武良軍

摘要：在當前我國的刑法理論和刑事司法實務(wù)中，刑法解釋的任意性難題和多義化難題已然越來越突出，這不僅嚴重影響了我國民眾對刑事司法的信任，同時也制約了我國刑法學的進一步發(fā)展。導致目前刑法解釋理論難以克服任意性與多義化難題的理論癥結(jié)，一方面是因為它們未能準確區(qū)分法的“發(fā)現(xiàn)”與“證立”是兩個不同的過程，另一方面則是由于它們都屬于一種“獨白式理解”。要想緩解或克服刑法解釋的任意性與多義化難題，需要某種方法論上的覺醒，亦即實現(xiàn)從“發(fā)現(xiàn)”到“證立”的轉(zhuǎn)換以及由“獨白式理解”到“溝通式理解”的轉(zhuǎn)變。法律論證理論無疑為這種刑法方法論的覺醒提供了一條可能的進路，這就要求將刑事司法裁決理論的重心，從傳統(tǒng)對刑法文本規(guī)范的解釋轉(zhuǎn)移到對刑法裁判規(guī)范的理性證成上。

關(guān)鍵詞：文本規(guī)范 裁判規(guī)范 刑法解釋 法律論證

盡管貝卡利亞早在《論犯罪與刑罰》中一再告誡我們，“刑事法官根本沒有解釋刑事法律的權(quán)利”，“法律的精神需要‘探詢，再沒有比這更危險的公理了。采納這一公理，等于放棄了堤壩，讓位于洶涌的歧見”。然而，這個時代似乎已不再有人相信這一點。無論法律制定得多么周詳，終究只是一套行諸于文字并由概念和規(guī)則交織復合而成的邏輯系統(tǒng)，龐雜的社會事實不可能與之天然吻合，所以，當法律規(guī)范與案件事實產(chǎn)生裂縫或發(fā)生抵牾時，我們必須借助“解釋”去彌合和消解二者的裂縫與沖突，也就是將“紙面上的法律”變成“現(xiàn)實生活中的法律”。應(yīng)當說，解釋學已然成為目前法律學者最主要的知識范式之一，諸多法律理論的建構(gòu)也圍繞著解釋的概念而展開。雖然由于受到對罪刑法定原則機械性理解的影響，解釋學在現(xiàn)代刑法學中占據(jù)主導地位，相較于其他部門法學科來說顯得更加艱辛與曲折。目前刑法解釋學論者已然基本認同：當發(fā)現(xiàn)抽象的刑法規(guī)范與復雜的生活事實不能直接相對應(yīng)時，應(yīng)當努力通過解釋使抽象的法律與鮮活的事實相對應(yīng)，而不是一味地去批判現(xiàn)行刑法。

一、問題的提出：疑難案件中刑法解釋的難題

或許正是基于以上認同，我國刑法學從上世紀末開始漸漸完成從批判現(xiàn)行刑事立法到以解釋現(xiàn)行刑法為中心的成功轉(zhuǎn)型。學界普遍認為，法官不應(yīng)該如孟德斯鳩所認為的那樣，只是“宣讀法律文字的喉舌”或是一個毫無意志的存在物，法官應(yīng)積極根據(jù)現(xiàn)有刑法規(guī)范來裁斷案件。當面對事實與規(guī)范相適應(yīng)的常規(guī)案件時，法官只需要將案件事實歸攝于現(xiàn)有規(guī)范即可，但在面對案件事實與規(guī)范無法直接相適應(yīng)的非常規(guī)案件（疑難案件）的時候，法官在對案件作出裁斷之前，必須先根據(jù)立法者原意或法律原意對制定法中相關(guān)規(guī)范進行解釋。

然而，無論是追尋立法者原意（主觀解釋），還是探求法律原意（客觀解釋），都依賴于解釋主體主觀的價值判斷，亦即“解釋者將自己對法律文本意思的理解通過某種方式展示出來”。尤其是在法律詮釋學影響下，解釋主體在對法律文本進行解讀時，更加突出強調(diào)解釋主體的個人“理解”，由此不斷加劇了解釋的不確定性。這種不確定性目前在刑法解釋中反映為兩個解釋性難題：一是任意性難題，即由于解釋時過于強調(diào)解釋者個體的意思從而易突破文本規(guī)范的限制，導致解釋有違罪刑法定原則；二是多義化難題，即盡管解釋結(jié)論都處于文本規(guī)范的可能文義之內(nèi)，但由于文本規(guī)范本身的抽象性，因解釋者的主觀判斷不同，不同解釋者的解釋結(jié)論常存不一致，亦即，對同一案件存在多解的情形。客觀地說，這兩個難題在德日刑法學中亦有所表征，其司法實務(wù)部門也時有怨念之詞。但與之相比，這兩個難題在我國刑法理論和司法實務(wù)中呈現(xiàn)得尤為突出，已然嚴重影響我國公眾對刑事司法的信任，也制約了我國刑法理論的進一步發(fā)展。

（一）刑法解釋的任意性難題

與西方法學整體發(fā)展進程相比，我國法學顯然較早看到，嚴格法治理論的機械性與僵化性所造成不能及時適應(yīng)急速變遷社會的弊端。學界與實務(wù)界在解釋觀上紛紛開始轉(zhuǎn)向。刑法解釋學也不例外，不僅實質(zhì)解釋論成為了當前解釋的主流，客觀解釋論也已在解釋目標上占據(jù)支配地位，刑法文本被解釋學者賦予了極大的生命力。應(yīng)當說，這種轉(zhuǎn)向有效規(guī)制了我國轉(zhuǎn)型時期出現(xiàn)的大量犯罪。但我們必須看到，理論和實踐中的刑法解釋，又從一個極端到了另一個極端。那就是，人們在解釋時不自覺地淡化了刑法文本規(guī)范的限制，從而導致違反罪刑法定原則進行類推的現(xiàn)象頻現(xiàn)。

從最高人民法院和最高人民檢察院頒布的一系列司法解釋來看，突破刑法文本規(guī)范限制的類推解釋并不少見。例如，2014年兩高頒發(fā)的《關(guān)于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》第6條第2款規(guī)定，“醫(yī)療機構(gòu)、醫(yī)療機構(gòu)工作人員明知是假藥、劣藥而有償提供給他人使用，或者為出售而購買、儲存的行為，應(yīng)當認定為刑法第一百四十一條、第一百四十二條規(guī)定的‘銷售”。雖然當醫(yī)療機構(gòu)、醫(yī)療機構(gòu)工作人員明知是假藥、劣藥而有償提供給他人使用，可以認定為“銷售”；但對“為出售而購買、儲存”的行為也評價為“銷售”，明顯超出了文本的可能文義。事實上，類似的司法解釋規(guī)定還有很多。如在關(guān)于交通肇事中乘車人等人指使肇事者逃逸的司法解釋中，在將對變造、倒賣變造郵票數(shù)額較大的以偽造、倒賣偽造的有價票證罪論處的司法解釋中，以及在將“通過信息網(wǎng)絡(luò)有償提供刪除信息服務(wù)，或者明知是虛假信息，通過信息網(wǎng)絡(luò)有償提供發(fā)布信息等服務(wù)，擾亂市場秩序”的行為認定為非法經(jīng)營的司法解釋中，都存在突破刑法文本規(guī)范的限制而有類推的嫌疑。

司法實踐中解釋任意性最典型的個案，系屬肖永靈投放虛假炭疽桿菌案。上海市第二中級人民法院審理后認為，肖永靈向政府、新聞單位投寄裝有虛假炭疽桿菌信件，已然危害到了公共安全，其行為構(gòu)成以危險方法危害公共安全罪。但問題是：一方面，肖永靈所投寄的是“虛假”的炭疽桿菌，并不是真正的毒害性、放射性、傳染病病原體等物質(zhì)，不可能危害到公共安全；另一方面，即使退一步認為肖永靈的行為已經(jīng)對社會公共安全造成了某種恐慌，但它仍然不是與《刑法》第114條規(guī)定的放火、決水、爆炸等相當?shù)男袨?。所以，法院將肖永靈“投寄虛假的炭疽桿菌”的行為認定為以危險方法危害公共安全的行為，已然突破了刑法文本規(guī)范的限制，是一種明顯違反罪刑法定原則的類推解釋。

在學理上逸脫刑法文本而有類推之嫌的情形也不罕見。例如，在是否可將有軍警身份的人員顯示軍警身份進行搶劫的情形，解釋為《刑法》第263條搶劫罪加重處罰情節(jié)中“冒充軍警人員搶劫”的問題上，就存在有學者進行類推的情形。如張明楷教授認為，與冒充軍警人員搶劫相比，軍警人員顯示真實身份搶劫，更應(yīng)該具有提升法定刑的理由；對于“冒充”一詞，實際上可理解為“假冒”與“充當”，立法的實質(zhì)在于使被害人知曉行為人具有軍警身份，故在軍警人員顯示了其身份而進行搶劫的，可以認定為“冒充軍警人員搶劫”。但是，將軍警人員顯示其真實身份進行搶劫解釋為“冒充”，已然超出“冒充”一詞所具有的最大含義范圍，該解釋已經(jīng)超出了刑法所允許之擴大解釋的邊界，有類推之嫌。

由此可見，解釋的任意性事實上源于解釋主體對行為處罰必要性的要求，即當文本規(guī)范未能涵攝當前行為時，解釋主體為了達到處罰該行為之目的，不斷擴張文本規(guī)范的含義，進而逸脫文本規(guī)范。但在現(xiàn)代刑法學中，罪刑法定原則無疑是刑法解釋必須恪守的原則，故既要使解釋結(jié)論符合社會轉(zhuǎn)型的需要，又要使解釋結(jié)論符合罪刑法定的要求，是當前刑法解釋任意性難題必須直面的問題。

（二）刑法解釋的多義化難題

由于解釋主體經(jīng)驗背景的差異以及認識角度、深度的不同，對同一問題往往會產(chǎn)生多個解釋結(jié)論，而且多個解釋結(jié)論均處于文本的可能含義之內(nèi)。例如，刑法理論關(guān)于盜竊罪既遂標準就有接觸說、隱匿說、失控說、控制說（取得說）、失控加控制說等諸多見解。根據(jù)不同的學說往往會得出不同的解釋結(jié)論，而且這些解釋結(jié)論均沒有明顯違背《刑法》第264條文本的規(guī)定。問題是，這種帶有明顯分歧性的概念在我國刑法學中已非個例，而幾乎俯拾皆是。

應(yīng)當說，在作為終極要素的同質(zhì)化紐帶與公共生活剝離的現(xiàn)代社會，價值與觀念的分殊化已成為典型特征，對同一問題存在諸多見解和解釋結(jié)論，實屬正常，某種程度上也是必要的。但以學派為標志的陣營對立與爭辯，尤其是人為的陣營化之爭，容易形成理論的絕對趨向，造成解釋結(jié)論的多義化，從而與實踐相脫節(jié)。司法的主要任務(wù)是尋求判決的“唯一正解”，盡管“唯一正解”在哲學上是不可能真正達到的，但是，“在面對多樣性的法律解釋及其結(jié)果（特別是在疑難案件中）之時，法官仍然應(yīng)當在進行總體比較和權(quán)衡之后形成并堅持唯一結(jié)論，這種形成和堅持并不應(yīng)當因為各種不確定性因素的增加而退讓和放棄?！?/p>

當下的中國刑法學已逐漸摒棄抽象、宏大的蘇俄刑法理論，轉(zhuǎn)而追求精巧、精致、精確的德日刑法理論，所以大量德日刑法學的基本概念被不斷引進，這些基本概念對我國刑法理論的發(fā)展發(fā)揮了不小的作用，對基本概念多義化的解釋也促使我國刑法學越來越專業(yè)化、精確化。然而與此同時，刑法解釋的結(jié)論卻也越來越脫離公眾的理解。誠如有論者所言，“學派尖銳對立，學說越來越多，共識越來越少……由此引發(fā)的問題是：刑法學似乎越來越脫離公眾的生活常識，越來越成為公眾看不懂的東西。”質(zhì)言之，奠基于德日刑法理論基礎(chǔ)之上的我國刑法解釋學，發(fā)展得貌似精巧，但理論構(gòu)造已然離生活常識越來越遠，理論與公眾的規(guī)范感覺、認同感的分歧也越來越大。

事實證明，解釋的多義化已然對司法實踐產(chǎn)生了某種程度的不利影響，尤其是影響了公眾對刑事司法的公信力。盡管有學者認為，理論上存在這些五花八門的觀點，就如同超市里擺放的形形色色的商品，為司法人員解決具體案件提供了多樣的，甚至是免費的選擇，故不僅不會阻礙司法實踐，反而是大有裨益。但司法裁判的性質(zhì)決定了我們不可能像超市購物一樣，隨個人喜好挑選解釋結(jié)論，裁判者必須選擇一種既符合法律規(guī)范，同時在普遍群眾看來又最具可接受性的解釋結(jié)論。如果解釋者向裁判者提供了多義的解釋結(jié)論，但未能提供從多義解釋結(jié)論中選擇一種最合理的結(jié)論，反而可能給裁判者帶來更大的困擾，結(jié)果只能是，裁判者要么摒棄刑法理論給出的所有觀點，而根據(jù)自己的意愿作出裁判，要么從多義的解釋結(jié)論中選擇一種，但無法提供選擇這種結(jié)論的理由。令人尷尬的是，法律的多解并沒有使法律人迎來更廣泛的尊重，反而使其名聲掃地，如有論者所言，“除非是當一個人自己解決不了問題的時候，否則不會讓法律人替他們?nèi)ソ忉尫伞！?/p>

由此看來，盡管我國刑法解釋學已呈現(xiàn)出較為繁榮的局面，專業(yè)化、精確化越來越明顯，但同時也應(yīng)注意到，任意性和多義化難題所可能帶來的不利影響。倘若無視這兩個難題的存在，聽之任之，無疑將會對法治造成嚴重威脅，反過來也會銷蝕我國刑法解釋學已經(jīng)取得的成果。因此，如何最大程度地降低解釋中的任意性，以及如何最大程度地消解解釋中的多義化，具有極為重大的理論意義與實踐意義，同時也是當前我國刑法學發(fā)展的重要問題。事實上，已有學者提出了一些解決方案或路徑。這些方案或路徑對于降低解釋的任意性和多義化，雖說也起到了一些積極作用，但從實踐來看，收效甚微。之所以收效甚微，其原因在于存在一些根本上的缺陷。是故，在提出本文的方案或路徑之前，將對既有的方案或路徑作一簡單評述，從而指明既有方案或路徑的問題所在。

二、“形式解釋論”：緩解任意性難題的一條虛幻之路

面對解釋的任意性難題，目前主要有兩種化解的理論路徑：一種是從理性角度出發(fā)，試圖進一步完善理論體系來緩解解釋的任意性帶來的危機，從而捍衛(wèi)解釋的客觀性，重塑文本的權(quán)威；另一種則從經(jīng)驗事實出發(fā)，通過社會學視角揭示解釋過程的影響因素，從而導出解釋偏離文本規(guī)范偏向任意的現(xiàn)實因素。作為規(guī)范法學分支的刑法解釋學，顯然更青睞于第一種理論。倡導刑法解釋的形式論，就是部分學者回應(yīng)任意性難題而提出的一種方案。提倡形式解釋論的學者認為，解釋的任意性問題突出，與解釋受實質(zhì)化思潮的影響而大力倡導實質(zhì)解釋論有關(guān)。近年來，我國眾多形式解釋論支持者展開了對實質(zhì)解釋論擁躉者的尖銳批判，而實質(zhì)解釋論擁躉者也對形式解釋論支持者進行激烈回應(yīng)，兩者幾乎形成對壘之勢。問題是，我們是否可以在形式解釋論與實質(zhì)解釋論對壘之中進行擇一的選擇？司法裁判中，我們又能否通過提倡形式解釋論來克服當前解釋的任意性難題？對上述兩個問題的回答，離不開對形式解釋論與實質(zhì)解釋論之理論分歧的解讀。

（一）形式解釋論與實質(zhì)解釋論的理論分歧

理論上有學者認為，形式解釋論只強調(diào)形式判斷而忽視了實質(zhì)合理性，形式解釋論者一般是法條主義者或機械主義者，并否定構(gòu)成要件是違法類型或違法根據(jù)的存在根據(jù)。如有論者認為，“形式的法治過于強調(diào)法律的技術(shù)特征，而忽視關(guān)注法律內(nèi)容的公平、正義性，單純注重法官的機械司法?！钡@種觀點是對我國形式解釋論觀點的虛構(gòu)。誠如陳興良教授所說，“形式解釋論并非如同實質(zhì)論所描述的那樣，拘泥于刑法條文字面的含義……形式解釋論并不反對實質(zhì)判斷，更不反對通過處罰必要性的判斷，將那些缺乏必要性的行為排除在構(gòu)成要件之外?！蓖瑯樱灿杏^點對實質(zhì)解釋論的批評有些言過其實。這種觀點認為，實質(zhì)解釋論將刑法尚沒有規(guī)定的行為，以具有實質(zhì)上的處罰必要性通過擴大解釋進行入罪。誠如張明楷教授所言，實質(zhì)解釋論從未肯定可將刑法尚未規(guī)定的行為，以實質(zhì)上的處罰必要性來加以處罰，即使某行為具有實質(zhì)上的處罰必要性，但只要刑法尚未明文規(guī)定，只能作為無罪處理，這同樣是實質(zhì)解釋論者所必須堅持的；實質(zhì)解釋論與形式解釋論的不同之處實際在于，“當某種行為并不處于刑法用語的核心含義之內(nèi)，但具有處罰的必要性和合理性時，應(yīng)在符合罪刑法定原則的前提下，對刑法用語擴大解釋。”

事實上，無論是形式解釋論還是實質(zhì)解釋論，兩者都強調(diào)，在解釋時既要考慮形式也要考慮實質(zhì)；形式解釋論主張解釋遵守罪刑法定，實質(zhì)解釋論也主張解釋不能背離罪刑法定，并都以“文義的可能范圍”或“國民的預測可能性”作為解釋的限度要求。所以，兩者在解釋的根本理念上，并不截然對立，但這并不意味者兩者同一。那么，兩者的分歧究竟體現(xiàn)在何處？勞東燕教授曾將兩者的理論分歧歸納為八個方面，但從學者的爭論來看，兩者顯在的分歧，主要體現(xiàn)在以下三個方面：

第一，對形式判斷與實質(zhì)判斷的位階認識不同。無論是形式解釋論還是實質(zhì)解釋論，二者都主張既考慮形式判斷也考慮實質(zhì)判斷，所以，“雙方的爭執(zhí)，不在于要不要實質(zhì)判斷或要不要形式判斷，而是在于邏輯順序上兩者如何安排。”形式解釋論認為，形式的判斷應(yīng)先于實質(zhì)的判斷，實質(zhì)判斷只能是出罪性的；實質(zhì)解釋論者則認為，形式判斷和實質(zhì)判斷兩者之間并不存在一個優(yōu)先順位的問題。

第二，對擴大解釋入罪限度所持態(tài)度不同。盡管形式解釋論和實質(zhì)解釋論都不排斥擴大解釋，但兩者在擴大解釋的限度上所持態(tài)度不同。相較于實質(zhì)解釋論，形式解釋論對于擴大解釋顯然更為審慎。“形式論者堅持的罪刑法定接近于古典時代的絕對罪刑法定主義，強調(diào)對嚴格解釋規(guī)則的堅持，只在有利于被告人的情況下允許作擴大解釋。實質(zhì)解釋論者主張罪刑法定則與深受主觀主義刑法影響的相對罪刑法定主義較為接近，主張靈活解釋，允許做不利于被告人的擴大解釋。”

第三，對于漏洞范圍的理解與所持態(tài)度不同。實質(zhì)解釋論者主張應(yīng)區(qū)分刑法中的真正漏洞和隱含漏洞。行為雖具有可罰性，但由于立法疏漏等原因未規(guī)定為犯罪從而造成的處罰漏洞，即為真正的漏洞，對于真正的漏洞，只能通過立法來完善，不得求助于解釋；隱含漏洞，“是指表面看起來存在刑法漏洞，但通過合理的刑法解釋，實際上不存在著刑法漏洞……隱含漏洞則可以通過合理法律方法的運用來加以解決?！睂嵸|(zhì)解釋論者認為，應(yīng)盡量通過解釋完善刑法，而不是動輒求助于立法。然而，形式解釋論者一般不嚴格區(qū)分刑法中的真正漏洞和隱含漏洞，主張只有對有利于被告的漏洞承認訴諸于解釋，但對不利于被告的漏洞應(yīng)訴諸于立法。由于對漏洞填補處理態(tài)度的不同，兩者就同一刑法條文的最終理解往往會得出不同的結(jié)論。如對軍警人員顯示真實身份實施搶劫能否適用“冒用軍警人員搶劫”，實質(zhì)解釋論者認為這是一個隱含的漏洞，通過解釋可以適用；形式解釋論則認為這是真正的漏洞，除非訴諸立法，否則不得加重處罰。

（二）虛幻之路：司法裁判視域中形式解釋論的障礙

由此可以看出，實質(zhì)解釋論更傾向于擴大解釋，主張解釋者應(yīng)積極通過解釋對隱含漏洞進行完善，故更容易滋生解釋者的恣意；形式解釋論則主張形式判斷先于實質(zhì)判斷，對擴大解釋持審慎態(tài)度，對漏洞的填補要求更嚴格，對于維護法治具有重大意義。從其理論表述來看，形式解釋論的確可以克服實質(zhì)解釋論解釋的任意性，故倡導形式解釋論似乎有利于緩解當前解釋的任意性難題。但是，倘若我們從司法裁判的角度出發(fā)，就會發(fā)現(xiàn)，以形式解釋論來克服刑事裁判中解釋的任意性，不過是學者們的一種美好幻想。

第一，形式解釋論與實質(zhì)解釋論之爭是“一種學術(shù)姿態(tài)上的分歧”，是“一種口號之爭”。這種學術(shù)姿態(tài)的確立，表面看來似乎有利于司法實踐作出更合理的解釋，但實際上仍然停留在形而上的價值層面，它并沒有告訴解釋者究竟應(yīng)該怎樣理解刑法條文的目的，又應(yīng)該怎樣判斷文義的可能范圍以及國民的預測可能性，所以在司法裁判中難以為裁判者提供直接的、具體的指導。事實上，形式解釋論與實質(zhì)解釋論對同一問題解釋結(jié)論的不同，主要是源于解釋者價值判斷的差異，如對于宋福祥見妻子自殺但不予救助的案件，實質(zhì)解釋論者張明楷教授認為宋福祥構(gòu)成不作為的故意殺人罪，而形式解釋論者陳興良教授主張宋福祥無罪，兩者的分歧主要在于價值判斷上的不同。

顯然，在學術(shù)理論的爭論上，這種基于價值判斷形成的類似“我相信”的理由，其危害性并不明顯，但若在司法裁決領(lǐng)域，法官也運用這種“我相信”的理由作出裁決，只會讓人們懷疑法官輕率地把個人的理想和信念，移花接木當作了一個社會的法律理念，人們會認為判決只是在宣揚個人的主張，司法判決也難以獲得公眾的認同。此外，現(xiàn)代社會是一個價值多元的時代，事實上也很難形成一個價值共同體，在兩者之中擇其一，以國家權(quán)威推行某一種價值，反而容易形成價值上的專制。

第二，司法裁決的屬性決定了解釋是在形式與實質(zhì)之間所進行的一種“衡平藝術(shù)”。建立在規(guī)則基礎(chǔ)上的法治思維方式帶有強烈的形式主義色彩，但奠基于公平正義之上的法秩序又無法忽視實質(zhì)主義的要求；因此，實踐中個案解釋的過程中，一直存在著形式與實質(zhì)的爭斗，裁判者的任務(wù)就是要對兩者進行恰當?shù)仄胶?。固亦如桑本謙教授所認為，“司法必須在形式合理性和實質(zhì)合理性之間謀求最大的交換值；換言之，就是使司法的交易費用和誤差損失之和最小化”，因此，司法的任務(wù)不是要在兩者間進行擇一化的選擇，而是為了在兩者間尋找一個恰當?shù)木恻c。

同樣，從學術(shù)角度而言，基于邏輯一致性的要求，可以觀點鮮明地選擇某一種“立場”，但司法實踐不能如此，司法從來都是保守與妥協(xié)的?！氨Ｊ匦泽w現(xiàn)在，它不需要也不應(yīng)該對基本價值觀的分歧作出回應(yīng)……妥協(xié)性體現(xiàn)在，它試圖在個案的層面上調(diào)和上述分歧，作出一個具有較高可接受性的判決……對任何一種刑法立場的全盤接受都會加劇而不是減輕司法的恣意性，這在根本上是因為它排除了法官權(quán)衡其他相關(guān)理由的可能性?！闭且驗樗痉ㄊ且粋€保守與妥協(xié)的事業(yè)，“司法實踐并不是以‘主義為導向的，而是以‘問題為導向的，所以，司法機關(guān)在處理案件時，其所要考慮的首要問題并不是理論邏輯上的一致性，而是案件處理結(jié)果的具體妥當性，為了達成此目標，‘立場是可以視情況而改變的?！彼?，我們不宜將學術(shù)上的學派之爭，徑行移入到司法實務(wù)領(lǐng)域。

第三，當下我國刑事法治的現(xiàn)狀加劇了解釋中形式與實質(zhì)的正面沖突。形式解釋論與實質(zhì)解釋論之爭，其背后涉及到形式理性的法治觀和實質(zhì)理性的法治觀之爭，而采取何種刑事法治觀進而采取何種解釋論，是當下我國刑事法治發(fā)展的現(xiàn)狀所決定的。一方面，我國是一個法治后發(fā)的國家，整體法治意識比較淡薄，整體法治水平較低，法外恣意性問題仍然比較突出，這決定了法官在裁決時，應(yīng)當努力維護規(guī)則的權(quán)威，采取相對克制的立場，即選擇形式理性的法治觀，從而在解釋上，應(yīng)更青睞于形式解釋論；在另一方面，我國正處于社會全面轉(zhuǎn)型的大變局之中，社會、經(jīng)濟等方面的風險問題凸顯，過于強調(diào)形式可能會弱化刑法規(guī)范的供給能力，從而加劇大變局之下的各種矛盾沖突，這也決定了法官裁決時，應(yīng)當努力彌合和緩解刑法規(guī)范與社會現(xiàn)實的縫隙和沖突，采取相對靈活的態(tài)度，即選擇實質(zhì)理性的法治觀，從而在解釋上，不能忽視實質(zhì)解釋論的保護機能。但理論上的形式解釋論抑或?qū)嵸|(zhì)解釋論都強調(diào)對當下刑事法治某一方面的應(yīng)對，兩者都難以有效回應(yīng)當下這種復雜的刑事法治現(xiàn)狀。所以，倡導以形式解釋論來緩解我國當下刑法解釋中的任意性問題，不具有現(xiàn)實基礎(chǔ)，也難以獲得根本成效。

第四，形式解釋論并沒有解決與實質(zhì)解釋論分歧的前置性問題，即形式判斷與實質(zhì)判斷的權(quán)重和標準是什么。盡管形式解釋論者提出，以形式判斷優(yōu)先于實質(zhì)判斷來克服解釋的任意性，但實質(zhì)判斷在前有時更符合人們的思維習慣，所以形式判斷與實質(zhì)判斷的位序之爭，不應(yīng)是形式解釋論與實質(zhì)解釋論的關(guān)鍵分歧，兩者的關(guān)鍵分歧，實際上在于“形式判斷與實質(zhì)判斷在解釋過程中所占的權(quán)重”以及“對概念可能語義邊界的界定”。但無論是形式解釋論還是實質(zhì)解釋論，似乎都沒有從這兩個關(guān)鍵之處來與對方相區(qū)分。兩者就具體所舉事例分析得出的結(jié)論，實際上是基于解釋者的信念體系和價值觀念認識的差異，并沒有對具體事例中的形式與實質(zhì)的權(quán)重，以及有關(guān)刑法條文的可能含義，作出更進一步的分析。所以，自然會造成同屬實質(zhì)解釋論者，對于同一語詞的認識產(chǎn)生不同的結(jié)論。如張明楷教授認為，軍警人員顯示真實身份搶劫的行為可以解釋到“冒用軍警人員搶劫”的規(guī)定中，也具有預測可能性，但同屬實質(zhì)解釋論支持者的劉艷紅教授則認為，這已然超出了文義的可能范圍，違背了國民的預測可能性。

事實上，形式解釋論抑或?qū)嵸|(zhì)解釋論對于這種文義可能性的判斷或國民預測可能性的判斷，往往并沒有多少道理可言，很多時候都是“試圖通過一種理性與獨斷的方式去‘確定語義”。既然在兩者分歧最為關(guān)鍵的問題上，形式解釋論沒有提供一個清晰的回應(yīng)，那么，期望借助于形式解釋論來回避解釋的任意性問題，也是不可能的。當然，不能完全否認，形式解釋論對實質(zhì)解釋論可能造成解釋的任意性的警惕，以及在刑法解釋中應(yīng)當保持克制的姿態(tài)，對于具體解釋適用中解釋任意性的緩解也有一定意義。然而，對作為實踐理性的法學而言，觀念固然會影響到法律適用的具體結(jié)果，但我們更要明白，法治之治乃理由之治，“法學是作為一門說理的藝術(shù)，法官因而還必須能夠找到最易獲得這一結(jié)果的方法?！?/p>

綜上所述，對于當前我國刑法解釋的任意性難題，盡管理論上提出倡導形式解釋論來限制解釋者的恣意，一定程度上也能部分排除解釋的任意性，但由于這一方案含有太多理想成份，在司法裁決領(lǐng)域中，很難對解釋的任意性作出具體而有效的限制。

三、“常識主義刑法觀”：在解釋多義化消弭中的意義與局限

同樣，理論上也有學者留意到，近來我國刑法解釋學因過分追逐德日刑法理論的精確化和專業(yè)化，而催生出刑法解釋的多義化難題。對此，理論上有見解提出，以“常識主義刑法觀”來消弭解釋中的多義化難題。然而，常識主義刑法觀是否果真如這一理論的擁躉者認為的那樣，可以有效地消弭刑法解釋中的多義化難題，以及和公眾規(guī)范感覺、認同感脫離的問題？本文持懷疑的態(tài)度。理由是，這一方案亦如前述方案一樣，在司法裁決領(lǐng)域中存在著諸多難以克服的局限。為更加了解這一方案的局限，有必要先簡要了解常識主義刑法觀及其理論意義。

（一）常識主義刑法觀的概念及理論意義

在我國大陸刑法學界，持常識主義刑法觀最典型代表，當屬陳忠林教授、周光權(quán)教授和馬榮春教授等。盡管陳忠林教授似乎從未使用“常識主義刑法觀”這一提法，但理論上認為，其“常識、常理、常情”的提法是常識主義刑法觀的最早雛形。馬榮春教授雖然也習慣于使用“常識、常理、常情”的提法，但其在論述中已認可這一說法與“常識主義刑法觀”的相似性。周光權(quán)教授則較為直接地指出，“刑法是從生活常識主義、經(jīng)驗判斷出發(fā)所做的一種理性的價值判斷。在這個過程中，起點是生活常識”，常識主義刑法觀是“試圖在歐陸的刑法理論和中國通說之間尋找一個‘中間的道路的刑法學理論”，它既要考慮到歐陸刑法中的一些觀念，如刑法客觀主義和實質(zhì)判斷，更要考慮中國刑法的現(xiàn)有規(guī)定、中國人的規(guī)范感覺、中國的法制發(fā)展水平和中國整個社會的國情?？陀^地說，常識主義刑法觀的提出，對于我國當下的刑法理論發(fā)展是有所助益的，主要體現(xiàn)在以下兩個方面：

一方面，常識主義刑法觀有利于緩解刑法學因構(gòu)筑“專業(yè)槽”而導致的理論封閉性。隨著學術(shù)界對抽象、宏大的前蘇聯(lián)刑法理論的摒棄和對精巧、精細的德日刑法理論的借鑒，刑法學“專業(yè)槽”在我國逐漸形成，甚至出現(xiàn)了不僅令外行人也令同行學者望而卻步的“專業(yè)槽”。刑法學中充斥著大量陌生概念、術(shù)語與學說，不僅與刑法學科緊密相連的刑事訴訟法研究者常常抱怨“刑法學越來越晦澀難懂”，就連許多刑法學者也對不少概念、術(shù)語與學說倍感困惑。這是一種莫大的悲哀。當刑法理論對個案的解釋結(jié)論總是背離一般公眾對法律的理解與期待時，會造成公眾對刑事司法的不信賴。常識主義刑法觀主張刑法應(yīng)當讓普通民眾能夠理解，尤其強調(diào)刑法適用解釋要“通俗易懂、符合生活常識和倫理觀念，沒有概念的抽象性，不存在專業(yè)術(shù)語的障礙，對法律條文的分析、論證、推斷和結(jié)論，都是在常識觀念的語境中進行”。這無疑有助于增加普通民眾對刑法解釋結(jié)論的可接受性，也有助于公眾參與到刑法的解釋過程中，從而也有利于緩解刑法學“專業(yè)槽”構(gòu)筑造成的理論封閉性。

另一方面，常識主義刑法觀有助于緩解愈演愈烈的學術(shù)立場分歧。雖然從學術(shù)角度看，學派之爭有助刑法理論向更深層次發(fā)展，但不要忘記，刑法根本屬性上屬于司法法，而司法是以問題為導向的，強調(diào)對個案的處理，它不能像學術(shù)上那樣偏執(zhí)一方。忽視刑法這一屬性而過分地強調(diào)學術(shù)立場分歧的價值，是無助于刑法理論的實踐面向的。誠如凱斯.R.桑斯坦所言，與法學理論喜歡追求學術(shù)立場的鮮明不同，司法更強調(diào)對共識形成的追求，盡管這種共識可能是“不完全理論化合意”，但這“對于一個由立場不一的人所組成的社會來說，是非常重要的”。常識主義刑法觀強調(diào)解釋對“常識、常理、常情”的重視，就是對共識的社會存在形態(tài)的重視。常識、常理、常情就是一種共識或認同，如有學者所言，“常識是每個健全的正常人普遍認同的，在常識概念的框架中，人們的經(jīng)驗世界得到最廣泛的相互理解，人們的思想感情得到最普遍的相互溝通?！背ＷR主義刑法觀既是一種“刑法學術(shù)觀”，又是一種“刑法實踐觀”，因此常識主義刑法觀有助于緩解我國刑法學科內(nèi)愈演愈烈的學術(shù)立場分歧。

（二）司法裁判視域中常識主義刑法觀的局限

由于常識主義刑法觀提倡注重“經(jīng)驗、常識、情理等民間知識與生活邏輯參與刑法文本的適用解釋”，強調(diào)增強公眾對解釋結(jié)論的可接受性，無疑可以化解部分疑難案件的司法認定難題。但是，當案件愈趨于復雜化時，運用常識與經(jīng)驗來進行判斷，有時并非如理論上看起來那么便捷與可行。其理由如下：

第一，社會多元下常識獲取的困難。常識化解釋的前提是“常識”的存在，故何為“常識”在解釋中至關(guān)重要。然而學界對于常識主義刑法觀的內(nèi)涵與外延的界定是極為寬松的，通常是指普通社會公眾無需特殊學習即應(yīng)掌握的普通知識，如普通民眾的“良心”“基本的經(jīng)驗”“基本的道理”和“基本的感情”，但這往往是倡導者基于自身的立場和選擇進行的自我界定。質(zhì)言之，“常識”并無固定的意義范圍，故在裁判者之間對常識的認識可能存在截然對立的觀點。一般來說，在社會結(jié)構(gòu)較為單一的傳統(tǒng)社會，由于具有一種同質(zhì)化程度非常高的組織體，社會成員容易分享共同的世界觀和價值觀，“常識”的獲得也相對容易；但在現(xiàn)代社會隨著“祛魅化”進程的展開，作為終極要素的同質(zhì)化紐帶漸漸與公共生活相剝離，“終極性的世界觀和價值觀在公共生活領(lǐng)域中的式微”，“常識”很難再輕易獲得，甚至百般努力也很難獲得統(tǒng)一性的常識。常識主義刑法觀往往停留在強調(diào)解釋注重常識這一層面，卻并未去解決如何獲取常識，以及如何在多元社會對“常識”的選擇，進而也決定了常識主義刑法觀很難消除眾多解釋結(jié)論之間的分歧。

第二，“常識”有時可能會形成誤導?！白鳛閲遥ㄉ鐣拇恚┑囊庵颈磉_，刑法總是一定時期社會一般人價值觀點的‘代言人，刑法所規(guī)定的某一行為成立犯罪的標準在本質(zhì)上是社會公眾是非善惡之倫理共識”，所以，“以社會一般公民的法律情感和規(guī)范意識為標準，理解刑法的含義、衡量刑法適用的正確性”，具有相當?shù)暮侠硇浴５捎谛谭P(guān)涉到公民重大的人身權(quán)利和財產(chǎn)權(quán)利，刑法解釋往往需要具備特定的專業(yè)知識，避免常識化判斷中過度的感性因素，故專業(yè)化的判斷是不可避免的。專業(yè)知識往往來源于理性思考，而常識多源于經(jīng)驗認識，基于經(jīng)驗基礎(chǔ)的認識雖然形象生動、感性直觀和具有較強的感染力和說服力，但容易“望文生義”，使概念表象化，為追求感性直觀而拒斥理性，所以專業(yè)知識與常識知識在很多情形下可能相沖突。更重要的是，這種與專業(yè)沖突的常識判斷還可能對解釋產(chǎn)生誤導。一個典型的例子就是實踐中盜竊罪與詐騙罪的區(qū)分。如行為人在餐廳向被害人謊稱手機沒電而向被害人借手機打電話，隨后行為人借口信號不好便要走開通話，趁被害人不注意時，帶著手機逃離了飯店。如果根據(jù)公眾的常識，則很容易認為這是詐騙，但從理論和實務(wù)已普遍認可的詐騙罪的行為構(gòu)造來看，@被害人并沒有基于認識錯誤而處分財產(chǎn)，不符合詐騙罪的構(gòu)造，而是盜竊罪。

第三，“常識”容易導致解釋的恣意。由于“常識”源于民眾的“基本情感”“基本認同”，是一種基于感性的經(jīng)驗判斷，故常識主義刑法觀往往十分強調(diào)對民意的關(guān)注和追求。如陳忠林教授認為，“在如何理解適用法律的問題上，不應(yīng)當是人民聽我們的，而是我們應(yīng)當聽人民的?！钡珜γ褚獾淖非笕菀讓е陆忉屪呦驑O端，從而可能突破罪刑法定的限制。如在一起兩人共同過失行為致人死亡的案例中，法院的判決和常識主義刑法觀的支持者，就因過于遷就“常識”而導致判決逸脫了現(xiàn)行刑法關(guān)于共同犯罪的規(guī)定，從而有違反罪刑法定原則之嫌。周光權(quán)教授認為，“對于本案的處理必須考慮生活常識：被害人死亡，該后果和行為人的行為有一定關(guān)聯(lián)，行為人應(yīng)當對此負責。”但我國現(xiàn)行刑法明文規(guī)定，共同犯罪僅限于共同故意犯罪，共同過失的不成立共同犯罪，故對于不能查明結(jié)果由哪一方造成的，兩人都只能作為無罪處理。盡管這一結(jié)論可能有違公眾的常識，但這是立法的漏洞，只能通過立法進行漏洞填補。誠如有論者所擔憂的，“常識”有時就像魔術(shù)師手中的那支神奇的魔術(shù)棒，能夠變幻出形形色色的你可能想到的和必定想不到的東西出來。因此，常識判斷的抽象性和不確定性，可能會導致解釋的恣意。

當然，雖然本文指出了常識主義刑法觀存在一些局限，但并非意味著要否認這一理論提出的全部意義?？陀^地說，常識主義刑法觀準確揭示了，當前刑法解釋學因過于追求精確的體系化的建構(gòu)而對公眾常識背離造成的不良后果，有助于提高解釋者對“刑法解釋必須接受常識的檢驗”這一基礎(chǔ)命題的重視，于司法實踐具有重要的意義。但我們也應(yīng)看到，常識主義刑法觀對刑法解釋的引導更多體現(xiàn)在一種價值理念上，在刑法知識論上極富意義。盡管價值理念上的推動有時具有決定性的意義，但由于抽象的價值理念在很多情況下難以捉摸，故而在實踐中并不排除會出現(xiàn)在正當?shù)膬r值理念的掩蓋下，行不正當之事實。由此可見，僅借助于常識主義刑法觀，也難以消弭解釋的多義化難題，我們需要尋求一種更精確化和更為可行的方案或路徑。

四、一種覺醒：從文本規(guī)范的解釋到裁判規(guī)范的證成

（一）觀念反思：刑法文本規(guī)范解釋的理論癥結(jié)

以上討論了當前兩種旨在緩和或消弭刑法解釋任意性和多義化難題的方案，并就這兩種方案的可行性提出了異議。由此可知，本文不太相信這兩種方案可以有效解決解釋的任意性和多義化難題。但真正使本文放棄這兩種方案的，是另外兩點更為重要的理由，即這兩種方案混同了法的發(fā)現(xiàn)和法的證立，以及仍然停留在一種“獨白式理解”的基礎(chǔ)上。任何一種方案若無法克服這兩點，都將難以緩解和消弭解釋的任意性與多義化。

1.發(fā)現(xiàn)與證立的混淆

盡管形式解釋論認識到實質(zhì)解釋論充斥了解釋者的主觀色彩，即解釋者常以自己的主觀價值對刑法文本規(guī)范的內(nèi)涵與目的進行較為恣意的解釋，從而使解釋“蘊含著導向無節(jié)制的實質(zhì)解釋的巨大危險，嚴重危及法適用的統(tǒng)一性與法的安定性，也為各種政治力量肆意操控規(guī)范的內(nèi)涵提供了現(xiàn)實的途徑?！钡问浇忉屨撝鲝垖ξ谋疽?guī)范進行形式性理解，或強調(diào)通過先形式判斷后實質(zhì)判斷的方案排除解釋者的主觀性，是徒勞的?！皩嵸|(zhì)解釋論的出現(xiàn)有其必然性，鼓吹全盤放棄實質(zhì)化而重回古典解釋論恐怕只是形式論者一廂情愿的想法?！惫逃绕湓谝呻y案件中，由于文本規(guī)范的模糊以及有限性，解釋者無法離開自己的智慧知識和情感價值理念作出決斷。雖然現(xiàn)實主義法學在學界頗受批判，但現(xiàn)實主義法學的確部分揭示了司法裁決的真實過程，即“實際的判決過程往往是先有結(jié)論，然后再回溯性地尋找能夠證立結(jié)論的理由，法官很少是從某個前提出發(fā)并符合邏輯地推出結(jié)論，因此法官的個性、直覺和預感是正確解決案件的關(guān)鍵因素，‘法官是根據(jù)感覺而不是判斷力、是根據(jù)直覺而不是推理來做出判斷的?！币虼?，直覺、預感、價值和情感等這類非理性因素，在司法裁決中難以避免。也就是說，現(xiàn)實是無法擺脫解釋者的主觀性的。

在筆者看來，形式解釋論之所以是徒勞的，是因為形式解釋論，其解釋的本質(zhì)就是解釋者運用各種解釋方法，對文本規(guī)范予以解讀，以期能發(fā)現(xiàn)一個可以直接適用于具體個案的裁判規(guī)范，解釋“被看成是對既存規(guī)范的發(fā)現(xiàn)”，故形式解釋論是一種發(fā)現(xiàn)意義上的解釋。事實上，實質(zhì)解釋論也是一種發(fā)現(xiàn)意義上的解釋，根據(jù)實質(zhì)解釋論所得出的結(jié)論，原本就可將其看作一種發(fā)現(xiàn)。然而，“將法律解釋看作發(fā)現(xiàn)裁判規(guī)范的一種方法，在邏輯上是不能得出‘保證法律規(guī)范準確適用這一結(jié)論的；而且，從事實的角度講，恰恰由于法律解釋方法的多樣性，不同解釋方法的使用會得出不同的結(jié)論，反而會進一步增加結(jié)果的多樣性和不確定性?！庇眯问浇忉屨摰难堇[理論來限制發(fā)現(xiàn)過程的主觀因素，或許有所助益，但一個明顯消極的后果是，同時我們也可能喪失獲取真理的途徑。

盡管如此，我們?nèi)匀徽J為，判決可以得出一個“保證法律規(guī)范準確適用”的結(jié)論和結(jié)論獲取的相對確定性，這是因為，對于一個判決來說，更為重要的內(nèi)容在于：“是否充分而完全地進行對法學判斷之證立，而不在于這個裁判事實上是透過何種發(fā)現(xiàn)的。在經(jīng)驗中其實也顯示，往往一個法學上之判斷‘先有結(jié)論，再找理由，這些結(jié)論常常透過直覺而產(chǎn)生。但是只要這個結(jié)論可以經(jīng)由邏輯嚴謹?shù)牟襟E加以證立，當初這個結(jié)論是如何產(chǎn)生的并不重要?！彼裕l(fā)現(xiàn)過程與證立過程的區(qū)分對于真實裁決領(lǐng)域中的裁判思維的形成至關(guān)重要。誠如孫斯坦所言，“不管怎樣，判斷心理（即導致作出決定的內(nèi)在過程）和法律中的公開求證過程之間存在一定差異。對法律推理進行描述并不是想揭示司法心理——這一任務(wù)應(yīng)當由傳記作者來完成——而是想了解律師和法官如何進行公開求證的（這不可避免地帶有評價特征）?！蹦壳拔覀冎栽诿鎸σ呻y案件時陷入了多解選擇的困境，原因就在于我們“混淆了法律裁判中的‘問題解決（發(fā)現(xiàn)問題）與‘裁判證成的思維階段，于是誤將法律解釋的‘說理功能也當作‘問題解決（發(fā)現(xiàn)答案）功能?！?/p>

顯然，無論是形式解釋論還是實質(zhì)解釋論，均未能明顯區(qū)分法之發(fā)現(xiàn)過程與法之證立過程的不同。形式解釋論沒能清楚認識到發(fā)現(xiàn)過程往往是一種心理的形成過程，解釋者的主觀判斷不可避免，從根本上消除這一主觀判斷的介入，實際上可能排除對疑難案件的應(yīng)對能力；實質(zhì)解釋論固然揭示出了解釋過程中主觀評價的正當性，但忽視了前提或結(jié)論如何被確立，以及前提或結(jié)論如何被證立，是兩個不同的過程，對后一問題缺乏足夠的關(guān)注或?qū)⒑笳叩呐袛嗯c前者的判斷相混淆，難免會陷入判斷的恣意。

2.一種獨白式的理解

無論是形式解釋論還是常識主義刑法觀，抑或是形式解釋論所批評的實質(zhì)解釋論，其理論進路都是解釋者的“獨白”。眾所周知，司法裁判的形成往往會受到各種變動性因素的影響，這些因素既包括解釋者對案件材料的不同加工，也包括對法律制度的不同理解，還包括解釋者不同的知識結(jié)構(gòu)和職業(yè)技能，甚至還包括對法律公正的不同感知和信仰。我們常說，一千個讀者就有一千個哈姆雷特，雖然法律的解釋要受到一定的限制，但可以肯定的是，一旦人們開始對文本規(guī)范進行解讀，就已經(jīng)蘊含了解釋多義化和任意性出現(xiàn)的可能。而“獨白式理解”正是基于作者是“單數(shù)”來進行的，所以，當解釋遭遇任意性和多義化的時候，獨白式的理解是無法對自身進行糾正的。誠如有學者所言，“解釋者即便明知‘理解的前結(jié)構(gòu)中存在有礙公眾司法的雜質(zhì)或是偏見，他也是無法通過自身的方法論工具或解釋程序?qū)㈦s質(zhì)或偏見剔除干凈。‘獨白式理解的模式或框架使解釋者本能地拒絕他者善意的提醒或指責，相反他往往不自覺地將此種提醒或指責看作是基于不同立場的路線之爭、價值之爭，因而是不可通約和難以溝通的?！?/p>

具有傳統(tǒng)方法論意義的形式解釋論，試圖從主客體二元認識論出發(fā)，站在與自然科學一樣的學科立場上，試圖依靠一套實證、分析的方法排除法官的主觀性，從而最終實現(xiàn)普遍公平正義的法治訴求，法律解釋是一種規(guī)范性、獨斷性的解釋，法官的任務(wù)就是將條文中固定的意義應(yīng)用于個案中。而受本體論解釋學或哲學詮釋學影響的實質(zhì)解釋論則認為，“理解和解釋必帶有先見，理解、解釋是一個法官視閾與文本視閾、當下情景融合的過程。”從理論上來看，似乎實質(zhì)解釋論打破了形式解釋論的文本的獨白，讀者與文本、讀者與作者開始對話，但事實上，文本是一堆僵死的文字，與文本對話無異于與死人聊天，與作者溝通，不僅成本昂貴，而且也可能存在作者不在場的局限。這樣的結(jié)果是，解釋結(jié)論往往是法官個人對文本的理解，是一個意志或決定，進而也仍是獨白。因此，實質(zhì)解釋論也決定了解釋者無法跳出自身的拘囿，無法站在他者的立場上思考問題。

對這種“獨白式理解”的缺陷，在某種程度上我們可以通過學者對德沃金理論的質(zhì)疑來理解。為了對“唯一正確”答案的追求，德沃金最終將對多義化解釋中最具權(quán)威的解釋，委托給了具有超人技巧、學識、耐心和聰慧的赫拉克勒斯式的法官。但正如弗蘭克·米歇爾曼所說的，“缺了對話，赫拉克勒斯……是一個孤獨者。他的英雄氣太盛，他的敘述性建構(gòu)是獨白式的。他同誰也不交談，除了通過書本。他沒有照面者。他遇不上任何別人。沒有任何東西能把他搖醒。沒有任何對話者可以妨礙他的經(jīng)驗和看法的不可避免的偏狹性?！盄常識主義刑法觀雖然強調(diào)的已不是單個法官的意志，而是歷史形成的共同體的“普遍意志”，但這一理論的問題是，在什么是常識、如何保證獲取常識的客觀性以及如何審查、檢驗法官之間在常識判斷中的不一致，并沒有給出一個可行的方案。所以，常識的判斷也可能陷入法官的獨白式理解。

客觀地說，在簡單案件中，由于規(guī)范和事實相對適應(yīng)，法官對規(guī)范的解釋也很少偏離國民的預測可能，法官的獨白理解也不會造成解釋的多義化和任意性。但在疑難案件中，由于規(guī)范與事實難以直接對接，或根據(jù)規(guī)范作出的判決與公民的基本正義感相違背，對于規(guī)范的解釋在不同解釋者之間就可能產(chǎn)生多樣的結(jié)果，只能靠解釋來發(fā)現(xiàn)兩者的關(guān)系。但遺憾的是，“在解釋的過程中，無法排除解釋主體的‘前見或前理解……解釋者不可避免地會把自己的價值觀帶人到規(guī)范的解讀中。具有不同價值觀的主體面對同樣的法律條文會做出不同的價值判斷，解讀出不同的含義。不同的法官即便都在宣稱依據(jù)立法者的意圖解釋，但每個法官認定立法者的意圖卻不盡相同?！笔枪剩揽糠ü侏毎资嚼斫獠荒苁冀K保證獲得一個正確的、令人可接受的判決。

（二）刑法裁判規(guī)范的證成及其意義

1.一種覺醒：刑法裁判規(guī)范的證成

顯然，要想尋求一種更為妥適的方案，來緩和或消弭目前刑法解釋的任意性和多義化難題，我們需要某種“方法論上的覺醒”。這種覺醒，至少應(yīng)具有兩個方面的轉(zhuǎn)變：一方面，我們不再將對解釋的理解僅僅停留于發(fā)現(xiàn)意義上的解釋，司法裁決視域下刑法解釋的核心問題在于為判決提供充分、合理的理由，所以，刑法解釋的問題應(yīng)當側(cè)重于解釋結(jié)論如何能夠被理性證立問題，即從“發(fā)現(xiàn)”到“證立”的轉(zhuǎn)變；另一方面，我們不能將刑法解釋停留于解釋者個體獨白式理解，解釋應(yīng)能盡量消除判決的不確定性，且保證解釋能獲得法律共同體之認同，“共同體之認同”很難通過一種獨斷方式獲得，特別是對于疑難案件，故需要加強解釋主體之間的論辯和溝通來獲得這種“共同體之認同”，質(zhì)言之，解釋必須要實現(xiàn)由“獨白式理解”到“溝通式理解”的轉(zhuǎn)變。顯然，要完成刑法方法論的這種覺醒，法律論證理論無疑可以提供幫助。

法律論證理論，是20世紀70年代歐美學界在分析哲學和解釋學整體上不斷趨于融合的社會思想背景下，所產(chǎn)生的法律方法論的新研究領(lǐng)域。@因為法律論證理論對解決傳統(tǒng)法律方法論中諸多難題所取得的突破和成果，所以，這一理論自興起之后很快便在法學理論研究中占據(jù)了支配地位，圍繞這一理論的會議、雜志以及論著頗為壯觀。應(yīng)當說，受思想多元化的影響，在今日不同學者的著作中，法律論證理論亦常有不同的理論表現(xiàn)，是故法律論證理論雖興起已有四十余年，但迄今為止，這一理論還未能成為統(tǒng)一理論，更沒有實現(xiàn)內(nèi)部統(tǒng)合化一的整合性。然而，這并不影響法律論證理論的有效性，更不能因此而抹殺這一理論對于解決傳統(tǒng)法律方法難題的積極功效，因為盡管各種理論表述之間存在著一些差別，但各種理論表述還是有著共同的問題視域，并呈現(xiàn)出一些共同的理論特征和指導原則。綜合目前部分學者的研究來看，這些共性之處可以概括為以下幾個方面：

第一，法律論證是一種論證思維。與傳統(tǒng)法學思維是一種“證明思維”不同，法律論證則體現(xiàn)的是一種“論證思維”，即法律論證并不是通過邏輯演繹式的發(fā)現(xiàn)來獲取唯一正解，而是強調(diào)在作出決定或判斷時，必須給出理由并加以理性證立。在法律論證理論的支持者看來，重要的不是從前提到結(jié)論的推導過程，而是如何從裁判的可能結(jié)論出發(fā)，對裁判結(jié)論進行證成，即不僅要論證各種解釋本身對案件是否適用、本身解釋是否存在不合理之處，而且要說明之所以采用目的解釋而非語義解釋的理由。換言之，法律論證是回溯性地證成前提，從而確保裁判結(jié)論的合理性。

第二，法律論證是一種對話思維。傳統(tǒng)的法律解釋往往是一種“獨白式理解”，是單個主體對法律認識的自言自語，因此難免產(chǎn)生解釋的恣意性和多義性。法律論證理論看到了這種解釋方法的局限，主張法律解釋是一種主體與主體之間的對話，解釋的正當化不在于追求形式正確的證明，而存在于由法律適用規(guī)則所引導的論辯之中。一個決定或判斷有效性條件的滿足，只能通過以商談的方式或以論辯的方式實施的論證過程獲得，而無法直接訴諸于經(jīng)驗證據(jù)和理想直覺中提供的事實。

第三，法律論證是一種“論題取向”思維?！罢擃}取向”是相對于“公理取向”而言的，“公理取向”強調(diào)的是法律思維或法律推理的體系思維，即通過預設(shè)的法律規(guī)范和概念經(jīng)過演繹推理獲知判決結(jié)論，而“論題取向”就有反體系思維的路向，研究取向于具體法律問題，具有“問題——情境思維”的特征。法律論證理論的擁躉者認為，由于法律不能避免價值評價或道德評價，所以論證的前提不可能是現(xiàn)有法律的命題或毋庸置疑的公理，而是有待確證的論題。

第四，法律論證是一種難題思維。在規(guī)范與事實相對適應(yīng)并無需作進一步解釋的簡單案件中，對某一法律規(guī)范的含義和規(guī)范適用性不存在疑問，法官往往只需提及案件事實和可適用的法律規(guī)則即可，無需作進一步的解釋；但在規(guī)范與事實并不相適應(yīng)且需要作進一步解釋的疑難案件中，由于擬適用該案的法律規(guī)范并不是確證的，此時就必須作進一步的證立以闡明對規(guī)范的解釋，即法官必須說明他為何選擇了該種解釋。固換言之，在簡單案件中，法律論證的優(yōu)勢并不明顯或者說法律論證思維的收效是低微的，法律論證理論的主要作用場域是在疑難案件，所以法律論證是一種難題思維。

第五，法律論證是在開放體系中的論證。體系思維在傳統(tǒng)法學中歷來扮演著極為重要的角色，但正如羅克辛教授所指出的，過分強調(diào)體系思考則容易忽略具體案件中的正義性；減少解決具體問題的可能性；不能在刑事政策上確認為合法的體系性引導；過度依賴對抽象概念的使用而脫離生活實際。固法律論證理論盡力打破體系思維的封閉模式，嘗試將法律的運行閉合與對外部環(huán)境的認知開放結(jié)合起來，主張在開放的體系中對前提進行論證。這種開放性的論證，是以程序保障的理性實踐言說活動，可辯駁性構(gòu)成了這種論證的重要特征，并在一定意義上決定著法律判決的正確性。

至此，我們已能較清晰地看到，一種尋求解決解釋任意性和多義化難題的出路，那就是，我們應(yīng)當轉(zhuǎn)向在法律論證的框架下來理解刑法解釋的問題。盡管這并不表示要拋棄傳統(tǒng)發(fā)現(xiàn)意義上的刑法解釋路徑，發(fā)現(xiàn)意義上的刑法解釋對于刑事裁決的作出也是至關(guān)重要的，它是使解釋者將規(guī)范與事實相互接近過程的一個必不可少的活動方式，是獲得刑法裁判規(guī)范的重要途徑。但是，就目前我們?yōu)樾谭ń忉寣W所期冀的最終目標與任務(wù)——為法官獲得一個正確的、令人可接受的判決提供充分理由——來看，“發(fā)現(xiàn)意義上的法律解釋，只能在描述意義上予以定義，而不能賦予和保證法律規(guī)范正確適用之類的任務(wù)”，因此，證立意義上的刑法解釋無疑更加符合規(guī)范性思考的要求，也更加接近于刑法解釋的目標與任務(wù)。與發(fā)現(xiàn)意義上的刑法解釋的核心在于對刑法文本規(guī)范之意義的說明不同，證立意義上的刑法解釋重點強調(diào)的是，對解釋者根據(jù)各種方法經(jīng)由刑法文本規(guī)范所建構(gòu)的各種刑法裁判規(guī)范，如何才能加以理性論證的問題。換言之，在證立意義上的刑法解釋問題，實際上可以歸結(jié)為“刑法裁判規(guī)范的證成”的問題。職是之故，要想緩解或消弭目前刑法解釋的任意性和多義化難題，應(yīng)當努力的進路是：在方法論上，將刑法解釋學的重心，從對刑法文本規(guī)范的解釋轉(zhuǎn)移到刑法裁判規(guī)范的證成上。

2.刑法裁判規(guī)范證立的意義

在本文看來，完成從刑法文本規(guī)范的解釋到刑法裁判規(guī)范的證成這種轉(zhuǎn)向，至少具有以下幾個方面的意義：

第一，有助于增加刑事裁判的理性程度，防止裁判的恣意。相對于實例的不確定，文本因借由明示的一般化語言來傳播一般化的標準，似乎更為清楚、可靠和確定，但一來由于文本雖在概念的核心具有明確性，而在概念的邊緣卻極易產(chǎn)生模糊，二來由于文本具有面向不同理解者的開放性，因而也極易出現(xiàn)不同的理解，出現(xiàn)意義的流變性，故對文本的理解也可能產(chǎn)生不確定性。但不能以此否認法官裁決的客觀性和確定性。不同的理解在法律人或當事人之間存在著一種競爭關(guān)系，即看哪一種理解能夠接近正確理解，或至少能被職業(yè)群體接受的理解，而經(jīng)過論證往往可以達到共識，可以達到難以辯駁的程度，將不確定的法律就變成相對確定的東西。亦如有論者所說，“法官所作的法律論證不是抽象的，而是他試圖向敗訴一方、向有可能受影響的其他人、也向司法共同體證明他的判決。因此，支持該結(jié)論的理由必須可讓這一共同體當做合法的判決前提來接受……通過法律論證便可以為司法判決的客觀性和確定性確立一定的基礎(chǔ)?！币虼?，將解釋學的重心轉(zhuǎn)移到對各種解釋結(jié)論的證立上來，可以有效地制約發(fā)現(xiàn)過程中解釋者對文本規(guī)范解釋的恣意，從而也有助于緩解當前刑法解釋的任意性難題。當然，這種制約并非絕對，法律論證也不能保證裁判者絕對能夠獲得一個正當無誤的判決，論證理論只能在承認裁判規(guī)則之主觀性的前提下，盡量去排除、減少判決過程中的恣意和武斷，或者說，以一種有限的方式，事后對裁判者所作的判決推論進行證偽式的審查。但只要裁判規(guī)范的證成可以促使我們不斷接近確定性，即使偶爾的不確定性也尚不足以使我們放棄裁判規(guī)范的證成這一轉(zhuǎn)向。

第二，能較為有效地消解刑法解釋的多義化難題。前已述及，解釋結(jié)果的多樣性是不可避免地存在的，但絕不能聽之任之，“法官仍然應(yīng)當在進行總體比較和權(quán)衡之后形成并堅持唯一結(jié)論”。解釋往往只為法律論證提供了命題，而命題正確與否不是靠命題本身來完成，故必須通過法律論證的方法即裁判規(guī)范的證成來加以解決。在裁判規(guī)范的證成中，法官們可以進行比較與鑒別，從各種解釋結(jié)果中找出最好的答案，從而消弭解釋的多義化。之所以認為證立可以消弭解釋的多義化，這是因為，“如果對如何理解生活形式進行了充分論述，那么，在不同的解釋之間就可以形成‘共識?！弊C立的脈絡(luò)，就是一個“理性重構(gòu)”的過程，即法官在判決書中須將由“前提至結(jié)論”的所有邏輯步驟都清楚地展現(xiàn)出來，以便接受當事人各方、法學家及公眾輿論的批判檢驗，看論證是否正當并充分支持結(jié)論是否令人信服。在證立意義上探討刑法裁判規(guī)范，可以對各種解釋結(jié)論進行批判性的檢驗，從而選擇一個正當并有充分支持的結(jié)論。當然，對于裁判規(guī)范的證成，并不意味著使解釋分歧完全消除，而是努力擱置解釋主體間的分歧，確立一個以共識面目出現(xiàn)的可接受的結(jié)論。

第三，有利于提高法官對判決的說理能力。給出判決的理由是現(xiàn)代理性、公正裁判制度的根本特征，這已然成為法律界的共識。一份理由充分的判決意見書，可以保證判決是正確思考的結(jié)果，能促進公眾對司法過程的信任感；書寫理由也能促使法官更審慎地行使司法權(quán)，能及時發(fā)現(xiàn)潛在的法律錯誤和不當依據(jù)；說明理由還能夠起到對自由裁量和專家意見進行審查的作用，在確保法官盡職地考慮到相關(guān)因素的同時，它還能防止恣意裁判。客觀地說，目前我國刑事判決的說理存在明顯不足，尤其是總結(jié)性說理裁決部分，法院往往只重視結(jié)果的認定，忽視論證說理，嚴重削弱了判決的說服力和公信力。實踐中很多案件的判決作出之后，之所以會引起輿論嘩然，一個很重要的原因就是判決書缺乏說理從而缺乏公眾信任。雖然疑難案件中判決書說理的缺乏由諸多因素所致，但法律人說理技術(shù)的不足顯然是其主要原因之一，當然這也與“我們的法學研究傾向于宏大理論的描述，對解釋、論證與推理技術(shù)重視的不夠”有關(guān)。刑法裁判規(guī)范證立的過程，其實就是一個判決說理的過程，即從已有的結(jié)論出發(fā)，通過使用包括解釋在內(nèi)的各種方法，考察這些結(jié)論能否以及如何能夠被理性證立、能否被他人接受的問題。因此，裁判規(guī)范證立有助于提高法官裁判的說理技術(shù)和說理能力。

第四，有助于提高刑事判決的可接受性。佩雷爾曼曾指出：“作為法律服務(wù)的法官，其職責在于促成人們對法律制度的接受，他要向人表明，他所作的判決不僅合法，并且因為其合理而可以被接受?！币驗槿说恼J知有限，有時即使經(jīng)過百般努力，也難以證明某一結(jié)論是否確切，或者在幾種結(jié)論中難以決定何者更為確切，此時，科學意義上的客觀真實性就應(yīng)擱置一旁，是否具有可接受性應(yīng)成為裁判的主要追求目標和評價標準。盡管對裁判規(guī)范的證成很難帶來法律觀點正確的證明（即科學意義上的客觀真實），但奠基于溝通基礎(chǔ)之上的規(guī)范證立至少有助于產(chǎn)生認同，即對結(jié)論的可接受性。此外，裁判規(guī)范的證成可以強化對裁判的說理，而一個說理充分的判決，無疑也有助于提高判決的可接受性。由此看來，刑法裁判規(guī)范證立的質(zhì)量高低，直接影響我們對判決的可接受程度。

五、結(jié)語

應(yīng)當說，今日人類對權(quán)利的期盼較之以往愈加強烈，越來越多的人對法律問題的求索并不僅止于一個單純的結(jié)論，而是期待著更加可靠且詳加論辯的答案，法律論證或論辯本身由于契合了人們“為權(quán)利而斗爭”的現(xiàn)代生活理念，因此在現(xiàn)代法治語境下，要求法官對司法裁決進行證立已然成為一種趨向。對刑法裁判規(guī)范的證成，既有利于增加刑事裁判的理性程度，防止裁判的恣意，從而有助于緩解刑法解釋的任意性難題，也能較為有效地消解刑法解釋的多義化難題，還能提高法官對刑事判決的說理能力和刑事判決的可接受性。因此，承認刑事司法裁判不再是一種毋庸置疑的權(quán)威而是需要詳加論證的過程，即刑法裁判規(guī)范的證成，必然成為今后刑法解釋學發(fā)展的一種趨向。