宋永強

（730000 蘭州大學法學院 甘肅 蘭州）

1 網(wǎng)約工面臨的法律問題概述

網(wǎng)約工就是通過網(wǎng)絡平臺完成工作，獲取報酬的一類群體，它的特點是靈活性高，且都是通過網(wǎng)絡平臺完成服務。網(wǎng)約工的外延有網(wǎng)約車司機、外賣送餐員、上門服務的美甲師等。隨著時間的推移，網(wǎng)約工的隊伍越來越壯大，由于法律對于網(wǎng)約工沒有明確的規(guī)定，所以網(wǎng)約工的勞動保障問題屢受到勞動關系的阻礙，這個難題將引發(fā)全新的一個社會問題。因此對網(wǎng)約工法律身份的認定是有必要的。

以張某訴A公司為例，A公司運營一款好廚師app，它是國內(nèi)一家專業(yè)的預約廚師上門服務的平臺，張某具有廚師資格，具有掌廚經(jīng)驗。廚師通過網(wǎng)絡平臺為消費者提供上門服務，未簽訂勞動合同，但有合作協(xié)議。A公司在2015年11月2日將張某開除。張某相勞動爭議仲裁機構提出仲裁要求確認勞動關系未能獲得支持。隨后張某又向法院提起訴訟，經(jīng)過一審和二審，最終確認了張某和A公司具有勞動關系。我國目前在網(wǎng)約工法律關系的認定上還存在一些爭議，此案件傾向于將網(wǎng)約工和網(wǎng)絡平臺的關系認定為勞動關系。

在網(wǎng)絡平臺問世之前，《勞動法》在調(diào)節(jié)法律關系上取得了一定的成績?！秳趧雍贤ā穼嵤┖螅瑒趧雍贤暮炗喡拭黠@上升，勞動合同短期化的傾向正在改變，勞動關系趨于穩(wěn)定。但是隨著網(wǎng)絡平臺的問世發(fā)展，傳統(tǒng)的《勞動法》顯現(xiàn)出了一定的滯后性，對于網(wǎng)約工法律身份的認定成了一道難題。網(wǎng)約工存在不少社會問題，沒有五險一金，缺乏維權渠道，沒有明確的法律關系，被動接受處罰。平臺老板不認識工作者，發(fā)生勞動糾紛無處申訴，發(fā)生工傷無處維權，只能自認倒霉。時代進步之快，我們即將從IT時代進入DT時代，日益龐大的數(shù)據(jù)背后是網(wǎng)約工權利保障的法律灰色地帶，這嚴重影響了和諧社會的構建。平臺和網(wǎng)約工之間的關系到底是勞動關系還是勞務關系在理論界和實務界一直被爭論著。在平臺對網(wǎng)約工的管理過程中，存在管理不到位，以罰代替管理的現(xiàn)象時有發(fā)生，有時候平臺為了提高服務質(zhì)量，會通過扣款的方式對網(wǎng)約工進行管理，更有甚者，在發(fā)生事故的時候，本應該由平臺承擔的責任，平臺置之不理，最終這個風險轉(zhuǎn)嫁到了網(wǎng)約工身上。

2 互聯(lián)網(wǎng)時代背景下網(wǎng)約工法律關系的認定

2.1 傳統(tǒng)勞動法的特征

《勞動法》作為社會法的外延之一，具有傾斜保護弱者的特征。社會的進步造成了一定的貧富懸殊，有些人的社會權如受教育權、勞動權得不到社會的保障，《勞動》法具有保護處于弱勢一方的勞動者的作用。傾斜保護的思想貫穿《勞動法》始終，換言之，勞動法“傾斜保護原則”在勞動法律體系中的具有凝聚和統(tǒng)帥功能,在勞動立法中具有依據(jù)和準則功能。勞動法改變傳統(tǒng)民法的某些原則，具體有三個方面：第一，和民法所有權絕對不同的是勞動法并不遵循所有權絕對這原則。勞動法變所有權自由為所有權之社會化。勞動法是社會法外延的一種，而社會法是整合社會資源，從整個社會的整體利益出發(fā)，看中的是公共利益，勞動法也是如此。對勞動者進行傾斜保護是勞動法的指導思想，它不遵循所有權的絕對，如果遵循這個民法原則，那么就會出現(xiàn)產(chǎn)品過剩的時候，物質(zhì)所有者寧愿將產(chǎn)品投入大海來抬高物價也不愿意分給窮人。在社會主義社會，這種行為不應該被允許，從社會利益的角度來看，它不可以適用民法的所有權絕對，而應該是所有權之社會化。第二，勞動法改變了民法契約自由的原則，限制了契約自由。適當?shù)叵拗谱杂傻钠跫s，從保護勞動者的角度是正確的。現(xiàn)代勞動法之所以與以往調(diào)整社會勞動關系的法律不同，其根本原因在于其刻意維護勞動者利益的價值取向。假使勞動法遵循契約自由，那么處于弱勢地位的勞動者為了獲得勞動機會而不得不委曲求全，答應用人單位不合理的要求。對用人單位來說，為了獲得最大的利益、承擔最小的責任，用人單位會簽訂一個合作協(xié)議來代替勞動合同，正如網(wǎng)絡平臺和網(wǎng)約工的協(xié)議一樣。如果這樣，則無法對社會弱者進行權利的保護。第三，勞動法改變了民法過失責任的適用變?yōu)闊o過失責任的適用，這些做法均遵循了對勞動者進行傾斜保護的原則。這也是保障公民社會權，構建社會主義和諧社會所必不可少的。

2.2 網(wǎng)約工與平臺之間定性為勞動關系

現(xiàn)如今，網(wǎng)約工這個社會群體法律身份還存在爭議，從勞動法改變民法原則我們就可以看出，我國對勞動者傾斜保護的政策。為了社會更加和諧，網(wǎng)約工身份之認定也應當認定為勞動關系，這樣才符合傾斜保護勞動者的原則。

網(wǎng)約工是合作伙伴，亦或是內(nèi)部員工？這個問題學術界爭論不已。關于如何認定是否具有勞動關系，首先勞動關系除了有經(jīng)濟關系之外還存在著一定的人身隸屬關系。勞動關系中，勞動者要為用人單位提供勞務，同時還要接受用人單位的人事管理，比如定期上下班打卡、遵守單位紀律服從工作安排等。其次，勞動者只有在給用人單位提供勞動的過程中才能產(chǎn)生，換句話說，勞動過程是產(chǎn)生勞動關系的必要條件，沒有勞動過程便沒有勞動關系。最后，用人單位和勞動者之間的關系具有排他的性質(zhì)。勞動關系只能產(chǎn)生與勞動者與用人單位之間，勞動者不可以背著單位與第三方簽約。在實踐中，平臺為了減輕責任，一般與勞動者簽訂“合作協(xié)議”，以此來逃避簽訂勞動合同。雖然有著協(xié)議的外在表現(xiàn)，但是平臺和勞動者之間的關系究竟是一種合作還是一種勞動關系，并不以當事人對法律關系的主觀認識為標準。以張某訴樂快公司為例，樂快公司有對張某進行管理的行為，具體包括指派、獎懲等行為，張某也餓接受了公司對其的管理行為。這個關系就具有了人身依附性且雙方分別具有勞動者與用人單位的資格，樂快公司有每個月向張某支付勞動報酬的行為。在本質(zhì)上，樂快公司與張某之間的關系具有了勞動關系的特征。網(wǎng)絡平臺給了一些企業(yè)不養(yǎng)人、不擔責提供了機會，這不應該是法律灰色地帶，無論以什么方式提供勞動，只要存在人身管理關系且提供了勞動，就應該認定為勞動關系。

2.3 網(wǎng)約工與平臺之間定性為雇傭關系

有觀點認為，網(wǎng)絡平臺與向?qū)Ψ降年P系不能被認定為勞動關系。網(wǎng)絡平臺為平臺的使用者提供客戶資源，平臺使用者通過使用平臺對平臺進行推廣并且讓出一部分利潤給網(wǎng)絡平臺，這本身是一種合作關系。類似于合伙的一種合作、互利共贏的關系。并且網(wǎng)絡平臺對網(wǎng)約工的管理非常松散，僅僅是起到了一種監(jiān)督的作用，甚至說不上是管理，因為他更多的是一種合作關系，平臺只有和網(wǎng)約工合作才能獲取利潤。再者，網(wǎng)約工不需要去固定的場所上班，不需要打卡，工作時間自由、地點自由，這些都是勞動關系所不具備的特點。如果網(wǎng)約工不接受網(wǎng)絡平臺的管理，有單的時候接單，無單的時候自由安排自己的生活，那么這種關系就不能認定為勞動關系而應該認定為合作關系。

2.4 我的看法

實踐中勞動關系、勞務關系、雇傭關系、承攬關系等很容易混淆。筆者認為，網(wǎng)絡平臺與網(wǎng)約工之間的關系應該認定為勞動關系。從社會保障的角度看，將網(wǎng)約工視為勞動關系中的勞動者更能保障社會權和公共利益，這和勞動法傾斜保護弱者的原則一致并且從長遠的角度來看，這種界定是好的。和德國一樣，中國的勞動和就業(yè)促進也具有特殊的意義。這是因為雙方都人身到，對失業(yè)者的單純管理和失業(yè)保險金的支付，都不足以盡快地實現(xiàn)再就業(yè)。因此從宏觀層面上，將網(wǎng)絡平臺和網(wǎng)約工的關系定位于勞動關系更加符合法理。當網(wǎng)約工想通過網(wǎng)絡平臺進行營利的時候，都會和平臺簽訂協(xié)議，名為協(xié)議，實際上是接受了網(wǎng)絡平臺的管理，因為如果不同意平臺的條款，那么用戶將無法完成注冊并成為網(wǎng)約工，總體來說，兩者之間的管理成分要多于合作成分，從這個角度講，這種關系是勞動關系中的人身依附關系。

3 對保障網(wǎng)約工合法權益的思考

3.1 將網(wǎng)約工納入工會的服務對象

人類技術的進步使得人們之間見面的次數(shù)大大降低，再加上網(wǎng)絡平臺的發(fā)展，網(wǎng)約工之間甚至沒有碰面過，這導致工會所起的作用微乎其微。在市場經(jīng)濟發(fā)達的國家，工會的影響力有著降低的趨勢。因此，工會應該適應時代的發(fā)展，在互聯(lián)網(wǎng)+的環(huán)境下，積極適應，將網(wǎng)約工納入工會的服務對象以便更好地保障網(wǎng)約工合法權益。第一，要對工會的服務形式進行創(chuàng)新，利用網(wǎng)絡這個平臺，對網(wǎng)約工進行服務，向他們解答困惑，提供幫助，提供法律援助等。

3.2 完善互聯(lián)網(wǎng)背景下網(wǎng)約工社會保障制度

就業(yè)崗位有一部分是互聯(lián)網(wǎng)所創(chuàng)造的，比如淘寶和支付寶創(chuàng)造了大量的就業(yè)崗位。這些崗位具有不確定性，因為它是通過網(wǎng)絡平臺構建的，不像實體企業(yè)那樣的穩(wěn)定，并且這個崗位隨時可能會變化消失，不僅如此，網(wǎng)絡平臺的工資福利也處于不穩(wěn)定的狀態(tài)，福利待遇的變化較為頻繁，這給網(wǎng)約工權益帶來了很大的不確定性。今天工作明天就可能面臨失業(yè)的風險，而且對于網(wǎng)約工來說，也沒有失業(yè)險。對于傳統(tǒng)的失態(tài)企業(yè)來說，在民法上有用工責任，工作人員因工作原因造成侵權的，用人單位對外擔責。對于網(wǎng)約工，比如滴滴司機，如果司機載客過程中對顧客造成了人身權的侵害或者財產(chǎn)上的損失，那么侵權責任如何承擔，這也是一個難題。目前我國的社會保障法也沒有對網(wǎng)約工的權益保障作出明確規(guī)定，這使得網(wǎng)約工維權的時候往往沒有可以適用的法律。無雇工的個體工商戶、未在用人單位參加職工基本醫(yī)療保險的非全日制從業(yè)人員以及其他靈活就業(yè)人員可以參加職工基本醫(yī)療保險,由個人按照國家規(guī)定繳納基本醫(yī)療保險費。我國社會保險法雖然有規(guī)定自由職業(yè)者可以參加基本醫(yī)療保險，但實踐中申報手續(xù)繁雜、戶籍限制等原因使這個權利僅僅停留在了紙面上。試想當網(wǎng)約工這個群體面臨年老、生病、工傷等意外而無法勞動時，他的生活將如何保障？又由誰承擔他們的養(yǎng)老、工傷支出？這不僅僅是法律問題，也是一種潛在的社會風險。為了避免此種局面，要完善社會保障制度，尤其是網(wǎng)絡平臺下催生的網(wǎng)約工這個群體。

3.3 制定網(wǎng)約工勞動保護法規(guī)

隨著互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟發(fā)展，網(wǎng)約車司機、快遞員、網(wǎng)約送餐員，網(wǎng)約廚師、保潔工等的出現(xiàn)，給大家的生活帶來許多便利，這些便利提供了大量的就業(yè)崗位。但是這種就業(yè)形態(tài)是一種新型的就業(yè)形態(tài)，在社會保障制度的配套方面，網(wǎng)約工不容樂觀。全國政協(xié)十三屆一次會議上，高小玫專門提出提案，建議加大“互聯(lián)網(wǎng)+”下網(wǎng)約工勞動保障力度。到目前為止，有關網(wǎng)約工的爭議已經(jīng)進入了仲裁和訴訟的模式，通過比較我們發(fā)現(xiàn)，在這些爭議中，他們的訴求大部分集中到了要求確認是否具有勞動關系，社會保險以及爭取得到工傷待遇等。網(wǎng)約工的這些訴求如果缺少制度的保障，那么發(fā)生問題是早晚會出現(xiàn)的狀態(tài)并且這也是造成社會的不穩(wěn)定因素之一。在司法實踐中，有的網(wǎng)約工被歸入傳統(tǒng)的勞動關系中，有的無法歸入傳統(tǒng)的勞動關系中。沒有明確的制度就會出現(xiàn)這種法的適用上的不確定性。因此建議建立對網(wǎng)約工社會保障的配套制度，確定網(wǎng)絡平臺對網(wǎng)約工具有繳納社會保險的義務，明確網(wǎng)約工可以以自由從業(yè)人員的身份參加社會保險的繳費，建立針對于例如網(wǎng)約工之類的自由從業(yè)人員的失業(yè)保險制度。漸漸地構建以網(wǎng)約工群體為主的社會保險法律法規(guī)。保障網(wǎng)約工群體的社會權，這樣的話，就不會出現(xiàn)滴滴司機集體罷工類似事件。

4結論

網(wǎng)約工是通過互聯(lián)網(wǎng)平臺完成業(yè)務，提供服務的一類群體，這類群體是隨著網(wǎng)絡的發(fā)展衍生出的一類群體。網(wǎng)約車司機、保潔阿姨、外賣送餐員、網(wǎng)約美甲師是網(wǎng)約工的外延。網(wǎng)約工的法律身份到底是勞動關系還是雇傭關系歷來是學界爭議之點，本文傾向于是勞動關系。由于法律會隨著社會的發(fā)展展現(xiàn)出一種滯后性，因此網(wǎng)約工這個群體的社會權利往往得不到很好的保障。確認勞動關系、要求繳納保險、獲得工傷待遇的呼聲越來越高，網(wǎng)約工群體利益的保障也成為法律研究的重點。本文針對互聯(lián)網(wǎng)時代背景下網(wǎng)約工群體利益的保障提出一些思考，希望不久的將來網(wǎng)約工法律身份得以確立，權益得以保障。