【摘 要】 2010年6月23日，美國(guó)紐約南區(qū)聯(lián)邦地區(qū)法院（S.D.N.Y）作出一審判決，認(rèn)為YouTube應(yīng)受DMCA規(guī)定的避風(fēng)港原則的保護(hù)，不構(gòu)成版權(quán)侵權(quán)。原告不服，提起上訴。2014年4月5日，美國(guó)聯(lián)邦第二巡回上訴法院（2d Cir.）作出二審判決，支持一審法院對(duì)“事實(shí)上明知或意識(shí)到”的對(duì)象限定于“特定侵權(quán)行為”，將“該案被告到底有沒有意識(shí)到涉訴特定侵權(quán)視頻”這個(gè)問題發(fā)回重審。2013年4月18日，美國(guó)紐約南區(qū)聯(lián)邦地區(qū)法院對(duì)發(fā)回重審案件作出再次支持被告受避風(fēng)港原則保護(hù)的判決。

【關(guān)鍵詞】 Viacom YouTube 案例分析

一、爭(zhēng)議焦點(diǎn)及具體分析

分析原被告主張、抗辯理由及美國(guó)紐約南區(qū)聯(lián)邦地區(qū)法院的二次判決，本案爭(zhēng)議焦點(diǎn)如下：1.被告是否事實(shí)上明知或意識(shí)到特定侵權(quán)行為；2.被告是否對(duì)特定侵權(quán)行為故意視而不見；3.被告是否有控制侵權(quán)行為的權(quán)利和能力并因此獲利。其中，焦點(diǎn)一與焦點(diǎn)二均是關(guān)于行為人主觀狀態(tài)的判斷。我認(rèn)為，其二者的共同前提是：行為人主觀的內(nèi)容均是特定侵權(quán)行為而不是僅知道侵權(quán)行為的存在。其二者的不同在于，焦點(diǎn)一是對(duì)行為人主觀故意的判斷；焦點(diǎn)二是在無法證明行為人主觀上是否存在明知時(shí)，則考察其對(duì)特定侵權(quán)行為是否顯而易見，從而推定其構(gòu)成故意，即焦點(diǎn)二實(shí)際上是在焦點(diǎn)一無法得到證明時(shí)而采用的推定方式。經(jīng)此分析，本案的具體分析路徑為：

（一）被告知悉的內(nèi)容為特定侵權(quán)行為還是僅知道侵權(quán)行為的存在

我認(rèn)為被告知悉的內(nèi)容應(yīng)為特定侵權(quán)行為。理由如下：

1.DMCA條文對(duì)此并沒有直接規(guī)定，而根據(jù)普通法原則，特定知悉更符合立法目。如果概括地知道存在侵權(quán)活動(dòng)就失去避風(fēng)港的保護(hù)，會(huì)使服務(wù)提供商不得不積極監(jiān)控每份視頻并調(diào)查其是否受版權(quán)法保護(hù)、是否由權(quán)利人上傳及是否存在侵權(quán)責(zé)任的例外。這樣的義務(wù)將苛以被告嚴(yán)格責(zé)任，不符合立法目的。

2.知悉特定侵權(quán)行為更具有可操作性。被告的網(wǎng)站上每分鐘有高達(dá)上百小時(shí)的視頻或音樂上傳，盡管其可能知道會(huì)有侵權(quán)行為存在的可能性，但是很難去識(shí)別侵權(quán)的內(nèi)容。需注意的是，在訴訟中，原告因發(fā)現(xiàn)起訴中的某些視頻是自己上傳至被告網(wǎng)站上的，從而撤回對(duì)該部分的起訴。因此，原告自己都很難識(shí)別侵權(quán)內(nèi)容，我們更不能期待被告對(duì)此做的更好。

3.DMCA要求服務(wù)提供商知悉侵權(quán)后快速移除侵權(quán)內(nèi)容，而只有特定的、可識(shí)別的侵權(quán)內(nèi)容方可移除。

（二）被告主觀上是否存在明知（故意）或故意視而不見

1.被告不構(gòu)成明知

被告明知的確認(rèn)標(biāo)準(zhǔn)是原告的刪除通知，而本案中，因缺乏原告有效通知無法確認(rèn)被告知道特定侵權(quán)行為。

2.被告不構(gòu)成故意視而不見

故意視而不見包括兩層含義：（1）意識(shí)到侵權(quán)事實(shí)很可能存在；（2）意識(shí)到可能存在侵權(quán)事實(shí)后故意避免。即其要求被告認(rèn)識(shí)到可能存在侵權(quán)行為后，積極調(diào)查從而故意避免。而DMCA512條并沒有要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商承擔(dān)監(jiān)視、查找侵權(quán)行為的義務(wù)。因此，被告不構(gòu)成故意視而不見。

（三）被告是否有控制侵權(quán)行為的權(quán)利和能力并因此獲利

要想達(dá)到控制侵權(quán)行為，則需要對(duì)侵權(quán)行為施加決定性的影響或?qū)嶋H參與侵權(quán)。本案中，被告提供的搜索工具僅是篩選內(nèi)容的各種方法，并不構(gòu)成對(duì)用戶施加決定影響。此外，原告也未能提供證據(jù)證明被告實(shí)際參與了侵權(quán)。

二、結(jié)語與思考

通過上述分析，我贊同美國(guó)紐約南區(qū)聯(lián)邦地區(qū)法院的判決——被告不構(gòu)成侵權(quán)。但值得一提的是，對(duì)于上述分析仍然會(huì)存在以下疑問：讓原告承擔(dān)發(fā)現(xiàn)特定侵權(quán)視頻的通知義務(wù)，此時(shí)受侵權(quán)視頻已經(jīng)被轉(zhuǎn)載，版權(quán)已經(jīng)受到侵犯，不利于版權(quán)保護(hù)，應(yīng)當(dāng)由被告對(duì)所有上傳視頻逐一審核，被告應(yīng)當(dāng)承擔(dān)涉訴視頻未侵權(quán)的舉證責(zé)任。對(duì)此，我不予贊同，理由如下：

1.隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，每分鐘上傳的視頻量巨大，逐一審核，過度加重被告責(zé)任。雖然原告自己也很難發(fā)現(xiàn)特定侵權(quán)行為，但是原告是版權(quán)享有人，其對(duì)自己的權(quán)利應(yīng)當(dāng)采取積極的措施去維護(hù)，而不是期待他人采取積極監(jiān)管措施來維護(hù)自己的版權(quán)，被告是原告版權(quán)僅具有不侵犯的義務(wù)而沒有積極保護(hù)的義務(wù)。

2.我們不能因由被告承擔(dān)對(duì)視頻的審核義務(wù)更利于版權(quán)保護(hù)，就簡(jiǎn)單、粗暴的由被告來承擔(dān)審核義務(wù)及舉證責(zé)任。這種一概而論的、偏激的做法將至侵權(quán)責(zé)任的舉證原理于不顧，將導(dǎo)致法律規(guī)則的任意。

關(guān)于到底由誰承擔(dān)發(fā)現(xiàn)特定侵權(quán)視頻的義務(wù)、誰承擔(dān)舉證責(zé)任的義務(wù)，究其根本是權(quán)利沖突的情況下，經(jīng)利益衡量選擇保護(hù)哪一方利益而產(chǎn)生的結(jié)果。對(duì)于本案而言，對(duì)于美國(guó)的DMCA立法而言，對(duì)于Louis L.Stanton，J.而言，其更偏向保護(hù)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的利益。

【參考文獻(xiàn)】

[1] 鞏姍姍.Viacom International Inc.v.YouTube，Inc.案最新判決評(píng)析——以網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商過錯(cuò)判斷標(biāo)準(zhǔn)為視角[J].知識(shí)產(chǎn)權(quán)，2014（01）：88-94.

[2] 王遷.認(rèn)定視頻分享網(wǎng)站侵權(quán)責(zé)任規(guī)則的最新發(fā)展 評(píng)Viacom訴YouTube案二審判決[J].電子知識(shí)產(chǎn)權(quán)，2012（05）：62-67.

作者簡(jiǎn)介：孟丹丹（1991.11-），女，漢族，江蘇徐州人，碩士研究生在讀 ，研究方向：ADR.