吳月

[摘要] 股東優(yōu)先購買權是針對有限責任公司股權轉讓而規(guī)定的一項特殊制度，目的在于彌補對擬轉讓股權的事先同意權制度的不足，與同意權制度一起限制股權對外轉讓，維護有限責任公司的人合性。隨之而來也引發(fā)了很多爭議，其中優(yōu)先購買權的性質確定是最為核心的問題，其關系到優(yōu)先購買權人的保護、有限責任公司的穩(wěn)定等，本文將從民法先買權角度、訴訟方式角度以及請求權說存在的缺陷等方面來論證優(yōu)先購買權應該屬于形成權。

[關鍵詞] 優(yōu)先購買權 形成權 請求權

關于優(yōu)先購買權的性質，有形成權說、請求權說、附強制締約效力的請求權說和期待權說。大多數學者認為優(yōu)先購買權并不屬于期待權，由于期待權僅僅是對權利狀態(tài)的規(guī)范描述，是對“未行使之優(yōu)先購買權”的狀態(tài)描述，著重于優(yōu)先購買權的行使條件，但是并未觸及優(yōu)先購買權的內在本質。因此主要分歧點在于究竟是形成權、請求權還是附強制締約效力的請求權，采取不同的學說對于優(yōu)先購買權人的行使方式、訴訟方式以及優(yōu)先購買權人保護上均會有所不同。下文將試圖從民法先買權尋找思路，并論證不同學說下訴訟方式的不同以比較出最有利于保護權利股東和公司的學說，最后對附強制締約效力的請求權說的觀點進行反駁，從反面論證優(yōu)先購買權應該為形成權。

1 從民法中的先買權角度論述優(yōu)先購買權的性質

雖然股東優(yōu)先購買權是《中華人民共和國公司法》（簡稱《公司法》）中規(guī)定的，屬于商法中的規(guī)定，但是其從屬于先買權，來源于民法中的先買權制度，在行使條件、方式和目的等方面均參照了先買權的規(guī)定，所以在某些制度設計中可以考慮《公司法》的價值取向，作一些特殊規(guī)定，但是在認定性質方面，考慮到權利性質是關于某一權利最為本質的描述，在確定優(yōu)先購買權性質的時候還是應當從民法先買權的角度考慮，保證先買權體系的統(tǒng)一性。因此，不妨先認定先買權的性質，繼而論證股東優(yōu)先購買權的性質。

先買權指的是特定人依約定或法律規(guī)定，于所有人出賣動產或不動產時，有權利依同等條什優(yōu)先購買。筆者認為先買權應該屬于形成權。首先，先買權符合形成權的特征，形成權具有從屬性，原則上不能單獨轉讓，通常與一定的法律關系相聯(lián)系，而先買權也具有從屬性，比如承租人優(yōu)先購買權依附于轉讓方與承租人之間的租賃合同，按份共有人優(yōu)先購買權是基于按份共有人對于共有物的所有權，同時先買權也不能與基礎法律關系相互分離、單獨轉讓。其次，先買權設計的目的是為了使得先買權人在同等條什下優(yōu)先獲得標的物，而形成權具有依照權利人單方意愿表示改變相應法律關系的功能，相對人只能接受并受其約束，兩者在行權目的上相契合。

股東優(yōu)先購買權屬于先買權體系，也滿足形成權的特征，首先股東優(yōu)先購買權需要依附于有限責任公司中股東對于公司的股權并且無法單獨轉讓，只有在權利人是該有限責任公司的股東才有權利行使優(yōu)先購買權，股東資格是行使權利的前提；其次將優(yōu)先購買權認定為形成權，符合優(yōu)先購買權制度的設計目的。股東一旦豐張即可與出讓股東之間形成合同關系，無需轉讓股東同意，強制出讓股東與權利股東締結合同有利于維護公司的穩(wěn)定和股東之間的親密合作關系。

2 從訴訟角度比較“形成權說”、“請求權說”和“附條件請求權說”

根據請求權說，股權最終是否出賣于權利股東決定權在于出讓股東，優(yōu)先購買權僅僅是權利人請求出賣人與自己訂立股權轉讓合同，法律并沒有設定出讓股東必須與權利股東訂立合同的義務，但是這樣一來優(yōu)先購買權的意義就不復存在，也無從體現(xiàn)“優(yōu)先”二字，出讓股東完全有權利拒絕權利股東的要約，出讓股東對于股權的處分有完全的自由，即使權利股東豐張同等條什下受讓股權，出讓股東也可以基于自身利益考量將股權轉讓給第二人，無需承擔任何責任，權利股東也沒有任何法律依據訴請出讓股東與自己訂立合同，權利存在與否均不會影響出讓股東對外轉讓股權，因此從維護權利股東和公司利益角度，不宣采取請求權說。

由于請求權不足以保護有限責任公司的人合性，有學者進一步將優(yōu)先購買權認定為附強制締約義務的請求權。比較形成權說和附強制締約義務的請求權說，法律都對合同訂立進行了一定的干涉，雖然二者干涉程度有所不同，但是行權結果都是在轉讓股東和權利股東之間優(yōu)先成立股權轉讓合同，然而在訴訟過程中依然會有所差異。首先，如果將優(yōu)先購買權定為形成權，在同等條件下，一旦優(yōu)先購買權人豐張權利，就能與出讓人之間直接形成股權轉讓合同，而如果定為附強制締約義務的請求權，還需要考慮股權轉讓人的意思，雖然規(guī)定轉讓人必須作出承諾的意思表示，但是畢竟不能代替承諾。在強制締約的情形下，其本質是一種法定義務，受要約人沒有正當理由不得拒絕承諾，但這不能代表受要約人也即轉讓人已經完成了義務，如果轉讓人明確表示拒絕承諾，股權轉讓合同并未成立，只有當法院查明轉讓股東沒有正當理由拒絕承諾，判決牛效強制轉讓人締約時合同才能成立，而如此一來，權利股東還需要通過訴訟這一路徑才能受讓股權，無故增加了交易成本，拖延了合同訂立的過程，反而還有可能成為轉讓股東故意拖延時間、權利股東消磨耐心的工具，顯然不利于保護權利人；其次，在采取“附強制締約義務的請求權說”下，即使法院可以判定轉讓人強制締約從而達成買賣合同，但是并不能強制判令轉讓股東轉讓股權，所以轉讓人仍然實際控制著股權，完全有可能不履行交付義務，拒絕配合優(yōu)先購買權人完成股權轉讓，此時優(yōu)先購買權人還需要再一次通過違約救濟以實現(xiàn)自己的權利，使得法律關系曲折化，但如果依“形成權說”，優(yōu)先購買權人為單方意思形成與股權轉讓人之間的買賣合同之后即可請求轉讓人履行合同，如果轉讓人無合理理由不履行合同，優(yōu)先購買權人即可提起違約之訴，請求法院判令轉讓人強制履行，通過司法救濟保障其權益。綜上所述，相比于“附強制締約效力的請求權說”，“形成權說”更為直接高效。

3 對“附強制締約效力的請求權”的反駁

筆者在前文中已經論述了采取“請求權說”的弊端，所以目前“請求權說”也逐漸偏向于“附強制締約效力的請求權說”，下文列舉了“附強制締約義務的請求權說”的學理依據，并予以反駁，比較得出“形成權說”更適合股東優(yōu)先購買權。

3.1 形成權干涉性太強，不利于對轉讓人有限的締約自由的保護

“附強制締約義務的請求權說”認為現(xiàn)行《公司法》倡導自治、放松監(jiān)管的原則，若將優(yōu)先購買權定性為形成權，將會對股東的私人意思施加過多的監(jiān)管，影響私法自治，并不符合《公司法》的豐導價值。

誠然公司法屬于私法，按照私法自治的原則，它的任意性應當多于強制性規(guī)定，但是這并不意味由于公司法就沒有強制性規(guī)定的存在空間，股東優(yōu)先購買權有其存在的價值，它是維護公司人合性的重要工具。首先，在股權對外轉讓中，《公司法》71條賦予了股東對于股權轉讓的同意權，但是該權利的限制作用不大，因為一方面規(guī)定“必須經過半數股東同意”，另一方面又規(guī)定“未經過半數同意的應當購買否則視為同意”，這就使得無論規(guī)定需要經過多少股東同意，都不能完全阻礙股權的對外轉讓，采取形成權說，股東只需豐張權利即可與股權出讓方成立合同，可以有效彌補同意權制度的不足。其次，有限責任公司股東不僅僅為公司帶來了運營所需的資金，也是公司的經營管理者，正是依靠老股東的巨大付出才能造就公司的成就，當股權對外轉讓時需要優(yōu)先考慮老股東的既得利益，防止老股東先前投入累積的利益由于新進入的股東而被分散，同時，股東之間的人身信賴和緊密合作對于公司的持續(xù)和經營發(fā)展具有非常關鍵的作用，一旦有新的股東加入，股東之間的穩(wěn)定性就會被打破、重塑，也會影響公司運營效率。因此，股東優(yōu)先購買權對于維護公司人合性的重大意義為“形成權說”提供了正當性基礎，即使“形成權說”看起來干涉性過強，侵害了私法自治，但是形式上的不平等恰恰體現(xiàn)了有限責任公司的核心本質“人合性”。

3.2當多人主張優(yōu)先購買權時，并不符合形成權的特征

“附強制締約義務的請求權說”認為當兩個以上股東主張行使優(yōu)先購買權的時候，最終的購買人、購買比例都存在不確定性，必須通過協(xié)商程序方能最終確定下來，這也意味著并非權利人一主張權利即可與轉讓人之間形成合同關系，形成權說無發(fā)揮作用的空間。但筆者認為當股東協(xié)商購買比例的過程僅僅屬于欲購買股東內部的協(xié)商過程，只有當優(yōu)先購買權人最終協(xié)商確定購買人、購買比例之后并對外告知股權轉讓人的過程才能稱之為行使優(yōu)先購買權，此時一旦行使即可與股權轉讓人之間形成股權轉讓合同，因此在多人主張優(yōu)先購買權的情況下，應該將股東協(xié)商確定購買份額之后向出讓股東主張的行為視為開始行權，屬于一個外部行為，股東之間協(xié)商的內部行為并不在考慮范圍，“形成權說”依然成立。

3.3 章程優(yōu)先與形成權的沖突

“附強制締約義務的請求權說”認為在《公司法》中，股東優(yōu)先購買權既然是可以通過章程另行安排的，自無意思表示強制管制的必要。筆者認為章程對優(yōu)先購買權的另行規(guī)定可以歸入約定優(yōu)先購買權的范疇。先買權可以分為法定先買權和約定先買權，章程對于優(yōu)先購買權做出額外的規(guī)定，并經過股東大會決議，就相當于股東對于優(yōu)先購買權的內容重新做出了規(guī)定，屬于股東之間意思協(xié)商一致的結果，可歸入約定優(yōu)先購買權的范疇，至于股東之間約定將優(yōu)先購買權認定為形成權還是請求權，是否需要轉讓股東承諾均屬于公司內部自治的內容，但是股東之間約定的優(yōu)先購買權的性質并不影響法定優(yōu)先購買權性質的認定。在公司章程未另行規(guī)定的情況下，股東優(yōu)先購買權依然屬于法定先買權的范疇，仍然需要從一般性角度傾斜考慮有限責任公司的人合性?！豆痉ā窂目傮w上對有限責任公司股權轉讓過程加以嚴格干涉，從一般性角度考量，認定股東優(yōu)先購買權為形成權更有利于保護股東的權利和公司的人合性，至于約定優(yōu)先購買權的性質為何，屬于股東之間意思自治的結果，法律不應加以干涉，也不是討論的范圍。因此，嚴格來說應該是法定優(yōu)先購買權屬于形成權，這與章程優(yōu)先并不存在矛盾。

3.4 形成權會使得股東喪失“反悔權”

《公司法司法解釋四》第20條規(guī)定有限責任公司的股東行使優(yōu)先購買權之后，轉讓股東可以不同意轉讓股權，但是轉讓股東應當對其他股東的損失予以合理賠償，這實際上承認了轉讓股東的反悔權，也否認了“形成權說”。但假設股東有反悔權，很有可能出現(xiàn)股東一發(fā)現(xiàn)有更高的出價時或者基于某種原因不愿出讓股權給其他股東，因此撤銷轉讓股權的意思表示，這樣本來是想要退出公司的股東卻仍然留了下來，原本可以順利進行的交易會因為出讓股東的出爾反爾陷入停滯，這樣不僅會消磨股東之間的耐心，也會讓各方對股權轉讓陷入消極情緒，增加公司的不穩(wěn)定因素，雖然可以保障轉讓股東獲得最大利益，但是對于公司的穩(wěn)定、效率和股東之間的緊密關系都會造成一定的影響。即使不考慮權利股東的利益，出讓人隨意反悔，也是將第三人處于非常不利的地位，一方面第三人需要考慮權利人是否愿意主張優(yōu)先購買權，另一方面還要考慮出讓人是否行使反悔權。既然股東選擇了出讓股權，必然清楚其他股東享有優(yōu)先購買權，在同等條件下權利股東優(yōu)先取得，這本身就是被法律鎖定了的程序，只要股東啟動該程序，就表明他自愿接受該程序最后的結果，“同等條件”已經足以保護出讓股東的利益，權利股東行使優(yōu)先購買權對于出讓股東而言只是交易對象的變化，并不會影響其實質利益，無需再提供額外的保護。最后，《公司法司法解釋四》第20條規(guī)定擬出讓股東行使反悔權應當對其他股東造成的損失予以合理賠償，一方面這樣的損失對于權利股東而言僅僅只是信賴利益的損失，無法清楚計量，另一方面轉讓股東去意已決，卻仍然允許其留在公司之內，實實在在影響了公司的穩(wěn)定和股東之間的協(xié)作，合理賠償的救濟并不足以彌補權利股東和公司的損失。

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