楊可欣

【摘 要】隨著近年游戲產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，游戲名稱的商標(biāo)侵權(quán)案件層出不窮。但是，由于我國《商標(biāo)法》未對商標(biāo)性使用的構(gòu)成要件予以明確，學(xué)界和實務(wù)屆對此均存爭議。文章以“穿越火線”商標(biāo)侵權(quán)案為出發(fā)點，認為應(yīng)當(dāng)依據(jù)主觀惡意與客觀上是否突出使用商標(biāo)，并最終起到識別來源的作用，作為認定商標(biāo)性使用的標(biāo)準(zhǔn)。

【關(guān)鍵詞】商標(biāo)性使用；混淆可能性；商標(biāo)侵權(quán)

【中圖分類號】D923.43 【文獻標(biāo)識碼】A 【文章編號】1674-0688（2018）03-0162-02

1 案情介紹

原告騰訊計算機公司（簡稱騰訊）是“穿越火線”系列注冊商標(biāo)權(quán)人。被告泰金聯(lián)公司開發(fā)了名為《全民逆戰(zhàn)之穿越生死線》的手機游戲，并在游戲開啟界面、游戲的推廣宣傳等過程中使用了《全民逆戰(zhàn)之穿越生死線》名稱。騰訊主張?zhí)┙鹇?lián)公司的行為侵犯了騰訊享有的注冊商標(biāo)專用權(quán)。2017年8月，北京市知識產(chǎn)權(quán)法院對該案做出二審判決，認定泰金聯(lián)公司并未侵犯騰訊科技公司享有的注冊商標(biāo)專用權(quán)。本案兩審均以泰金聯(lián)公司未侵權(quán)告終，但是法院判決理由卻存在天壤之別。一審法院認為，泰金聯(lián)公司對《全民逆戰(zhàn)之穿越生死線》名稱構(gòu)成對上述文字的商標(biāo)性使用。但是，由于涉案名稱與騰訊公司享有的注冊商標(biāo)不構(gòu)成近似，不會造成相關(guān)公眾混淆，因此未認定侵權(quán)。而二審法院認為，泰金聯(lián)公司對《全民逆戰(zhàn)之穿越生死線》的使用不構(gòu)成屬于商標(biāo)性使用，因此當(dāng)然不構(gòu)成侵權(quán)。

事實上，這并非騰訊公司第一次就“穿越火線”提起商標(biāo)侵權(quán)訴訟，早在2015年3月，騰訊科技與騰訊計算機公司就曾起訴中科奧公司與小奧公司，認為被告在網(wǎng)站上宣傳手游《穿越火線2（反恐精英版）》，并通過國內(nèi)各主流手機應(yīng)用平臺大肆推廣和提供涉案游戲的下載的行為，侵害了騰訊享有的“穿越火線”注冊商標(biāo)專用權(quán)[簡稱《穿越火線2（反恐精英版）》案]。然而，該案兩審法院均認定被告的行為構(gòu)成商標(biāo)性使用，因此構(gòu)成侵權(quán)。

我國對于游戲名稱的商標(biāo)侵權(quán)，司法實踐中的做法并不統(tǒng)一難以為后續(xù)案件提供有價值的指導(dǎo)。這種情況根本上是由于顯著性是商標(biāo)能夠標(biāo)示企業(yè)商品或服務(wù)出處使之區(qū)別于其他商品或者服務(wù)來源的核心，是商標(biāo)保護的“靈魂”與商標(biāo)法正常運行的“樞紐”。而游戲名稱作為一種特殊的商標(biāo)載體，出于對游戲內(nèi)容宣傳使玩家能夠了解游戲內(nèi)容的目的，以及出于名稱長度的限制，通常具有較高的描述性，所以顯著性不足。下文將主要從商標(biāo)的第一含義和第二含義出發(fā)，討論游戲名稱的顯著性，以及將其注冊為商標(biāo)后如何判斷商標(biāo)性使用，進而認定侵權(quán)。

2 商標(biāo)的第一含義與第二含義

按照顯著性強弱的不同，商標(biāo)在理論上可以分為4種：？譹？訛臆造商標(biāo)（fanciful mark）；？譺？訛任意商標(biāo)（arbitrary mark）；？譻？訛暗示商標(biāo)（suggestive mark）；？譼？訛描述性商標(biāo)（descriptive mark）。我國商標(biāo)法規(guī)定，“僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點的”不得作為商標(biāo)注冊。這一規(guī)定是出于對公共利益的考量，因為如果對僅具有描述性的商標(biāo)授予商標(biāo)專用權(quán)，將影響其他公眾在對相關(guān)商品和服務(wù)進行必要的描述時對該詞匯的使用，將大大限制商品貿(mào)易的發(fā)展。對于整體固有顯著性不強的商標(biāo)，由于相關(guān)公眾在看到該商標(biāo)時并不能直接認清商品或服務(wù)的來源，只有在經(jīng)過一段時間的使用后，人們才有可能認清該商標(biāo)所指向的商品或服務(wù)提供者，即獲得了區(qū)別于其“第一含義”（Primary Meaning）的“第二含義”（Secondary Meaning），這便是商標(biāo)獲得的顯著性。

商標(biāo)法的立法目的在于防止消費者對商品或服務(wù)來源產(chǎn)生混淆及保護商標(biāo)權(quán)人的聲譽，而并非讓商標(biāo)權(quán)人通過商標(biāo)來壟斷產(chǎn)品或服務(wù)市場。對于固有顯著性不強的商標(biāo)，只有他人使用了商標(biāo)的第二含義，才能構(gòu)成商標(biāo)性使用，也進而有可能構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。就本案騰訊公司享有的商標(biāo)權(quán)而言，其不能干涉他人對于涉案商標(biāo)第一含義的使用，即他人若出于描述游戲內(nèi)容的目的使用了“逆戰(zhàn)”或“穿越火線”的文字，并非意在指示商品來源，則不能夠禁止他人的使用，這是對于注冊商標(biāo)權(quán)人權(quán)利做出的合理的限制。

3 泰金聯(lián)公司對涉案商標(biāo)屬于描述性使用

判斷泰金聯(lián)公司的被控侵權(quán)行為是侵權(quán)行為還是合理使用，關(guān)鍵在于其對涉案標(biāo)識的使用是描述性使用還是商標(biāo)性使用。大多數(shù)國家都對于描述性合理使用做出了規(guī)定：我國商標(biāo)法認為，對描述性商標(biāo)的“正當(dāng)”使用不構(gòu)成侵權(quán)；英國商標(biāo)法要求這種合理使用必須“遵循了工商事務(wù)中的誠信原則”；而美國的《蘭哈姆法》則將其描述為“正當(dāng)?shù)恼\實的使用”。與之對應(yīng)，“商標(biāo)性使用”是指將商標(biāo)用于商品、商品包裝及商品交易文書上，或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽及其他商業(yè)活動中，用于識別商品來源的行為。

在司法實踐中，法院主要根據(jù)對涉案商標(biāo)的使用是否能夠起到識別商品來源的作用來判定該使用是否構(gòu)成商標(biāo)性使用。美國是最早提出描述性商標(biāo)使用抗辯的國家之一，其在長期以來的司法實踐中發(fā)展出了一套比較完備的判斷描述性商標(biāo)使用抗辯的方法，因此對于我國具有一定的借鑒意義?！短m哈姆法》規(guī)定，援引描述性商標(biāo)使用的抗辯需要滿足3個條件，即商標(biāo)本身被認定為“第二含義”商標(biāo)，使用人是主觀上出于善意，以及該商標(biāo)的使用方式客觀上不至于造成相關(guān)公眾混淆。在1983年的“Fish-fri”案中，原告Zatarians公司是美國“Fish-Fri”商標(biāo)的權(quán)利人，注冊在國際分類第30類，并將其用于油炸食品的面粉上。被告Oak Grove Smokehouse公司在其炸魚粉產(chǎn)品的包裝袋上使用了“Fish Fri”一詞。原告以構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)和不正當(dāng)競爭為由，向美國聯(lián)邦地方法院提起訴訟。法院認為，可以通過被告是否采取了措施對商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)加以區(qū)分來判斷其是否具有制造混淆的意圖，比如是否采取了與競爭對手有區(qū)別的包裝、標(biāo)志及商業(yè)外觀用以判斷被訴侵權(quán)人主觀上是否滿足描述性使用的善意條件，從而最終做出被告善意使用的未侵權(quán)判決。

我國法院在認定是否構(gòu)成描述性使用時，實際上也采用了使用者主觀上是否為善意；使用者在客觀上是否對涉案商標(biāo)突出使用，是否可能構(gòu)成消費者混淆。在“重慶市白市驛板鴨廠”一案中，重慶白市驛板鴨食品有限責(zé)任公司起訴重慶市玉炳腌臘食品有限責(zé)任公司使用其注冊商標(biāo)“白市驛”，二審法院在認定被訴侵權(quán)行為時就指出，由于被告在突出使用“白市驛”3個字的同時，注明了長江商標(biāo)、廠名與廠址，表明其并無利用原告“白市驛”商標(biāo)指代商品來源的意圖，因此未構(gòu)成侵權(quán)。

《商標(biāo)法》第五十七條第二款規(guī)定，未經(jīng)商標(biāo)注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)近似的商標(biāo)，或者在類似商品上使用與其注冊商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)，容易導(dǎo)致混淆的，構(gòu)成侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)。實踐中判斷游戲注冊商標(biāo)的使用是否構(gòu)成商標(biāo)性使用時，應(yīng)當(dāng)考慮該商標(biāo)使用人是否意在混淆一般消費者對游戲來源的認知，以及是否對注冊商標(biāo)進行了突出使用，可能導(dǎo)致公眾混淆作出判斷。本案中，考慮到構(gòu)成突出使用的“逆戰(zhàn)”二字為射擊游戲中的常用字，本身顯著性較低，將該商標(biāo)名稱用于射擊類游戲?qū)儆诿枋鲂陨虡?biāo)。而且，泰金聯(lián)公司使用的《全民逆戰(zhàn)之穿越生死線》商標(biāo)與騰訊公司文字與圖形相結(jié)合的“逆戰(zhàn)”商標(biāo)存在很大差距，泰金聯(lián)公司對“逆戰(zhàn)”二字的使用并不構(gòu)成突出使用。與此同時，騰訊公司的“穿越火線”商標(biāo)是由“Crossfire”的英文翻譯演變而來的，其在游戲下載界面采用了中英文相結(jié)合的“穿越火線Crossfire”的標(biāo)注方式。考慮到騰訊公司與泰金聯(lián)公司的商標(biāo)分別使用在手機游戲和電腦游戲中，且二者的游戲畫面和風(fēng)格存在很大差距，泰金聯(lián)公司對《全民逆戰(zhàn)之穿越生死線》標(biāo)題的使用，只是以一種正當(dāng)、合理的目的使用標(biāo)題中的文字，以描述自己產(chǎn)品或服務(wù)的特性，使用的是“逆戰(zhàn)”文字的第一含義，該行為不會構(gòu)成商標(biāo)性使用。

4 結(jié)論

游戲名稱注冊商標(biāo)由于描述了游戲的內(nèi)容、主體、對象和思想等，屬于描述性商標(biāo)，商標(biāo)權(quán)人無權(quán)禁止他人對于第一含義的使用。為了避免沖突性判決的發(fā)生，商標(biāo)使用人申請注冊商標(biāo)時應(yīng)更多地選擇顯著性較強的“臆造商標(biāo)”和“任意商標(biāo)”。商標(biāo)注冊機構(gòu)在賦予注冊商標(biāo)權(quán)保護時，應(yīng)更多地考慮申請注冊的商標(biāo)是否具有較高的顯著性，足以區(qū)分商標(biāo)權(quán)人與其他商品或服務(wù)提供者的產(chǎn)品或服務(wù)。司法機關(guān)在判定游戲名稱的商標(biāo)侵權(quán)問題時，應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一判決思路，先認定商標(biāo)顯著性，對于描述性商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)區(qū)分案件事實中對于第一含義和第二含義的使用，從而認定爭議行為是否構(gòu)成商標(biāo)性使用，進而判斷商標(biāo)侵權(quán)。

參 考 文 獻

[1]馬曉燕，史燦方.商標(biāo)“第二含義”的文義解釋——兼評《商標(biāo)法》第11條[J].學(xué)海，2009（6）.

[2]孔祥俊.WTO知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定及其在國內(nèi)運用[M].北京：法律出版社，2002：152.

[3]王遷.知識產(chǎn)權(quán)法教程[M].第5版.北京：中國人民大學(xué)出版社，2011：484.

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[責(zé)任編輯：陳澤琦]