史英良

【摘 要】證明內(nèi)幕信息與交易活動之間的關(guān)聯(lián)性需要明確內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪的證據(jù)采信規(guī)則，該罪名的舉證責任遵循刑事訴訟的基本原則由公訴機關(guān)承擔，行為人無需自證其罪，但在具體案件中交易時間、交易規(guī)模、交往記錄等基礎事實得以證明之后，法院可以通過刑事推定的方式確認內(nèi)幕信息與交易行為具有關(guān)聯(lián)性，從而認定行為人罪名成立。掌握內(nèi)幕信息的行為主體從事與內(nèi)幕信息具有客觀聯(lián)系的證券交易也并非一律構(gòu)成內(nèi)幕交易犯罪，具備法定抗辯事由可以免除相應罪責。

【關(guān)鍵詞】內(nèi)幕交易；形式推定；合法性抗辯

對內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪而言，交易活動與知悉內(nèi)幕信息相關(guān)性的證明是較為困難的環(huán)節(jié)，需要準確把握證據(jù)之間的關(guān)聯(lián)，以行為人實施的客觀行為為基礎，以行為的相關(guān)因素為參考進行判斷，合理采用推定的方式判斷行為人有無故意的心理狀態(tài)。

一、內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪的證據(jù)采信規(guī)則

在司法實踐中，內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪具有極大的隱蔽性和復雜性，同時證券交易本身又具有較高的專業(yè)性和復雜性，在被告人之間事先串通、缺乏口供的情況下，準確把握證據(jù)之間的關(guān)聯(lián)認定客觀事實是定罪的關(guān)鍵。

我國刑事訴訟的舉證責任，除個別罪名外，絕大多數(shù)罪名適用無罪推定原則，舉證責任由公訴機關(guān)承擔。在現(xiàn)有的法律框架下，基于嚴格遵循刑事訴訟的基本原則，內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息犯罪案件舉證責任仍由公訴機關(guān)承擔，被告人無需自證其罪。但法官在審查證據(jù)時可以采用客觀事實推定原則，即根據(jù)已經(jīng)查明的事實和證據(jù)，分析客觀事實之間的合理關(guān)聯(lián)及邏輯關(guān)系，從而得出客觀的既符合邏輯又符合常理的事實認定，從客觀事實印證主觀故意，進而依據(jù)主、客觀一致的原則，依法定罪處罰。

在2008年廣發(fā)證券總裁董正清等人的內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪一案中，法院認為三名被告之間存在泄露內(nèi)幕信息和因獲取內(nèi)幕信息而交易的事實，除了有客觀的證券交易記錄反映外，還有相應的言詞證據(jù)及其他書證佐證。[1]每個客觀事實之間存在合理的前后關(guān)聯(lián)，證據(jù)之間形成完整的證據(jù)鏈條，而三名被告人對于其在內(nèi)幕信息公開與買賣股票的行為以及行為之間的關(guān)聯(lián)不能作出合理解釋，不能推翻現(xiàn)有證據(jù)所指向的客觀事實。所以，盡管三名被告人均否認犯罪，現(xiàn)有證據(jù)已足以認定犯罪行為成立。

二、內(nèi)幕信息與交易活動相關(guān)的刑事推定

內(nèi)幕信息知情人員以及通過竊取、賄賂等非法手段獲取內(nèi)幕信息人員、內(nèi)幕信息知情人員的近親屬、關(guān)系密切人、內(nèi)幕信息敏感期內(nèi)的聯(lián)絡、接觸人等非法獲取內(nèi)幕信息人員從事、建議他人從事、泄露內(nèi)幕信息后導致他人從事的交易行為與內(nèi)幕信息具有關(guān)聯(lián)性?！秲?nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪解釋》第3條規(guī)定采用司法推定的方式，即以“相關(guān)交易行為明顯異?！弊鳛榛A事實推定交易行為與內(nèi)幕信息具有關(guān)聯(lián)性，從資金、賬戶、交易時間、交易風格與習慣、證券期貨交易品種基本面等與涉案交易行為緊密相關(guān)的各方面指標綜合判斷相關(guān)交易行為是否構(gòu)成“明顯異?！保源藶槭聦嵰罁?jù)推定內(nèi)幕信息與證券、期貨交易行為之間的關(guān)聯(lián)性，并要求行為人承擔不利的刑事訴訟后果，屬于經(jīng)驗范圍內(nèi)的合理推定。 [2]

三、基礎事實認定

推定事實能否成立首先取決于基礎事實是否可靠，只有基礎事實得到了充分的證明，才能夠適用推定規(guī)則。在判斷相關(guān)主體是否有進行內(nèi)幕交易的故意時，通常需要認定內(nèi)幕信息及其敏感期、證券交易等基礎事實。在推定行為人交易活動與內(nèi)幕信息之間是否具有相關(guān)性時，應充分考慮以下相關(guān)因素：

（1）交易時間。一般而言，“快”是內(nèi)幕交易的典型特征，從接觸內(nèi)幕信息到交易的時間間隔越短，行為人的行動越迅速，其進行了內(nèi)幕交易的可能性越大。同時，行為人進行交易的時點是否落入內(nèi)幕信息敏感期是一個基本的考慮，行為人在重大利空信息即將公開之前的精準減持，或者在重大利好信息形成之后的突擊增持。

（2）交易規(guī)模。行為人接觸到內(nèi)幕信息后進行證券交易的規(guī)模與平日相比發(fā)生了重大變化，是其主觀上存在“利用”內(nèi)幕信息的有力證明。由于行為人大多出于獲利或止損的動機進行交易，如果他們接觸到可靠的內(nèi)幕信息，往往會多方或大量籌措資金，以獲取更大的利益或在更大程度上避免損失。

（3）交易方式和交往記錄。在內(nèi)幕信息敏感期內(nèi)，行為人交易方式發(fā)生改變也是從事內(nèi)幕交易的有力證據(jù)。例如，一直從事現(xiàn)貨交易的人突然改為或增加了信用交易，則很有可能其接觸到并利用了內(nèi)幕信息。行為人與他人談話、電話、郵件乃至社交網(wǎng)絡私信等交往記錄也可作為推定“利用”內(nèi)幕信息的相關(guān)因素。[3]

此外，我國法律沒有對內(nèi)幕信息的二次轉(zhuǎn)手作出明確規(guī)定，從立法理念上看，禁止內(nèi)幕交易是為了保障證券市場的公平性，維持投資者的信心，規(guī)制內(nèi)幕交易的基本規(guī)則應是任何人“不得利用內(nèi)幕信息進行證券交易”，因此，違反該規(guī)則的行為原則上都是違法且有責的。在信息多次傳遞的情況下，如果信息傳遞人之間具有可識別的關(guān)系或利益牽連，內(nèi)幕信息仍然可以構(gòu)成一個完整的信息傳遞鏈，有明確的信息來源、傳遞方向或路徑，那么信息傳遞的次數(shù)與層次不應當影響內(nèi)幕信息罪的構(gòu)成。

四、證券交易合法性抗辯

為保障被告人的抗辯權(quán)，防止內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪的適用對象被不當擴大，《內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪解釋》第4條借鑒了成熟資本市場國家和地區(qū)的做法，規(guī)定了不屬于從事與內(nèi)幕信息有關(guān)的證券、期貨交易的情形。

根據(jù)《內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪解釋》第4條第2項的規(guī)定，按照事先訂立的書面合同、指令、計劃從事相關(guān)證券、期貨交易的，不屬于內(nèi)幕交易犯罪行為。這是內(nèi)幕交易違法犯罪案件中的一種典型抗辯事由，即預設交易計劃。[4]在實踐中預定交易計劃抗辯成立應當符合以下法律要素：（1）交易計劃在時間上制定于內(nèi)幕信息形成之前。（2）預定交易計劃必須委托證券中介機構(gòu)進行操作。（3）交易計劃應當對證券交易方式、數(shù)量、價格、時間等進行明確約定。（4）針對相關(guān)證券設定的交易計劃應當向證券監(jiān)管機構(gòu)或者交易所備案。

同時，信息隔離墻也是證券公司的免責抗辯事由之一。信息隔離墻是指證券公司為防止證券市場信息在其內(nèi)部各職能部門間泄漏和流動而設置的一系列措施和程序。[5]如果證券公司已在內(nèi)部制定了相應的政策和程序，如建立了嚴密的信息隔離墻防止上述具體個人獲取內(nèi)幕信息，則證券公司可以此為抗辯理由，減輕或免予承擔責任。

此外，還有一類證券交易合法性抗辯是源于法律的規(guī)定可以進行的交易，這種情形下，內(nèi)幕信息的知情人可能是收購人、或者做市商、承擔安定操作責任的特定金融機構(gòu)等，這些特定主體參與證券交易擁有法律的授權(quán)或許可，知悉內(nèi)幕信息與否不影響交易。此類涉內(nèi)幕信息的交易具有法律上的正當性，知情人只要提交相關(guān)證據(jù)，即可免除內(nèi)幕交易罪責。[6]

【參考文獻】

[1]甘正培.內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪的審查與認定[J].人民司法，2009，（18）：20-24.

[2]劉憲權(quán).論內(nèi)幕交易犯罪最新司法解釋及法律適用[J].法學家，2012，（5）：39-51.

[3]繆勁翔.證券內(nèi)幕交易罪的認定——基于刑事推定的展開[J].比較法研究，2013，（4）：88-95.

[4]謝杰.最新內(nèi)幕交易犯罪司法解釋的缺陷與規(guī)則優(yōu)化[J].法學，2012，（10）：136-145.

[5]張婷亞.論證券公司信息隔離墻的法律功能[J].山東大學學報，2001，（6）：87-90.

[6]曾洋.證券內(nèi)幕交易的“利用要件”[J].環(huán)球法律評論，2013，（6）：52-65.