程婭

引 言

2016年7月5日晚，知名問答平臺“知乎”對外公告了自成立以來的首次訴訟，知乎以“侵害作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播糾紛”為由，起訴微博營銷賬號“知乎大神”?！爸醮笊瘛弊怨娞柦⒅掌?，一直轉(zhuǎn)發(fā)眾多網(wǎng)友在知乎平臺的經(jīng)典問答，知乎多次維權(quán)未被理睬，遂對“知乎大神”提起訴訟。值得一提的是“知乎大神”為微博6級會員，且信用評級為“信用極好”，知乎法務(wù)曾提到：“平臺（知乎）曾多次向微博提出處理侵權(quán)賬號的要求，但卻一直未得到有效處理。微博一度表示暫不接受知乎代表用戶維權(quán)，并且停止根據(jù)知乎官方的舉報來刪除有關(guān)內(nèi)容?！痹诒敬伟讣形⒉┢脚_雖未被起訴，但是一旦被起訴，其是否能夠作為ISP援引避風(fēng)港原則躲避風(fēng)波呢？

追本溯源——本文對ISP的限定

隨著數(shù)字技術(shù)和信息網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展，“ISP”成為知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域炙手可熱的術(shù)語之一。國內(nèi)一般認(rèn)為ISP是“Internet Service Providers”的縮寫，中文譯為“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商”。但是“ISP”作為法律移植的結(jié)果，對于其真正含義國內(nèi)外立法各異，學(xué)者們的見解也各有千秋。所以，在研究ISP的義務(wù)之前，我們有必要對ISP的含義進(jìn)行限定和分析。

美國最初對ISP的限定。雖然國內(nèi)一般認(rèn)為ISP是“Internet Service Providers”的縮寫，但是在美國“ISP”最初指代更多的是“Interactive sevice providers”，即在美國CDA（《通信規(guī)范法》，1996年）第230節(jié)中規(guī)定的“交互式服務(wù)提供商”，其早期含義是“網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)商”——僅為用戶提供網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)。隨著信息網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展，ISP的服務(wù)范圍逐步擴展到了其他領(lǐng)域。在司法實踐的發(fā)展過程中，美國法院最終判定ISP的標(biāo)準(zhǔn)：任何服務(wù)商只要為源于第三方當(dāng)事人的信息傳播和交流提供技術(shù)服務(wù)，且自身并不發(fā)表任何內(nèi)容，即屬于ISP。綜上所述，其實美國最初的交互式服務(wù)提供商就是現(xiàn)在所稱的網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)商（Internet Intermediaries）。

國內(nèi)有關(guān)ISP的界定。我國知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)界通常所說的“Internet Service Providers”（ISP）源于《數(shù)字千年版權(quán)法》（簡稱DMCA，1998年）第512條規(guī)定的“服務(wù)提供商”（Service Providers）。即在使用者規(guī)定的點與點之間為其選擇的材料的在線數(shù)字通信提供傳輸、路由或者鏈接服務(wù)而不改變所收發(fā)材料內(nèi)容的實體，或者是在線服務(wù)或者網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)的提供商或者網(wǎng)絡(luò)設(shè)施的運營商。我國目前多部法律雖然均已提到網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者這一概念，但對其含義卻并未做出統(tǒng)一界定。學(xué)術(shù)界對ISP的界定基本上分為廣義和狹義兩種說法，廣義說泛指一切提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的個體和組織，狹義說僅指網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)者。

本文對ISP的限定。由于我國立法對ISP并沒有統(tǒng)一的界定，因而導(dǎo)致了司法實踐中對這一概念法律適用上的混亂。基于各界對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者認(rèn)識不統(tǒng)一，所以很難從主體特征上賦予其應(yīng)有的義務(wù)。本文著重于對ISP義務(wù)的研究，所以在對ISP進(jìn)行限定時也從義務(wù)承擔(dān)的角度切入。從應(yīng)盡的義務(wù)來講，ISP就是指在其提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)時，網(wǎng)絡(luò)用戶能夠運用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供的便利，獲得實施侵犯他人著作權(quán)的可能和機會的運營商。所以在此限定下，結(jié)合上述案例，本文認(rèn)為微博屬于能夠給用戶提供侵犯他人著作權(quán)可能的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商。

衡短論長——國內(nèi)外對避風(fēng)港規(guī)則下ISP義務(wù)規(guī)定

我國的避風(fēng)港規(guī)則及其限制。

第一，避風(fēng)港規(guī)則規(guī)定的義務(wù)。網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)的進(jìn)步使得作品的傳播不再局限于傳統(tǒng)的出版方式，為進(jìn)一步適應(yīng)時代的發(fā)展，最高人民法院在2000年公布的《最高人民法院關(guān)于審理涉及計算機網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》中首先引入了避風(fēng)港規(guī)則，在隨后頒布的《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》（以下簡稱《條例》）和《侵權(quán)責(zé)任法》中也有進(jìn)一步規(guī)定。簡而言之，避風(fēng)港規(guī)則就是“通知+刪除”規(guī)則，“通知”作為被侵權(quán)人的權(quán)利，是指發(fā)現(xiàn)被侵犯時，有權(quán)決定是否通知ISP，而“刪除”則屬于ISP的義務(wù)，即在接收到被侵權(quán)的通知后應(yīng)刪除侵權(quán)內(nèi)容。但是，法律只對著作權(quán)人“通知”的形式做了規(guī)定，對于ISP接受這一通知的方法和途徑卻未作限制，這是對ISP履行義務(wù)途徑的立法缺失。

第二，紅旗規(guī)則的限制。作為避風(fēng)港原則的例外，紅旗規(guī)則更側(cè)重于版權(quán)人的利益保護(hù)，即當(dāng)他人實施侵權(quán)的行為已像紅旗一樣飄揚時，ISP仍然不履行其刪除義務(wù)就應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。紅旗原則作為避風(fēng)港規(guī)則的限制本應(yīng)更好地維護(hù)著作權(quán)人的利益，但從現(xiàn)行規(guī)定來看，立法對于紅旗原則的內(nèi)容規(guī)定卻太過松散，其中有關(guān)ISP的主觀“明知”“應(yīng)知”的判斷標(biāo)準(zhǔn)，都必須依賴法官的自由裁量。作為對避風(fēng)港規(guī)則的限制，紅旗原則本應(yīng)起到束縛的作用，但其適用竟也如此寬泛，所以ISP義務(wù)的缺失就不言而喻了，正所謂繩之不緊，何以控之？

國外有關(guān)規(guī)定。美國1988年頒布的《數(shù)字千年版權(quán)法》（以下簡稱DMCA）第512條確立了避風(fēng)港規(guī)則，規(guī)定了4種ISP的免責(zé)情形，分別是傳輸通道、系統(tǒng)緩存、空間存儲和信息檢索。此后這項先進(jìn)的立法經(jīng)驗被各國借鑒，我國避風(fēng)港規(guī)則也是來源于此。德國在1997年頒布的《多媒體法》中規(guī)定了接入服務(wù)提供商知情后有防止侵害進(jìn)一步擴大的義務(wù)，這種對避風(fēng)港規(guī)則下ISP義務(wù)的限制，是對著作權(quán)人利益的充分保護(hù)。但是歐盟在《2000年電子商務(wù)指令》中對ISP“入港”的有關(guān)規(guī)定則太過寬泛，雖然這種寬厚的政策使歐盟信息產(chǎn)業(yè)得以迅猛發(fā)展，但存在太過忽略著作權(quán)人利益之嫌。美國在后來的Playboy Enterprises. Inc V. Frena（花花公子訴弗雷納）和Napster（納普斯特）等案的司法判例中也進(jìn)一步明確了ISP的義務(wù)，這便于他們衡量自己的行為對當(dāng)事人造成的損害，而我國的避風(fēng)港規(guī)則中對ISP的義務(wù)僅規(guī)定“刪除”這一含糊而又難以確定的字眼，顯然是對ISP義務(wù)立法研究上的缺失。

攻瑕索垢——避風(fēng)港規(guī)則下ISP的義務(wù)缺失

我國引入避風(fēng)港規(guī)則的根本目的在于不讓ISP輕易承擔(dān)過重的義務(wù)，從而促進(jìn)網(wǎng)絡(luò)信息產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展。但是，這一目的卻成了ISP逃脫責(zé)任的港灣，根源就在于立法對其義務(wù)規(guī)定不夠明確，致使避風(fēng)港規(guī)則成了他們真正的“避風(fēng)港灣”。

首先是實體上的義務(wù)缺失。在避風(fēng)港規(guī)則保護(hù)下，ISP僅需要承擔(dān)刪除義務(wù)，對其他具體的監(jiān)控、審查等義務(wù)立法上均無規(guī)定，這些義務(wù)的缺失不僅使網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在實踐中忽視自己的責(zé)任，而且也造成了司法判定中的混亂。實體性義務(wù)的缺失在一定程度上賦予了ISP極大的自由空間，也加劇了他們繼續(xù)采取“鴕鳥政策”和“繼續(xù)裝瞎”行為侵犯著作權(quán)人網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的可能性。其次是程序上的義務(wù)缺失。避風(fēng)港規(guī)則下ISP所需承擔(dān)的最重要的義務(wù)就是在收到權(quán)利人的通知之后立即刪除的義務(wù)，但是就連目前我國網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)法保護(hù)最為系統(tǒng)的《條例》對“立即刪除”中這一“立即”表述也不夠具體細(xì)則。在2012年修訂的《著作權(quán)法》中雖然涉及了“通知”和“刪除”的簡單程序，但是其目的還是著重于為ISP提供避風(fēng)港規(guī)則保護(hù)，并且該規(guī)定也只是簡單提及，并沒有作出具體的程序規(guī)定。其實在實踐中，很多網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商都會像微博平臺一樣，即使收到了知乎發(fā)出的通知，也會拖著不刪，或者找各種理由來拒絕承擔(dān)未及時刪除的責(zé)任，但是司法部門又很難運用法律追究其責(zé)任，所以立法的模糊是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商逃避義務(wù)的根源所在。

在知乎維權(quán)之路上，微博平臺對責(zé)任的承擔(dān)并不積極，屢次拒絕刪除公眾號的侵權(quán)內(nèi)容，如果被起訴者是微博平臺，它必會適用避風(fēng)港規(guī)則來逃避責(zé)任。避風(fēng)港原則作為平衡各方利益的基本準(zhǔn)則，它不應(yīng)該成為ISP逃避責(zé)任的“擋箭牌”。當(dāng)然，避風(fēng)港規(guī)則在我國版權(quán)制度中仍然有著不可替代的作用，但是我們應(yīng)該積極找尋其不足之處，查缺補漏，以期更好地保護(hù)各方主體的利益?？傊?，鑒于中美兩國“避風(fēng)港規(guī)則”在法律基礎(chǔ)方面的巨大差異，我們不能望文生義地去理解“避風(fēng)港”規(guī)則，要想實現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)世界的利益平衡，就要在充分保護(hù)著作權(quán)的基礎(chǔ)上，促進(jìn)網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展。

與時俱進(jìn)——限定ISP義務(wù)時應(yīng)考量的因素和建議

著作權(quán)制度的任務(wù)就是在保護(hù)作者權(quán)利時，滿足公眾對文化的需求，在平衡各方的基礎(chǔ)上促進(jìn)知識的傳播和發(fā)展。ISP作為網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)環(huán)境下的重要組成部分，必然要遵循著作權(quán)制度發(fā)展的需要。所以在研究ISP義務(wù)時，我們必須要綜合考量各方利益，在不斷變化的利益格局中探索新的利益均衡機制。

限定ISP義務(wù)時應(yīng)考量的因素。

首先需要考量的主體是著作權(quán)人。本文所稱的著作權(quán)人是指作者和鄰接權(quán)人。在網(wǎng)絡(luò)時代背景下，對其作品的傳播，著作權(quán)人內(nèi)心是矛盾的。一方面，著作權(quán)人想要通過信息技術(shù)的傳播讓更多的人賞鑒自己的作品，從經(jīng)濟利益學(xué)的角度而言，著作權(quán)人的財產(chǎn)權(quán)利需要通過作品的廣泛傳播來實現(xiàn)。另一方面，著作權(quán)人也在擔(dān)心自己勞神費力完成的作品，不但不能為其帶來經(jīng)濟利益，反而成為他人牟利的工具，長此以往著作權(quán)人創(chuàng)作作品的動力必然會備受打擊。所以，從著作權(quán)人的利益出發(fā)，我們必須要嚴(yán)格控制網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的權(quán)利義務(wù)。

其次是社會公眾。就這一主體而言，他們作為網(wǎng)絡(luò)用戶雖然可以低成本的獲取所需的信息，但實際上關(guān)于信息的質(zhì)量有時并不盡如人意。因為在避風(fēng)港規(guī)則轉(zhuǎn)化為對著作權(quán)人的“逼瘋港”時，他們往往已經(jīng)被迫采用了私力救濟，即把他們認(rèn)為有價值的作品通過其他途徑充分利用后才會考慮投入網(wǎng)絡(luò)通道，這樣就會使網(wǎng)絡(luò)空間中的海量信息變成舊信息，甚至是垃圾信息。所以，為更好地滿足公眾對知識信息的需求，立法須完善ISP在網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)中的各項義務(wù)。

最后是ISP的動機和利益。本文認(rèn)為ISP之所以趨之若鶩地為公眾提供信息平臺，根本原因就是能通過這種方式增加平臺的用戶和點擊率，同時進(jìn)一步利用注意力經(jīng)濟法則，吸引各大廣告商，從而獲取經(jīng)濟利益。知乎在維權(quán)之路上，微博平臺對其投訴的態(tài)度并不積極，其中緣由應(yīng)該也在于此。當(dāng)然，在限定ISP義務(wù)時，也要考慮其作為網(wǎng)絡(luò)時代的重要組成部分的主體地位，堅持權(quán)利和義務(wù)相結(jié)合的原則，不能過分加重其義務(wù)。

限定ISP義務(wù)的建議。

第一，明示義務(wù)?！稐l例》第二十二條規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)“明確標(biāo)示該信息存儲空間是為服務(wù)對象所提供，并公開網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的名稱、聯(lián)系人、網(wǎng)絡(luò)地址”。但筆者認(rèn)為此條款只規(guī)定了明示義務(wù)的一個方面，其最重要的一點應(yīng)該是明示著作權(quán)人的維權(quán)渠道。避風(fēng)港規(guī)則規(guī)定了“通知+刪除”，立法對著作權(quán)人通知的形式也做了明確規(guī)定，但是對于ISP所應(yīng)提供的通知接收的方法和途徑卻無任何規(guī)定，這種義務(wù)規(guī)定的缺失顯然是不對等的。在知乎案中，眾多網(wǎng)友委托知乎平臺維權(quán)的一個重要原因就在于：著作權(quán)人勢單力薄，與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者相比力量懸殊，著作權(quán)人投訴無門。所以，為更好地維護(hù)著作權(quán)人的利益，立法應(yīng)當(dāng)完善ISP的明示義務(wù)。

第二，即時履行刪除義務(wù)。避風(fēng)港規(guī)則對“立即”刪除的時間參數(shù)并沒有明確的界定，在實踐中一般出現(xiàn)以下兩種情況：一是在權(quán)利人發(fā)出的通知上標(biāo)明日期前刪除；二是在公證處做出公證之前刪除。但是上述情況究其根本都不具備法定依據(jù)，容易給ISP的侵權(quán)留下可乘之機。所以鑒于“立即”不是一個具有直接指引性的詞匯，筆者認(rèn)為在立法中應(yīng)當(dāng)明確ISP履行此義務(wù)的時間參數(shù)。當(dāng)然，在確定參數(shù)時也不能一概而論，我們可以依據(jù)通知書中的侵權(quán)內(nèi)容、確定侵權(quán)與否的難易程度以及不同的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)類型進(jìn)行不同的參數(shù)設(shè)定。

第三，監(jiān)控、審查義務(wù)。關(guān)于ISP是否應(yīng)當(dāng)對用戶進(jìn)行監(jiān)控和審查，學(xué)術(shù)界頗有爭議，反對一方的觀點通常認(rèn)為：提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)不一定會侵犯著作權(quán)，所以不能對可能侵犯的行為進(jìn)行干預(yù)，同時要求ISP進(jìn)行審查太過加重他們的負(fù)擔(dān)，并且監(jiān)控和審查也有可能會侵犯網(wǎng)絡(luò)用戶的隱私權(quán)。但是筆者認(rèn)為讓ISP承擔(dān)監(jiān)控、審查義務(wù)是必要的，并且也不是過重的負(fù)擔(dān)。首先，ISP需要監(jiān)控審查的主體是曾經(jīng)有過侵犯他人網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)行為的“慣犯”。因為對全部用戶進(jìn)行審查是不現(xiàn)實的，并且也存在浪費資源的可能，但對這類“慣犯”主體的審查卻是必要的，也是可行的。其次，審查的內(nèi)容是依據(jù)生活準(zhǔn)則明顯能夠判定的，例如聲名遠(yuǎn)播的電影、電視、名人著作等。因為對于此類作品，著作權(quán)人除非是出于特殊目的，否則一般不會輕易上傳給公眾免費共享，所以，賦予ISP必要的審查、監(jiān)控義務(wù)也是合理考量的所在。

（作者單位：河南科技大學(xué)）