許中緣　黃娉慧

摘要：現(xiàn)行《侵權責任法》立法視角和基本定位仍然停留在傳統(tǒng)民法思維，定位為債法、自然人法以及請求權法，并無商事化立法思維。民商合一的立法體例要求民法典侵權責任法編應當定位為責任法、自然人團體二元法以及權利救濟法，以契合商事化社會經濟發(fā)展的責任機制。這就意味《侵權責任法》需要進行商事化的立法塑造，方能成為民商合一的民法典侵權責任編?；诖硕ㄎ?，侵權責任法編是《民法總則》的特別法，需要承接總則主體制度以及責任制度的一般性規(guī)則，也意味著侵權責任編是物權編、合同編、親屬編、繼承編等權利法的保護法，還需要延展其他各分編權利的基本體系。

關鍵詞：民商合一 侵權責任法 侵權責任法編 救濟法

我國現(xiàn)行《侵權責任法》，兼具有大陸法與英美法系侵權責任法之特點。就立法的形式而言，侵權責任法延續(xù)大陸法系法典化的潘德克吞立法模式。就立法的內容而言，侵權責任法中采納諸多英美侵權法的內容。2017年3月份頒布的《民法總則》第八章已經將民事責任單獨列為一章，由此明確《侵權責任法》應當整合設置為民法典侵權責任編。但無論是《法國民法典》或《德國民法典》或《日本民法典》都是在民商分立基礎之上構建的，英美侵權責任法固然涵蓋商事規(guī)范，卻與傳統(tǒng)的民法體系格格不入。那么，這就意味著簡單地借鑒任何既有的相關侵權法模式，并不能實現(xiàn)侵權責任法編的民商合一。是故，民商合一的侵權責任編不僅需要考慮獨特性的商事規(guī)范，還需要考慮商事規(guī)范與法典體系的兼容性。

一、傳統(tǒng)民法體系中《侵權責任法》的實然定位

重新審視傳統(tǒng)民法體系下的《侵權責任法》，尤其是全面地、系統(tǒng)地考慮既有立法上的不足，進而構建順應現(xiàn)代化市場需求的侵權責任制度，這不僅是民法典侵權責任編的立法方向，也是指導司法實踐的應然需要，更是建立契合社會主義市場經濟體制的民法體系的必然要求。

（一）傳統(tǒng)民法體系中《侵權責任法》是債法

傳統(tǒng)民法體系，是以近代各國的民法典體系為基礎而構建的。潘德克頓體系的《德國民法典》構成總則、物權、債、親屬、繼承五編的法典結構，《日本民法典》基本延續(xù)德國民法的體系，優(yōu)士丁尼體系的《法國民法典》以總則、財產及對于所有權的各種限制、取得財產的各種方式構成法典結構，后瑞士、意大利等國家的民法典大多借鑒德國民法典與法國民法典法典結構安排和法典體系，例如，《瑞士民法典》確定人格法、親屬法、繼承法、物權法、債權法的結構體系；《意大利民法典》則確定人與家庭、繼承、所有權、債、勞動、權利的保護的法典體系。由此可見，近代大陸民法體系國家的民法典，無論是采用民商分立立法體例的《德國民法典》《日本民法典》《法國民法典》，還是采用民商合一立法體例的《瑞士民法典》《意大利民法典》中并未單獨確定民事責任編章。

其實，近代民法體系中也有關于侵權責任的規(guī)定，不過體系上并未將侵權責任作為民事責任，而是作為債的一種形式，以侵權行為或不法行為的概念規(guī)定在債法編章之中。例如，《德國民法典》第三編債中確定侵權行為，《意大利民法典》第四編債中確定不法行為，《法國民法典》第三編取得財產的各種方式和第四章非因合意而發(fā)生的債中確定侵權行為與準侵權行為，我國臺灣地區(qū)“民法典”第二編債中確定侵權行為的基本規(guī)定，近代其他國家或地區(qū)民法典無一不是如此。可以說，在傳統(tǒng)民法體系中，侵權責任實質上是與契約、無因管理、不當得利一同規(guī)定為債的發(fā)生方式，是債的一種形式。因此，就性質而言，民事責任是一種債。相應地，侵權責任法則是作為債法。

我國《民法總則》第118條延續(xù)傳統(tǒng)民法體系中債的基本規(guī)定，確定“債權是因合同、侵權行為、無因管理、不當得利以及法律的其他規(guī)定，權利人請求特定義務人為或者不為一定行為的權利?！眱H就該條款而言，可以發(fā)現(xiàn)，侵權行為在傳統(tǒng)民法體系之中，仍然被定義為一種債的形式，由此《侵權責任法》應當為債法。事實上，傳統(tǒng)潘德克頓體系的民法典體系以債權物權二元體系為支撐，而侵權責任（或侵權行為）正是作為債權的一部分納人民法典體系之中。如此一來，《侵權責任法》構成債法體系的組成部分。有學者即明確指出“侵權損害賠償之債是債的一種類型，賠償權利人有權請求賠償義務人予以損害賠償，兩者形成債的關系”，是故，《侵權責任法》“屬于債法”。

（二）傳統(tǒng)民法體系中的《侵權責任法》是自然人法

早在16、17世紀，隨著工業(yè)革命推動市場經濟發(fā)展，產生以個人主義和自由主義為根本指導思想的近代侵權責任制度。因此，傳統(tǒng)民法體系中侵權責任法的體系是以近代法典的個人為中心而構建的，由此也形成個人責任自負的法律體系，即要求理性的個人依據理性的判斷，承擔相應的責任。此種責任制度設計以自然法學理性主義為基礎，強調個人權利和個人自由，其產生和發(fā)展具有特定歷史時代的經濟社會基礎和思想條件。就經濟社會條件而言，近代社會脫離傳統(tǒng)農業(yè)經濟，邁入工業(yè)化經濟，社會經濟獲得空前發(fā)展，此時社會倡導個人自由競爭以推動經濟發(fā)展，由此具有責任產生的基礎。就思想條件而言，近代民法整體而言民事建立在自由、平等的理念之上的，此時期個人的權利義務自由意識高漲，意志自由成為近代社會占主導支配地位的思想形態(tài)，強調私法上的個人，極力主張個人在民法上的權利和自由。侵權責任法設置的主要目的即是“個人的自由活動的保障”。

可以說，傳統(tǒng)民法體系是在個人自由思想的主導下構建的，其中侵權責任的相關規(guī)定也是如此。其實，近代各國民法典中有關侵權責任的內容也體現(xiàn)侵權責任法為自然人法的屬性。例如，我國臺灣地區(qū)“民法典”第184條的過錯責任機制是以自然人為基礎而確定的，第192條侵害生命權、第193條侵害身體健康權，第194條侵權名譽、自由、信用、隱私、貞操權等等權利客體都只涉及到自然人的基本權利義務；《意大利民法典》第2043條確定過錯責任的不法行為的損害賠償制度，第2055條確定以個人為基礎的連帶責任，“如果損害行為可歸責于多個人，則所有的人要承擔連帶賠償責任”，第2057條永久的損害，還是只適用于自然人，“當人身損害具有永久性質時，賠償金得由法官根據雙方的當事人的條件和損害的性質以終身年金的形式確定”；《法國民法典》第1382條也確定過失責任機制，“任何行為使他人受損害時，因自己的過失而致行為發(fā)生之人對該他人負賠償的責任?！辈浑y發(fā)現(xiàn)，傳統(tǒng)民法體系中民法典確定的無論是過錯責任的歸責制度還是侵權的客體范圍，都限于自然人的范疇。就此而論，侵權責任法應當是自然人法。

事實上，盡管我國2009年頒布的《侵權責任法》吸收英美法系侵權責任法的內容和制度，但就整體而言，侵權責任法的體系和內容規(guī)定并未脫離傳統(tǒng)民法體系之外。例如，我國《侵權責任法》第2條確定的侵權行為的客體，尤其是人格權益的規(guī)定，第6條規(guī)定的過錯歸責原則，第16條到第22條有關人身權益以及財產權利被侵害的計算方式，都是以自然人作為侵權責任法主體而設計的。至于《侵權責任法》分則的規(guī)定基本上貫穿總則的一般性規(guī)定。因此，就內容制度和規(guī)定而言，我國《侵權責任法》是自然人法。

（三）傳統(tǒng)民法體系中的《侵權責任法》是請求權法

在19世紀，德國著名學者溫特莎依德在《現(xiàn)代法律立場上的羅馬市場法的訴》一書首次中提出請求權的基本概念。請求權，作為連接民事實體法與民事程序法之間的橋梁，實質是訴訟思維在實體法上的表現(xiàn)，如學者所述“請求權乃權利的表現(xiàn)?！焙笳埱髾嗟母拍钔苿印兜聡穹ǖ洹返闹贫ú榉ǖ渌杉{，第194條即明確規(guī)定“要求他人作為或不作為的權利（請求權）”。事實上，盡管《德國民法典》的條文體系是以債權、物權、親屬權、繼承權等主觀權利展開的。但就民事權利體系而言，可以說請求權是整個私法體系共同的部分，“絕對權也包含請求權的內容。進一步推之，從各項私權中抽象出請求權的內容是私法體系化的基石，請求權成為貫穿民事權利體系的中心概念?！币虼?，可以說，《德國民法典》是以請求權為中心構建了民法權利的基本體系，即合同請求權、物權請求權、無因管理請求權、不當得利請求權、侵權賠償請求權、物權請求權、知識產權請求權、人格權請求權以及身份請求權。在民事請求權體系下，民事主體可以快捷地檢索不同性質的請求權，而通過對請求權的檢索，當事人能夠有效地實現(xiàn)權利的保護。如學者所述，請求權“建立了與以客觀為基礎的主觀權利的關系，從而與民法典的整個條文與體系結構連接起來?！?/p>

但問題是，在傳統(tǒng)民法體系之中，侵權責任（侵權行為）的基本定位是債，因此以主觀權利體系而構建的請求權體系，也應當將侵權賠償的請求權納入債權請求權之中。是故，就我國《侵權責任法》所確定的請求權性質而言，仍然是債權。盡管如此，《侵權責任法》內容上還是確定物權、知識產權、人格權、身份權等絕對權可以通過侵權損害賠償請求權、恢復原狀請求權、停止侵害請求權、排除妨礙請求權、消除危險請求權等等具體形式的請求權類型提出請求。因此也可以說，我國《侵權責任法》是請求權法。同時需要明確的是，傳統(tǒng)民法體系之中，并不存在民事救濟這一層面的民事責任，侵權責任（或者說是侵權行為）性質上是債，如此一來，《侵權責任法》中的請求權也只是債權層面和性質上的請求權，并不是救濟層面的請求權。

另外，在請求權體系之中，如若行為人實施的某一行為同時具備違約行為和侵權責任的雙重特征，由此會產生多重性質的請求權，也就是請求權競合。我國《合同法》第122條在充分尊重受害人意愿的基礎上，就明確規(guī)定在違約責任與侵權責任競合的情形下，當事人可以選擇請求權。然而，“依據現(xiàn)行司法實踐，在很多情形，無論當事人如何選擇請求權，都難以獲得周全的救濟?！盄換言之，由于當事人所為行為的性質不明以及權利邊界本身存在模糊，違約與侵權請求權愈發(fā)混同，其競合的范圍也不斷擴大。這就意味著傳統(tǒng)民法體系之中請求權的定位，不利于整合統(tǒng)一民事責任，也無法從根本上解決現(xiàn)行請求權競合和隔離的難題。

二、民商合一視角下民法典侵權責任編的應然定位

無救濟則無權利。毫無疑問，救濟層面上的民事責任在市場經濟高度發(fā)展的今天越來越不可或缺，尤其是確定統(tǒng)一的民事責任制度，對于商業(yè)化社會穩(wěn)定、高效的發(fā)展至關重要。然傳統(tǒng)民法體系視角下我國《侵權責任法》為債法、自然人法以及請求權的定位并不能實現(xiàn)侵權責任法向權利救濟法的轉型。其實，無論是《民法通則》抑或是《民法總則》都立足于民商合一的視角特別確定民事責任一章，即在民事權利——民事義務結構上又確定民事責任這一結構。是故，我們首先應當基于民商合一的立法視角重新定位《侵權責任法》，為民事權利保駕護航。

（一）民商合一視角下的《侵權責任法》應為責任法

傳統(tǒng)民法體系中，侵權責任與債的高度混同，優(yōu)士丁尼羅馬法確定責任之債的概念妨礙民事責任制度的建立，同時為大多數大陸法系國家民法繼承。直到18世紀法國學者提出侵權責任應當與債區(qū)分，立法者及學者才意識到責任意義上的侵權責任概念。一般而言，“權利、義務、責任是法律的基石，法律的內容是在權利、義務、責任的基礎上展開的，民法也不例外”。其中，民事責任與民事權利、民事義務存在以下幾個方面的區(qū)別。

第一，就時間而論，民事責任是在民事權利、民事義務后發(fā)生的概念。民事權利是民事主體享有受到法律保護利益或可以實現(xiàn)的可能性，例如某一民事主體享有肖像權，民事義務與民事權利相對應，是民事主體為滿足權利主體實現(xiàn)權利而作為或不作為的法律約束。例如，其他民事主體不得侵害權利主體的肖像權。民事責任則是民事主體違反在先的民事義務，侵害其他主體在先的民事權利而應當承擔的民事法律后果。例如，某人侵犯權利主體的肖像權，違法在先的民事義務，需要承擔一定的民事責任。就此而論，民事權利和民事義務先于民事責任而存在，民事責任是民事主體違反在先的民事義務而承擔的法律后果。

第二，就范圍而論，民事權利和民事義務是民事法律關系的內容，而民事責任是民事法律關系之外的概念。民事法律關系是民法最為核心的概念，包括主體、內容和客體。其中，民事法律關系的內容不僅包括積極方面的權利（權能、權限、取得期待），還包括消極方面的義務（屈從、負擔）。民事權利與民事義務相互對立又相互聯(lián)系，權利內容由義務予以表現(xiàn)，相應地義務的內容由權利予以限定。而民事責任并不是民事法律關系的組成要素，是民事法律關系之外的民事概念。

第三，就功能而論，民事權利和民事義務側重宣示和指導功能，而民事責任則是預防和保障功能。民事權利以利益、自由內容，民法總則之中民事權利旨在宣示私法自治精神，分編之中的民事權利以及相應的民事義務則在于指導民事主體可以為一定行為或不得為一定行為。民事責任卻不一樣。無論是民法總則或民法典分編之中的責任規(guī)定都旨在保障民事主體能夠有效實現(xiàn)民事權益，并在一定程度上威懾民事主體，通過設置責任引導主體行為從而預防損害再次發(fā)生。

因此，民事責任并不能等同于民事權利也不能等同于民事義務。本質上，侵權責任是一種民事責任機制，而非民事權利或民事義務層次的利益或法律約束。是故，作為責任層面的侵權責任自然不能定位為債，《侵權責任法》也不能定位為債法。就侵權責任的本質特征而言，《侵權責任法》應當定位為責任法。

（二）民商合一視角下的《侵權責任法》應為自然人團體二元法

古代農業(yè)社會以及農業(yè)經濟中并不存在發(fā)達市場經濟，也不存在商業(yè)團體組織，個人以及個體農業(yè)經濟能夠自給自足，但古代社會以身份構建基本法律關系，此時家族是最為基礎的法律主體形態(tài)。到近代社會，民法主張理性自然法學去除舊時代身份的限制，強調個人意志和契約自由，此時個人是最基礎的法律主體形態(tài)，甚至是唯一的形態(tài)。例如，《法國民法典》最初并不承認團體組織的法律地位。但邁入21世紀后，市場經濟高度發(fā)展，全民皆為商，商事主體與民事主體赫然已經無法絕對的分立，特別是團體性的商事主體與個體性的民事主體已無絕對。例如，現(xiàn)代法中的民事主體不僅包括個體性的自然人，還包括團體性的法人和非法人組織，而團體性的商事主體不僅包括團體性的商企業(yè)，還包括個體性的商個人，如個體工商戶以及農村承包經營戶。就此而論，現(xiàn)代社會中團體主體地位與自然人并無二致，都應當是最為基礎的法律主體形態(tài)。

事實上，商業(yè)化社會不僅意味著新型高科技的工業(yè)化社會以及高度風險化的現(xiàn)代化社會，還意味著傳統(tǒng)侵權責任法的主體建構基礎已經發(fā)生根本性的變化。具體而言，社會現(xiàn)實和理論的發(fā)展都促使侵權責任法建立以自然人責任和企業(yè)責任并重的現(xiàn)代責任主體模式。就社會現(xiàn)實而言，市場經濟中企業(yè)的商業(yè)活動并不同于自然人，自然人侵權損害是單一的，損失尚可預見和控制，而企業(yè)一旦侵權其侵權損害是大規(guī)模的、立體化的，侵權行為所造成的損失的范圍和后果都是不容忽視的。例如，2008年三鹿集團奶粉侵權引發(fā)“三鹿牌有毒奶粉事件”，造成數以億計經濟損失和無法計量的人身傷害。就驅動理論而言，傳統(tǒng)民法個人侵權行為損害人身、財產安全和其他權益的危險往往不帶有經濟性，損害是偶發(fā)的、間斷的，侵權行為人通過一定賠償即可補償受害人的損失，而以企業(yè)為中心的侵權行為，更多是有一定經濟性目的和利益驅動，損害是常態(tài)的、連續(xù)的，侵權行為人沒有能力也可能無法彌補受害人的損失。

就此而論，團體組織的歸責原則、侵權行為的認定以及損害賠償的方式等等都不能簡單地等同于自然人。因此，《侵權責任法》不再應當是以個人為中心的自然人法，而應當定位為民事主體與商事主體并重的自然人團體二元法。然而，現(xiàn)行《侵權責任法》只是零星地確定某些商事主體責任制度，點綴在侵權責任法某些特殊侵權之中，例如，產品侵權責任、高危產業(yè)侵權責任，并未突破自然人法的基本定位，也沒有構建起以企業(yè)為中心的侵權責任主體模式。申言之，侵權責任法應當順應時代的發(fā)展，構建滿足現(xiàn)代商業(yè)社會需要的自然人和團體組織并重的二元侵權責任主體模式。

（三）民商合一視角下的《侵權責任法》應為權利救濟法

侵權責任是民事主體請求侵權行為人補償或賠償其損失，權利形式表現(xiàn)為請求權。但問題是，請求權權利屬性即為債權，請求權的定位意味著侵權責任仍然是債法。其實，以基礎權利為核心的本權請求權與基于權利被侵權而發(fā)生的次權請求權并不相同。

第一，調整利益關系不一樣。本權請求權是本權的組成部分，隨著本權的產生而產生，消滅而消滅，表征為法律對利益的初始分配。例如，物權請求權、知識產權請求權、身份權請求權都是如此。而次權請求權則是基于本權受到侵害后，為平衡權利義務而進行的二次分配，不構成本權權利的基本內容。例如，侵權賠償損害請求權、恢復原狀請求權、排除妨礙請求權。

第二，設置目的不一樣。本權請求權的設置主要是，其一，使實體權利保護具體化以明確具體保護路徑；其二，通過請求權設置連接使用債的基本規(guī)定以擴張民法典的內在功能；其三，全面整理請求權與訴訟時效的關系從而明確訴訟時效適用的范圍。而次權請求權設置的主要甚至唯一的目的就是為了實現(xiàn)對被侵害的權利的保護或救濟。“侵權法就是權利保護法，對于民事權利受到損害，理所當然應當由侵權責任法予以救濟。”

第三，構成要件不一樣。當事人提出本權請求權一般只需證明權利的圓滿狀態(tài)受到損害、威脅或妨礙，而且不受訴訟時效的限制。例如，當事人的物權受到妨礙，可以提出排除妨礙的物權請求權。而當事人提出次權請求權，大多數情形下還需要證明侵權行為人具有主觀過錯，并受訴訟時效的限制。例如，當事人的物權受到侵害，需要證明侵權行為人由過錯方可提出損害賠償的侵權請求權。

可以說，“基礎性請求權與救濟l生請求權的區(qū)分，對于建立請求權二元體系進而理解民法上各具體請求權具有重要的意義。”就此而論，《侵權責任法》是請求權法，但應當是次級請求權法，也就是權利救濟法。事實上，本權請求權與次級請求權是相互聯(lián)系、密不可分的，請求權二元體系能夠強化請求權與主觀權利的聯(lián)系，從而使得請求權能夠融入主觀權利體系之中，使得主觀權利體系更為完善、定位更加明確，也使得民事權利保護更為周全。另外，值得注意的是，物權、知識產權、親屬權、繼承權等絕對權的請求權還可以轉變?yōu)榍謾嘭熑?，也就是權利救濟層面的請求權，并?guī)定在民法典侵權責任編之中，如此既不會破壞既有權利體系，而且還有利于民商合一的權利體系的整合。這也不失為一條整合請求權體系的可行路徑。

三、民法典侵權責任編商事化塑造的基本路徑

民商合一的立法體例要求《侵權責任法》應當定位為責任法、自然人團體二元法以及權利救濟法，以契合商事化社會經濟發(fā)展的責任機制。然現(xiàn)行《侵權責任法》立法視角和基本定位仍然停留在傳統(tǒng)民法思維，《侵權責任法》是債法、自然人法以及請求權法，并無商事化立法思維。這就意味《侵權責任法》需要進行商事化的立法塑造，方能成為民商合一的民法典侵權責任編。

（一）現(xiàn)行《侵權責任法》缺乏商事規(guī)范的主要表現(xiàn)

第一，權利保護的主體范圍缺乏商事主體?？梢悦鞔_的是，《侵權責任法》是保護人身、財產權益的基本法，但本質上卻只是保護自然人的人格權、身份權以及財產權益的基本法。關于商事主體雖然有某些適用規(guī)則，例如《侵權責任法》第37條明確商場、賓館、娛樂場所等等，卻未明確納入侵權責任法主體模式之中，也沒有一般性規(guī)定，只是簡單套用自然人侵權的一般規(guī)定。例如，《侵權責任法》第1條明確規(guī)定“為保護民事主體的合法權益”而制定本法。如此一來，盡管商事主體也可以適用《侵權責任法》中有關歸責原則、承擔責任方式、責任減免及不承擔責任等規(guī)定。但由于商事主體并無團體化立法思維，導致《侵權責任法》也無法真正實現(xiàn)民商合一。事實上，《侵權責任法》所謂的民商合一還是以傳統(tǒng)的民事思維展開的，其中主體立法規(guī)定仍然是自然人的立法思維，并沒有體現(xiàn)團體性的商事主體在責任承擔上所具有的獨特性品格，也難以實現(xiàn)對商事主體的立法保護。

第二，權益保護的客體范圍缺乏商事性權益?！肚謾嘭熑畏ā返?條確定“保護民事主體的合法權益”，第2條第1款則明確：“侵害民事權益，應當依照本法承擔侵權責任”，據此可以確定侵權責任法保護的客體范圍是民事權益。第2條2款又進一步明確民事權益的具體范圍，即包括“生命權、健康權、姓名權、名譽權、榮譽權、肖像權、隱私權、婚姻自主權、監(jiān)護權、所有權、用益物權、擔保物權、著作權、專利權、商標專用權、發(fā)現(xiàn)權、股權、繼承權等人身、財產權益”。不難發(fā)現(xiàn)，第2條第2款對民事權益的具體列舉多涉及基本民事權利和利益，主要是自然人基于自然人特性所享有生命、健康、姓名等人格權益，基于自然人身份所享有的婚姻自主權、監(jiān)護權等身份權益以及財產權益。然而，對于商事主體基于商事主體特性以及其從事商事交易活動而享有的商事權益，諸如商譽權、營業(yè)權以及盈利性收益等等具有特殊性的商事權利并沒有提及。由此可見，《侵權責任法》所保護的權益范圍并沒有真正地考慮到特殊性的商事權益。

第三，歸責原則缺乏適合商事化交易的一般性歸責原則。所謂歸責原則是“確定侵權責任承擔理由或依據的基本原則?！爆F(xiàn)代社會生活中，侵權行為的類型多樣，適用的歸責原則也不同?？梢悦鞔_的是，盡管《侵權責任法》中確立過錯責任原則、過錯推定和無過錯責任原則等歸責原則，但是《侵權責任法》確定責任的起點是權利主體自負其責，因此過錯責任原則是最為基本和一般性的歸責原則。換言之，過錯責任原則是最基礎性、最普遍也是最重要的歸責原則，除非法律另有規(guī)定，否則應當適用過錯責任原則。而對于商事經濟交易而言，如果僅僅以適用民事主體過錯歸責原則的一般性規(guī)則，不考慮商事交易的特殊性，很難實現(xiàn)對商事權利的救濟，也無法妥當均衡商事交易雙方的權益義務。概言之，過錯責任原則僅僅是民事主體侵權的一般歸責原則。對于商事交易中商事主體的侵權行為而言，由于侵權行為本身具有不可控性以及侵權后果伴隨巨大的危害性，因此并不能以過錯作為商事交易中的一般性歸責原則。

（二）民法典侵權責任編開展商事化改造的一般原則

毋庸置疑，民法典侵權責任編應當遵循民商合一的立法體例。然現(xiàn)行《侵權責任法》立法上尤其缺乏商事性規(guī)范。這就意味著應當對既有《侵權責任法》進行商事化立法改造，以完成民法典侵權責任編的商事化塑造。是以，為體現(xiàn)侵權責任的商事獨特性品格，成為民商合一的民法典侵權責任編，至少應當堅持以下幾個方面的原則。

第一，堅持商事權益的特殊性。侵權責任法是為實現(xiàn)對權利主體權益的保護，其中保護權利的客體范圍是侵權責任法最為關鍵的問題。就比較法而言，目前主要存在兩種不同的保護模式，其一，抽象概況式。如，《法國民法典》第1382條規(guī)定：“任何行為使他人受損害時，因自己的過失而致行為發(fā)生之人對該他人負賠償責任?！笨梢哉f法國民法正是通過損害和過錯作為抽象標準來確定民法的保護范圍。其二，具體列舉式。典型的如，《德國民法典》第823條1款即規(guī)定：“故意或有過失地不法侵害他人的生命、身體、健康、自由、所有權或其他權利的人，有義務向該他人賠償因此而發(fā)生的損害?！庇纱丝梢?，德國民法中權益的保護范圍主要是通過具體列舉生命權、身體權、健康權、自由權、所有權等絕對權利來確定的。兩種保護模式各有優(yōu)勢，抽象概況式有利于保持法律的開放性，容納新型權益，具體列舉式則有利于法律具體的適用。我國《侵權責任法》立法采用的是具體列舉的模式，但規(guī)范更為全面，第2條詳盡地列舉18種人身、財產等絕對性權益。其實，無論是《法國民法典》中確定保護范圍所采納的抽象概括式或《德國民法典》中采納的具體列舉式，都是架構在民商分立立法體例的基礎之上。也就是說，侵權責任立法上根本沒有考慮商事權益的特殊性。從《德國民法典》第832條所列舉的具體權利中就可見一斑。事實上，侵權責任法所保護對象范圍呈現(xiàn)出不斷擴張的趨勢。就此而論，盡管我國《侵權責任法》第2條極大地擴充了《德國民法典》第823條所列舉的受保護的權益范圍，增加了名譽權、榮譽權等人格權利、婚姻自主權、監(jiān)護權等身份權利，細化規(guī)定用益物權、擔保物權、知識產權等財產權利，甚至還融入具有商事獨特性的股權。但是，《侵權責任法》作為民商合一的民法典侵權責任編所保護權益的范圍就不應當延續(xù)民商分立的《德國民法典》的立法規(guī)定，也不應當局限于以民事主體為中心確定的民事權益，還要充分地、系統(tǒng)地考慮商事主體所享有的特殊性的商事權益，以此實現(xiàn)對商事主體合法權益的保護。例如，商事人格權（商譽權、商號權、商業(yè)形象權、商業(yè)秘密）、商事財產權（營業(yè)權、企業(yè)財產權）、商事身份權（股權）等等。

第二，堅持商事歸責的嚴格性。其實，“歸責原則應當是對于某一類型侵權責任中歸責基礎的總結”，以實現(xiàn)“同類的問題能夠普遍適用的基本原則”。民事侵權行為以故意或過失的過錯作為民事主體承擔責任的基本原則，由于商事交易的營利性以及商事侵權行為性質的持續(xù)性決定了商事歸責原則不能簡單地等同于民事歸責原則。在商事交易中，商事主體往往占據優(yōu)勢地位，處于強勢一方，在營業(yè)過程中所實施的侵權行為具有盈利性以及大規(guī)模的損害性，此時再要求受害者舉證商事主體具有主觀過錯就顯得極不公平。例如，企業(yè)銷售電器過程中，發(fā)生爆炸損害若干消費者的健康權或財產權，如果損害并非產品缺陷造成則不能適用產品責任的相關規(guī)定，而要適用過錯責任的一般歸責原則，也就是受害一方需要舉證商事主體的具有主觀過錯才能要求其承擔侵權責任。是故，對于商事侵權的歸責不能簡單適用過錯責任的一般性規(guī)定，還需要另行確定一般性的歸責原則，明確商事主體一般商事侵權歸責應當具有嚴格性，即不要求商事主體具有主觀過錯。事實上，“在侵權領域，商法對商事主體及行為的責任規(guī)定也是嚴格的”。

第三，堅持商事侵權的預防性。傳統(tǒng)侵權責任法的基本功能在于填補受害人的損失，也就是補償功能。“這既意味著受害人遭受的實際損害都應當受到賠償，也意味著，受害人也不能因此得到利益?！钡巧淌骂I域中風險與收益并存，商事主體在營利過程中往往伴隨著一定程度的風險性。民商合一的侵權責任法不僅意味著要實現(xiàn)補償功能，還要求實現(xiàn)預防功能或者說是防范于未然的功能。例如，惡劣的天氣條件給運輸業(yè)帶來較大的經濟利益的同時，存在運輸容易失誤而侵權的風險。而危害一旦發(fā)生會給受害人乃至社會造成難以恢復的重大損失，此時再追究商事主體侵權責任盡管一定程度上能夠彌補受害人的財產損失，但是受害人的人身損害是無法補償的，社會本身也會支出巨大的成本?！吧淌仑熑沃贫仍O計以預定功能為導向，以可剝奪商事利益為基礎。”因此，考慮到商事侵權行為的特性，對于商事侵權規(guī)則的配置，要更加注重對商事侵權的防范和預防，強化侵權責任法的預防功能。由此一方面，商事侵權責任規(guī)則應當盡可能地引導商事主體合法地行為，避免損害損失的發(fā)生，例如，設置諸如懲罰性賠償的加重責任遏制潛在商事侵權；另一方面，為有效地預防或防治商事侵權行為，還需要設計事前商事責任制度，即不針對具體侵權行為，只是針對違法的可能性。例如，當事人即使損害未實際發(fā)生但可證明存在較大隱患，也可要求賠償。

第四，堅持商事?lián)p失的保障性。商事責任中諸如嚴格責任、加重責任以及事前責任等責任制度，盡管能夠有效地保護受害人的權益，保障交易安全，但是對于商事主體而言卻造成過重的責任負擔，由此可能會阻礙社會經濟的發(fā)展與效率。為此，“各國商法均創(chuàng)設了相關的制度，如有限責任公司制度、商業(yè)判斷原則、限定損害賠償的范圍和最高賠償數額、責任保險制度、商主體的破產救濟制度、簡易免責制度、風險分散制度?！庇绕涫潜ｋU制度的產生、發(fā)展相當程度上改變了侵權責任關系責任配置，使得商事主體的責任部分轉移到保險機構，最終實現(xiàn)責任的社會化保障。其實，保險制度的發(fā)展也使得自然人與團體二元主體的責任機制與社會（國家）責任制度相融合。責任保險、社會保險、國家補償和社會救助等多種多樣的補償方式以及保障機制的發(fā)展和完善，使得受害人具有更為便利迅捷尋求救濟的途徑，并推動商事責任制度的效率化處理，強化了商事侵權責任的損害填補功能。如學者所述“商業(yè)活動并非僅僅為商家?guī)砝麧櫍瑫r為社會帶來經濟利益，為政府帶來就業(yè)、稅收貢獻。”是故，侵權責任制度不僅僅需要強化商事主體的商事責任，同時還要考慮設置保障機制，確保商事主體侵權的賠償責任在合理的范圍內，以保證商事交易的效率運行。

（三）民法典侵權責任編開展商事化改造的具體規(guī)則

就既有《侵權責任法》保護權益范圍的具體立法條文而言，規(guī)定得過于狹窄且定性不周。因此，民法典侵權責任編，首先應當擴大民事權益內涵和外延，以貫徹民商合一的立法理念。

其一，調整《侵權責任法》第1條規(guī)定的主體范圍。我國2017年3月份頒布的《民法總則》第2條主體的表述較《民法總則（草案）》以及二審稿第2條有重大的變化，即將“平等民事主體”改為“平等主體”，如此一來，去除了民法只調整民事主體之印象，強化民商合一之理念。民法典侵權責任編也應當如此。相應地，第1條可以調整為：“為保護主體的合法權益，明確侵權責任，預防并制裁侵權行為，促進社會和諧穩(wěn)定，制定本法。”

其二，擴充《侵權責任法》第2條第1款保護的權益范圍?！肚謾嘭熑畏ā返?條第1款即明確本法保護范圍是民事權益。但是，民事權益并不能囊括侵權責任法所保護權益的全部范圍。事實上，“民事權益”擴充為“權益”更為恰當。這樣一來，就從抽象層面，擴充《侵權責任法》所保護權益的范圍，為保護商事性權益預留空間。因而，侵權責任編第2條第1款相應地調整為，“侵害權益，應當依照本法承擔侵權責任?！?/p>

其三，增加《侵權責任法》第2條第2款的商事化權益類型。第2條第1款所保護的抽象意義上的“權益”是特殊性商事權益的基礎。據此，在第2條第2款中還需要具體細化商事權益，可以借鑒《德國商法典》《法國商法典》《日本商法典》以及《瑞士民法典》《意大利民法典》等有關商事權益的規(guī)定，增加由商事主體所享有的商事性權利，例如商譽權、營業(yè)權、經理權、代辦權等等。第2條第2款相應地調整為：“本法所指權益，包括生命權、健康權、姓名權、名譽權、榮譽權、商譽權、肖像權、隱私權、婚姻自主權、監(jiān)護權、所有權、用益物權、擔保物權、著作權、專利權、商標專用權、發(fā)現(xiàn)權、股權、繼承權、代辦權、經理權等人身、財產權益?！?/p>

另外，還需要相應地調整《侵權責任法》中“民事權益”的表述，例如，第6條、第7條、第23條、第33條中均表達為民事權益。民法典侵權責任編中應當將“民事權益”的表達統(tǒng)一調整為“權益”。

就既有《侵權責任法》商事責任的具體立法條文而言，有關商事歸責的一般性規(guī)定，商事預防機制以及保障機制都存在缺失。因此，民法典侵權責任編還需要設計商事責任制度。所謂商事責任是“商主體在商事活動中因違反商事義務而承受的不利法律后果”。當然，商事責任并不完全獨立于民事責任，沒有必要在民事責任之外另設置商事責任，但是還是需要在侵權責任制度中體現(xiàn)商事責任的特殊性，以此實現(xiàn)立法的簡約性以及商事化立法的特性。

其一，確定商事主體的嚴格責任。侵權責任的歸責原則是確定侵權責任由行為人承擔的根據。我國現(xiàn)行的《侵權責任法》第6條確定了過錯責任原則（包括過錯推定責任原則），第7條則確定了無過錯責任原則。其實，《侵權責任法》共十二章，結構上分為總則、分則兩個部分?？倓t部分為第一章到第三章，內容包括侵權責任的一般規(guī)定、責任構成、責任方式以及不承擔責任和減輕責任的抗辯事由。分則部分為第四章到第十一章，采用類型化方式對侵權責任的主要類型作出了規(guī)定。第五章以后規(guī)定了產品責任、機動車交通事故責任、醫(yī)療損害責任、環(huán)境污染責任、高度危險責任、飼養(yǎng)動物損害責任、物件損害責任等特殊情形下，過錯推定以及無過錯的歸責方式?？梢?，除非法律有特別規(guī)定，行為人應按自身過錯承擔侵權責任。也就是說，過錯責任原則仍然是《侵權責任法》中一般性的歸責原則。民事主體按自身過錯承擔侵權責任本身并無可厚非，但商事主體則不然，事實上，商事主體應當承擔嚴格責任。民事主體，尤其是自然人，其防范風險的能力差，面對風險，僅具備有限的甚至沒有相應地風險防御機制。因此，除非特殊情況，法律不能也不應當預期其承擔超出適用過錯原則，行為人因過錯侵害他人權益而承擔侵權責任是正當的歸責邏輯。然而，商事主體，特別是大型商事企業(yè)，已經具備相當風險防范措施，其從事營業(yè)活動具有持續(xù)性和職業(yè)性，并且其行為往往伴有巨大利潤。如此，再以過錯責任原則作為商事主體一般性歸責原則，實為不妥。這就意味著商事主體適用的歸責原則應當不同于民事主體，即應當以無過錯責任為一般性歸責原則。具言之，可以在《侵權責任法》第7條中增加商事主體承擔無過錯的一般性規(guī)定。

其二，確定商事責任的預防機制。商事責任的預防機制主要表現(xiàn)設置加重責任促使商事主體積極、主動預防商事危險和損害的發(fā)生。商事預防機制是維護市場交易秩序，保障社會穩(wěn)定的必要措施。如，懲罰性賠償責任的條款?！断M者權益保護法》第55條第2款就確定了產品侵權責任中經營者需要承擔的“懲罰性賠償”責任，即“經營者明知商品或者服務存在缺陷，仍然向消費者提供，造成消費者或者其他受害人死亡或者健康嚴重損害的，受害人有權要求經營者依照本法第四十九條、第五十一條等法律規(guī)定賠償損失，并有權要求所受損失二倍以下的懲罰性賠償。”我國《侵權責任法》第41條明確產品存在缺陷造成損害即產生侵權責任，產品侵權責任屬于無過錯責任無疑，消費者要求生產者承擔侵權責任并不要求生產者具有主觀過錯，也按照無過錯原則要求商事主體承擔懲罰性賠償。該規(guī)定具有合理性。事實上，對于商事主體施加懲罰性賠償責任的目的和功能主要是為了預防損害再次發(fā)生，從而有效地防止商事侵權行為。因此，商事主體的商事侵權行為應當給予一定的懲罰，作為商事侵權的預防機制規(guī)定在侵權責任法的一般規(guī)定之中。換言之，民法典侵權責任編中應當設置商事主體侵權適用懲罰性賠償責任的一般性規(guī)則，明確商事主體在商事交易過程中給其他主體造成損失或損害的，即可適用懲罰性賠償。

其三，確定商事責任的保障機制。我國目前社會保障制度并不健全，而市場經濟又處于高速發(fā)展的特殊時期。此時，如果一味的加重商事主體的侵權責任，忽視社會以及國家的保障功能和責任，容易導致市場交易的非效率化，最終妨礙市場經濟的建設。事實上，商事主體的侵權，特別是大規(guī)模的商事侵權往往會演變?yōu)槲：舶踩纳鐣录?。例如，三鹿奶粉事件、蟻力神非法集資事件等等大型商事侵權的事件中，社會與國家也無法置身事外。就此而論，侵權責任法要實現(xiàn)對主體權益的保護還意味著強化社會保險和國家保障，并增加損失分擔機制。誠如學者所言，“強化侵權責任法的救濟功能，更加注重對受害人的人權保障和對弱勢一方的傾斜保護。同時，應當重視侵權責任法對民商事行為的規(guī)范指引功能，深入研究如何通過具體制度設計，在傳統(tǒng)的賠償損失、懲罰侵權基礎上，增加侵權責任編的修復社會關系、分擔風險等功能?！笔枪剩穹ǖ淝謾嘭熑尉庍€應當考慮在一般規(guī)定的章節(jié)之中設置保障性的責任條款，即明確商事主體強制繳納保險金的義務，從而在商事主體侵權時，能夠通過保險制度將商事責任進行社會化分攤。

四、民商合一視角下民法典侵權責任編的體系效應

民商合一的立法體例下，民法典侵權責任編為責任法、自然人團體二元法、權利救濟法的基本定位，不僅意味著侵權責任編是《民法總則》的特別法，需要承接總則主體制度以及責任制度的一般性規(guī)則，也意味著侵權責任編是物權合同編、親屬編、繼承編等權利法的保護法，還需要延展其他各分編權利的基本體系?？梢哉f，侵權責任編構成民法典體系的重要一環(huán)，必然無法脫離于民法體系之外。是故，侵權責任編的立法設計應當充分考慮到民法典的體系性。

（一）民商合一的侵權責任法的體系效應

無論是以民法典為中心構建的民法體系，還是以民法解釋學為中心構建的民法學理論體系，都意在通過構建完善的、健全的體系最終實現(xiàn)民法典的價值理念。所謂民法體系和民法學理論體系“是由具有內在邏輯聯(lián)系的制度和規(guī)范所構成的，是具有內在一致性價值所組合的體系結構”。因此，民商合一的侵權責任法所引發(fā)的體系效應，絕不是簡單地影響民商事制度、民商事立法的某些規(guī)定，而是會對包括立法目的、規(guī)范意義，適用范圍、正當性基礎等體系強制性內容產生重大影響。進而言之，民商合一的侵權責任法的體系效應意味著民法體系和民法學理論體系中結構的邏輯性、內容的連貫性以及連接的有機性都會受到影響，甚至會改變民法體系和民法學理論體系的構建路徑。其中，一個最為重要的方面是對民法典結構體系的影響。侵權責任編構建統(tǒng)一的民事責任制度，影響著民法典體系以及民法學理論體系從民事主體一權利（義務）雙層結構體系轉向民事主體一權利（義務）一責任（權利保護）的三重結構體系。

值得強調的是，傳統(tǒng)大陸法系國家立法并沒有單獨規(guī)定侵權責任，而我國的《民法通則》盡管第六章專門設計民事責任一章，但是由于處于計劃商品經濟的特定時期，欠缺商事化立法思維，并沒有周全地考慮到市場經濟之中商事性規(guī)范，更遑論安排具有獨特性的商事規(guī)則，由此也無法實現(xiàn)民商合一的民事責任立法。如，《民法通則》中主體制度側重于自然人以及行政主體制度的安排，民法通則中較為詳盡地設置了自然人、個人合伙、機關法人以及事業(yè)單位等主體制度，但缺失公司、合伙企業(yè)等商事主體的一般性規(guī)則。而《侵權責任法》秉承《民法通則》的價值理念，盡管有限的某些條文中體現(xiàn)了民商合一的立法體例，卻沒有貫徹民商合一的立法思維，也沒能夠很好地確定商事責任的獨特性規(guī)范。例如，《侵權責任法》中有關侵權責任主體、權益范圍、歸責原則、責任承擔方式等等都是基于傳統(tǒng)的民事思維視角而展開的。

事實上，我國社會尚處于市場經濟發(fā)展的關鍵時期，需要統(tǒng)一的民事責任制度保障市場經濟秩序，維護市場經濟有序的發(fā)展。民商合一的民法典侵權責任編的責任機制具有存在的必然性。而民法典體系是具有一定邏輯性的系統(tǒng)，侵權責任編的制定必然會引發(fā)一系列的體系效應，影響到民法總則、民法典各分編以及民法典整體的適用路徑和體系化構建的路徑。其實，民法典體系不僅是有機統(tǒng)一的整體，而且是一個不斷發(fā)展完善并趨于健全的體系化過程，即“根據體系構建的要求，對民事法律規(guī)范實現(xiàn)全部規(guī)范體系的系統(tǒng)化和邏輯化構建，使民法在整體上形成結構化的制度安排?！盄同時，民法典體系不斷完善也意味著“促進我國民法學的科學化和現(xiàn)代化”，“為民法學的繁榮提供前所未有的契機?！币虼?，民商合一的侵權責任編不僅是民法體系重要組成部分，也是推動民法典體系與民法理論體系不斷發(fā)展、完善、健全的助力。

（二）民法典侵權責任編與民法總則民事責任制度

我國《民法總則》第八章民事責任已經明確侵權責任獨立成章，并且從體系上確定了民商合一的立法模式，例如，融入團體法視角，設計營利法人、決議等商事規(guī)則。據此，民法典侵權責任編應當在《民法總則》民事責任章節(jié)的指導下展開。

第一，《民法總則》民事責任確定一般性、原則性規(guī)定，民法典侵權責任編展開具體的侵權責任制度和規(guī)則的設計。《民法總則》第八章確定民事責任，其中第176條確定民事責任的基本概念，第177條規(guī)定按份責任，第178條規(guī)定連帶責任，第179條規(guī)定承擔民事責任的主要方式，第180條至182條確定侵權的阻卻事由，包括不可抗力、正當防衛(wèi)、緊急避險，第183條規(guī)定補償規(guī)則，第184條規(guī)定救助人予以免責，第185條確定侵害英雄烈士人格權的特殊條款，第186條賦予當事人請求違約責任或侵權責任的請求權，第187條確定民事責任優(yōu)先于行政責任、刑事責任。就此可以說，《民法總則》民事責任制度已經確定一般性、共同性的責任制度和規(guī)定。民法典侵權責任編應當在總則規(guī)定的基礎上。其實，無論是民法典侵權責任編相對于民法總則民事責任的一般性規(guī)定或特殊性規(guī)定，總則的責任制度都是對侵權責任編責任制度的一般性抽象，侵權責任編制度和規(guī)定則是對總則規(guī)定的具體化。從此邏輯出發(fā)，總則民事責任的一般性規(guī)則必然也是侵權責任編的一般性規(guī)則，而侵權責任編的特殊性規(guī)則只在侵權責任編中規(guī)定，并不能規(guī)定在總則民事責任的一般性規(guī)則之中，因此侵權責任編不應當再次規(guī)定總則中一般性規(guī)則，例如，免責事由、阻卻事由以及民事責任主要方式等等，而應當確定具體化或特殊性的規(guī)則。

第二，《民法總則》民事責任制度能夠涵蓋債一般性、共同性的規(guī)定?！睹穹倓t》民事責任的一般性規(guī)定可以作為債的準用性條款。其一，債的一般性規(guī)定涉及按份之債、連帶之債、多數人之債、債的保全、債的轉移、債的消滅、債的擔保，這些規(guī)定是債的共同適用性的規(guī)則，可以適用于合同之債，也可以適用于其他類型的債，例如，無因管理、不當得利、侵權之債。其實，總則民事責任中統(tǒng)一確定的按份責任、連帶責任規(guī)定就可以適用于債的一般性規(guī)定。就此而論，債的一般性規(guī)則準用總則民事責任的一般性規(guī)定并無不可。其二，總則民事責任的責任方式基本可以適用于合同以及其他債務責任的承擔方式?！睹穹倓t》之中設計有民事責任的責任承擔方式的一般性條款，其他類型的債可準用總則這部分規(guī)定，如此既簡化法律條文重復性，又增加法典體系邏輯性。其三，民事責任的違法阻卻事由以及免責事由，如不可抗力，實質上也是債的一般性免責事由。其實，總則關于民事責任規(guī)定已具備一定體系，內容也相當豐富，不僅涉及各種責任的形態(tài)而且也規(guī)定責任承擔的方式。不難發(fā)現(xiàn)，其實總則中民事責任的一般性規(guī)定能夠涵蓋債的一般規(guī)定，并且有些債的一般性規(guī)定與民事責任規(guī)定具有契合性，因此準用民事責任的一般性規(guī)則能夠很好地解決債的一般性規(guī)則適用性的問題。

第三，《民法總則》民事責任制度能夠實現(xiàn)不當得利與無因管理等債的調整。不當得利與無因管理制度具有運用的靈活性，能夠彌補法定或者約定的不足，從而實現(xiàn)社會的調整。如，我國《物權法》中沒有規(guī)定混合、附合以及加工制度，不當得利、無因管理的內容可以實現(xiàn)對這些制度的調整。更何況，將不當得利、無因管理制度規(guī)定在民法典總則中，有利于弘揚“君子愛財、取之有道”“拾金不昧”的優(yōu)良道德傳統(tǒng)以及有利于弘揚與鼓勵樂于助人的精神。這些價值精神都是作為市民法的民法所應該所具有的。就此而論，民法典仍然需要確定不當得利、無因管理等制度。事實上，《民法總則》民事權利章節(jié)之中就明確不當得利與無因管理作為債的一種類型。另一方面，不當得利與無因管理本身作為一種事實契約，是一種債的類型。在英美法系國家的民法中，不當得利與無因管理更是作為債的基本類型而存在的。即使在采納債法總則的德國民法典，也將其規(guī)定為一種債的基本類型。是故，在廢除債法總則設置的情況下，將不當得利、無因管理作為一種債的類型具有合理性。其實，因為民法典總則民事責任制度能夠涵蓋債的一般性、共同性的規(guī)定，而不當得利、無因管理本質上也屬于債的一種類型，由此不當得利、無因管理等規(guī)定也可以準用適用總則民事責任的一般性條款。如此一來，民法典總則民事責任的規(guī)定就能夠實現(xiàn)對不當得利與無因管理等制度的調整。