行政便宜的結(jié)果。特別是在重視國民的權(quán)利、重視行政程序的公正的現(xiàn)行法制之下，不應(yīng)該輕易地承認(rèn)治愈和轉(zhuǎn)換?！盵17]因此，可補(bǔ)正的范圍只能限于有補(bǔ)正之必要的程序輕微違法這種情形，可以采用列舉加排除式的規(guī)定。對于違反申請、告知、說明理由等義務(wù)的行政行為，通過事后補(bǔ)正不得對實(shí)體處理結(jié)果產(chǎn)生實(shí)質(zhì)影響；而對于超過法定期限等情形下作出的行政決定，由于沒有補(bǔ)正的可能，則不適用補(bǔ)正判決。

在具體條文設(shè)計(jì)上，可以在新法七十四條第一款增加補(bǔ)正判決的相關(guān)規(guī)定：行政行為有下列情形之一的，人民法院判決確認(rèn)違法，并責(zé)令行政機(jī)關(guān)限期予以補(bǔ)正，但不撤銷行政行為。其中，“判決的履行期限是判決中非常重要的一部分，沒有履行期限的判決稱不上是完整的判決，”[18]補(bǔ)正判決的履行期限可以由法院根據(jù)具體情況并參考類似行政行為的作出期限在判決中明示。

四、結(jié) 語

誠然，我們不能認(rèn)定現(xiàn)有理論研究對“程序瑕疵”的界定是錯(cuò)誤的，但是司法還是應(yīng)嚴(yán)格遵守新法的規(guī)定，而不能將“程序輕微違法”與“程序瑕疵”混為一談，造成實(shí)踐與規(guī)范的偏離。由于“程序輕微違法”始終是一個(gè)不確定概念，對這個(gè)問題作出具體準(zhǔn)確的界定遠(yuǎn)非易事，本文只是提供了一個(gè)可供參考的思路，具體如何應(yīng)用還有待于司法實(shí)踐作出衡量。盡管有學(xué)者提出：“程序瑕疵無論如何都意味著，‘背后的’的實(shí)體權(quán)利可能受到了侵害，因?yàn)椴荒芘懦氖?，如果按程序?guī)定無瑕疵地行事，這種權(quán)利就不會(huì)受到，或者不會(huì)受到明顯的影響?！盵6]265但我們還是可以寄希望于補(bǔ)正判決的引入，糾正違法行政行為，最大限度地救濟(jì)相對人的權(quán)利。