杜芹

遺囑，不能回避的責(zé)任與能力

2017年2月，李女士找到我們，因?yàn)槠牌盘崞鹆死^承訴訟。李女士35歲，女兒5歲。丈夫羅總是再婚，前妻的大兒子和他們生活在一起。羅總事業(yè)有成，香港、內(nèi)地共5家公司，已經(jīng)形成一個(gè)企業(yè)集團(tuán)，正準(zhǔn)備整合進(jìn)行上市。一個(gè)平靜的周末，羅總看電視時(shí)突然昏迷，120搶救1小時(shí)后宣告“心臟驟停，猝死”。

因?yàn)?8歲的丈夫此前沒有發(fā)現(xiàn)任何不適，所以李女士面對突如其來的災(zāi)難難以置信，每日恍惚加自責(zé)。而婆婆聽到消息后，病了一個(gè)月，然后起訴。原因是，她認(rèn)為兒子是被這個(gè)不懂得關(guān)心兒子的兒媳婦害死了，如果兒媳婦可以不讓兒子那么拼命，如果兒媳婦可以發(fā)現(xiàn)兒子身體的蛛絲馬跡，兒子就不會走了。李女士百口莫辯，那個(gè)高深的醫(yī)學(xué)難題，她哪里解得開？更何況自己和女兒所受的痛，還在日日煎熬。

曠日持久的訴訟，讓一家人成了陌路人，公司特許經(jīng)營牌照過期，經(jīng)營幾乎停滯。

事情在一年后才迎來轉(zhuǎn)機(jī)。我們在李女士與先生的郵件往來中，發(fā)現(xiàn)羅總可能在某外資銀行有賬戶，遂向法院調(diào)取，法院去銀行調(diào)取時(shí)發(fā)現(xiàn)羅總還開設(shè)了一個(gè)保險(xiǎn)箱。當(dāng)法院召集所有繼承人同時(shí)到場開箱時(shí)，一封遺囑赫然在目。遺囑中，羅總告訴家人，萬一去世，公司股權(quán)由妻子、兒子、女兒各占三分之一，經(jīng)營決策權(quán)歸妻子，還將房子等財(cái)產(chǎn)也都進(jìn)行了處理。最后一句是“請家人們互相關(guān)照”。所有人都沉默了，法官悠悠地說，怎么早沒發(fā)現(xiàn)呢？

隨著現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)發(fā)展，人們財(cái)富的迅速積累，家族企業(yè)的發(fā)展壯大，對于家族企業(yè)和財(cái)富的系統(tǒng)架構(gòu)設(shè)計(jì)和風(fēng)險(xiǎn)管理方案，成為企業(yè)家們必須提升的技能。而這其中，遺囑是必備的重要工具。

今天就來重新審視一下遺囑，先看下企業(yè)家對遺囑的幾個(gè)常見錯(cuò)誤認(rèn)知。

誤解1：不寫遺囑沒關(guān)系，反正有法定繼承

根據(jù)我國《繼承法》的規(guī)定，繼承開始，如果有合法有效的遺囑，就按遺囑繼承，如果沒有，則按法定繼承。而法定繼承，是由第一順位的繼承人父母、配偶、子女繼承，沒有第一順位的，再由第二順位的繼承人兄弟姐妹、爺爺奶奶外公外婆繼承。

那么，如果法定繼承的結(jié)果和當(dāng)事人的主觀愿望一致，是不是就可以不設(shè)遺囑了呢？答案是否定的。我們從繼承的過程說起。

首先，遺產(chǎn)查明。如果有遺囑，說明財(cái)產(chǎn)層做過梳理，要么會列明在遺囑上，要么會有財(cái)產(chǎn)清單或知情線索，核實(shí)查明較容易;如果沒有遺囑，就需要繼承人自己去查明。現(xiàn)代家族和企業(yè)發(fā)展都是全球布局，財(cái)富類型和載體也多種多樣，不是每一項(xiàng)財(cái)產(chǎn)都能像房產(chǎn)一樣，固定在某個(gè)確定的位置、有一個(gè)明確的權(quán)屬證明，更多的財(cái)產(chǎn)，也許是一個(gè)權(quán)益，比如投資收益權(quán)、債權(quán)，也許是一份合約，比如保險(xiǎn)、信托（注：某些信托權(quán)益由于設(shè)立信托時(shí)約定不明確或者信托本身約定由繼承人享有等，也是要將信托作為遺產(chǎn)范圍，在繼承人中進(jìn)行討論分割的）、股權(quán)代持協(xié)議，一堆電子數(shù)據(jù)，比如電子合約、電子貨幣……不了解內(nèi)情、找不到，就只有損失。

然后，繼承人查明。家族財(cái)富的多少與家族成員關(guān)系的復(fù)雜存在一定程度的正相關(guān)。筆者代理的繼承案件中，40%涉及復(fù)雜家族成員結(jié)構(gòu)，比如多次婚姻、未婚同居、婚外生育等。事實(shí)情況是，在這種復(fù)雜結(jié)構(gòu)的繼承人組合中，當(dāng)一份遺囑出現(xiàn)時(shí)，通常還是會極大地促進(jìn)定紛止?fàn)?。人死為大，尊重遺愿，在人性和心理的博弈中，這個(gè)想法勝算更大。我們不能小看這種心理影響，在家族財(cái)富事務(wù)處理中，恰恰是心理情感與財(cái)產(chǎn)企業(yè)的交錯(cuò)，造成了家族財(cái)富管理的錯(cuò)綜復(fù)雜。

其次，遺產(chǎn)估值和分割，法定繼承，看似非常明確地確定了繼承人各自繼承的份額，但遺產(chǎn)的準(zhǔn)確估值才是關(guān)鍵。古玩字畫，價(jià)值連城，可究竟算多少錢合適呢？公司股權(quán)的估值，同樣困難重重。因?yàn)槔щy，所以分割股權(quán)成為最公平的方式。那么問題又來了：股權(quán)被稀釋，控制權(quán)經(jīng)營權(quán)歸誰呢？股權(quán)如果是婚后取得，就是夫妻共同財(cái)產(chǎn)，配偶享有一半，其余才由法定繼承人平分，如此而言配偶必然是繼承人中的大股東。但也許，這個(gè)結(jié)果在原本就是家族成員共同持股的家族企業(yè)中，并非是最希望的結(jié)果。有什么能比有一份清晰明確的遺囑更可貴呢？這種情況，遺囑以及配套的關(guān)聯(lián)做法具體該怎樣，后文再述。

接著，財(cái)產(chǎn)權(quán)屬過戶。自2016年開始，部分地區(qū)的房產(chǎn)繼承過戶可以直接持相關(guān)材料到房產(chǎn)登記中心辦理，但其他地區(qū)，以及其他財(cái)產(chǎn)的繼承過戶，都還需要先到公證處辦理繼承權(quán)公證。就是所有的繼承人，攜去世人材料、親屬關(guān)系證明等相關(guān)材料到公證處現(xiàn)場，同意遺產(chǎn)的分割，并出具公證書。通常，如果有遺囑，尤其是公證遺囑，繼承權(quán)公證更容易辦;沒有遺囑，繼承人立場不同，不同意辦理的可能性增大。那些不用繼承公證直接辦理房產(chǎn)變更登記的，在房產(chǎn)登記中心會遇到和辦理繼承權(quán)公證一樣的手續(xù)和流程。

最后，繼承來的財(cái)產(chǎn)的權(quán)屬變化。繼承人已婚，如果是按法定繼承，得到的財(cái)產(chǎn)屬于繼承人的夫妻共同財(cái)產(chǎn);如果是按遺囑繼承，得到的財(cái)產(chǎn)屬于繼承人的個(gè)人財(cái)產(chǎn)。夫妻共有，意味著繼承人的配偶享有一半權(quán)益，可以在離婚時(shí)帶走，也可以在去世后被其第一順位繼承人繼承，從而使得這部分財(cái)產(chǎn)被分流到原家族之外。這種情況越多，家族財(cái)富削減越快。這顯然與家族財(cái)富管理傳承的目標(biāo)：家族傳承、財(cái)富永續(xù)相悖。

誤解2，生病或年老時(shí)，才需設(shè)立遺囑

人生無常，比如大禹節(jié)水創(chuàng)始人王棟、春雨醫(yī)生創(chuàng)始人張銳、金萊特創(chuàng)始人田疇、小馬奔騰創(chuàng)始人李明。既然事情必須要做，何必非要拖延到最后的時(shí)刻。近年來，我們團(tuán)隊(duì)每年都會遇到數(shù)宗要求為重病企業(yè)家設(shè)立律師見證遺囑的項(xiàng)目，但絕大多數(shù)情況，我們只能遺憾拒絕，因?yàn)椴∪送庾R模糊，無法設(shè)立遺囑;還有一些病人，因?yàn)樘幱谶@個(gè)人生特殊時(shí)點(diǎn)，心境和觀點(diǎn)變得偏執(zhí)或者異常敏感，今天設(shè)立好遺囑，明天就要求再改，原因是，某個(gè)繼承人當(dāng)晚沒有及時(shí)來探望他。所以，頭腦最清醒、格局視野最全面、決策能力最佳的時(shí)候，才是設(shè)立遺囑最佳的時(shí)期。

其實(shí)還有一些特殊事件，是需要同步考慮設(shè)立遺囑的，但很多人都忽略了。這些事件包括：子女結(jié)婚時(shí)、再婚時(shí)、離婚手續(xù)辦理時(shí)。前面說過，法定繼承時(shí)，如果繼承人已婚會導(dǎo)致家族財(cái)富外流，因此子女結(jié)婚時(shí)，哪怕簡單立一份概括性的遺囑，注明由法定繼承人等份繼承自己的全部財(cái)產(chǎn)，也是好的;還有再婚時(shí)、離婚時(shí)，同樣的道理，婚姻會導(dǎo)致財(cái)產(chǎn)歸屬發(fā)生變化，也會導(dǎo)致第一順序繼承人發(fā)生變化，所以需要結(jié)合家族財(cái)富的傳承目標(biāo)，綜合考慮和規(guī)劃。

從家族財(cái)富管理傳承的角度講，最理想的狀況是，在創(chuàng)造、守護(hù)財(cái)富的時(shí)候，就應(yīng)該以傳富的最終目標(biāo)來進(jìn)行規(guī)劃和安排。好比一場接力賽跑，起跑時(shí)就知道終點(diǎn)，才能選擇正確的跑道、跑步的節(jié)奏，和調(diào)整好接力棒的方位和握姿。所以，當(dāng)企業(yè)家們在設(shè)立遺囑的時(shí)候，是最能夠全面考量家族未來發(fā)展路徑、企業(yè)發(fā)展目標(biāo)、財(cái)富安排計(jì)劃的。這個(gè)過程，不僅讓創(chuàng)富守富的計(jì)劃更加清晰，也更珍視對二代的培育，還能讓人生更有意義和幸福。

遺囑應(yīng)該這樣設(shè)立

企業(yè)家設(shè)立遺囑前，應(yīng)該先問自己，我的家族財(cái)產(chǎn)傳承目標(biāo)是什么？然后梳理清晰家族財(cái)產(chǎn)架構(gòu)和清單，之后根據(jù)家族財(cái)富具體每一項(xiàng)資產(chǎn)的情況做不同安排。通常的原則是：

對于全球布局的資產(chǎn)，資產(chǎn)在哪里，就在哪里設(shè)立符合當(dāng)?shù)胤傻倪z囑;對于具體每一項(xiàng)資產(chǎn)，采用不同的遺囑形式，比如房產(chǎn)可以做公證遺囑，股權(quán)、權(quán)益、模糊資產(chǎn)要做自書或律師見證遺囑，遺囑方案設(shè)定時(shí)，務(wù)必充分考量每個(gè)繼承人的情況和未來財(cái)產(chǎn)以及繼承人變化時(shí)的擴(kuò)展性約定，還要有遺囑執(zhí)行人等相關(guān)考量。

筆者以團(tuán)隊(duì)遺囑設(shè)立法律服務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)流程為例，讓企業(yè)家們細(xì)致了解遺囑可能涉及的工作。

第一步，私密咨詢：1.溝通當(dāng)事人基本情況和目標(biāo)，2.講解遺囑的類型、內(nèi)容、程序、更新、保管、執(zhí)行等相關(guān)法律知識，3.給予遺囑初步方案建議。

第二步，盡職調(diào)查 包括：1.核實(shí)當(dāng)事人身份;2.核查當(dāng)事人資產(chǎn)權(quán)利資料信息;3.制作當(dāng)事人《個(gè)人/家族大事記》;4.制作當(dāng)事人<家族關(guān)系圖》;5.制作當(dāng)事人《公司股權(quán)架構(gòu)圖》;6.制作當(dāng)事人《財(cái)產(chǎn)清單》及附件;7.制作當(dāng)事人《家庭資產(chǎn)負(fù)債表》。

第三步，確定遺囑方案 包括：1.當(dāng)事人詢問筆錄;2.陪同人員詢問筆錄;3.見證親屬詢問筆錄;4.律師告知遺囑更新、保管、執(zhí)行等;5.簽訂《遺囑方案確認(rèn)書》。

第四步：制作遺囑文件 包括：1.《遺囑》及附件;2.《愿望清單》;3.《幸福留言》;4.《遺囑履行告知書》;5.《公司章程條款修改建議》;6.《股東協(xié)議修改建議》;7.《股東會召集和決議建議》;8.《意定監(jiān)護(hù)協(xié)議建議》;9.《養(yǎng)老協(xié)議建議》。

第五步：民事行為能力鑒定 針對：1.超過60歲以上老人;2.有精神、神經(jīng)、腦部疾病史的人;3.自愿要求進(jìn)行鑒定的人。

第六步：設(shè)立遺囑 分兩種流程（一）自書和見證遺囑的設(shè)立，包括：1.進(jìn)入遺囑密室;2.開始錄音錄像;3.立遺囑前個(gè)人聲明;4.制作自書/律師見證遺囑;5.出具遺囑見證書。（二）公證遺囑的設(shè)立，包括：1.預(yù)約、準(zhǔn)備設(shè)立公證遺囑所需資料;2.協(xié)助赴公證處設(shè)立公證遺囑。

第七步：遺囑更新提示，即律師定期提示當(dāng)事人進(jìn)行遺囑更新。

誤解3：設(shè)立公證遺囑最好

遺囑分為五種，口頭遺囑、錄音遺囑、自書遺囑、代書遺囑、公證遺囑。每一種都有其價(jià)值和優(yōu)缺點(diǎn)，需要根據(jù)不同場合、情況、局面、形勢來確定最恰當(dāng)?shù)倪z囑方式。

遺囑真正發(fā)揮功效的時(shí)候，立遺囑的人已經(jīng)去世，如何確認(rèn)這份遺囑是當(dāng)事人的真實(shí)意思，只能通過它是否符合形式要件，即法律規(guī)定的寫法和要求來判斷。符合形式要件的遺囑才真實(shí)有效。

口頭遺矚 適用于生命垂危等危急情況，并要求有兩個(gè)以上有民事行為能力的、無利害關(guān)系的人見證。緊急情況一旦解除，口頭遺囑立即失效，相當(dāng)于沒有設(shè)立遺囑。

錄音遺囑 錄制遺囑聲音文件，同時(shí)需要兩個(gè)以上見證人。建議不會和無法寫字認(rèn)字的特殊人士使用。錄音與文字對比，文字的流傳性和傳播力更強(qiáng)。

自書遺囑 是最常見最實(shí)用的一種遺囑形式。它不需要到什么機(jī)關(guān)去備案，只要自己一個(gè)人悄悄地寫好，簽好名字和日期就有效了。強(qiáng)調(diào)一下，“自書”是指自己親筆手寫每一個(gè)字，包括內(nèi)容、簽名、日期。打印后自己簽字的遺囑，一般不視為自書遺囑，需比照代書遺囑進(jìn)行認(rèn)定。自書遺囑的好處是，方便、容易更新。自己隨時(shí)再寫一份遺囑，就可以變更原來的遺囑。

代書遺囑 找人代寫遺囑，要求兩個(gè)無利害關(guān)系人見證，代書人可作為見證人之一。見證的意思是，見證遺囑設(shè)立，包括書寫、簽字等全過程，并在遺囑文末注明“見證人”及見證人的姓名。

公證遺囑 就是到公證處在公證人員的見證下設(shè)立遺囑。公證遺囑效力最高。即如果同時(shí)存在五種遺囑，無論時(shí)間順序先后，均以公證遺囑為準(zhǔn)。但它也有缺點(diǎn)：一是遺囑更新不方便，如果想撤銷或更新遺囑，只能通過設(shè)立一個(gè)新的公證遺囑這一種方式，而有時(shí)公證員是不能隨叫隨到的;二是并非所有財(cái)產(chǎn)或內(nèi)容，公證處都允許寫入遺囑。比如僅有合同的權(quán)益類資產(chǎn)、沒有產(chǎn)權(quán)證明的房產(chǎn)、代持的股權(quán)等，都無法寫入公證遺囑。

綜上，各種遺囑形式各有優(yōu)劣，取決于立遺囑人的需求，實(shí)踐中往往需要多種形式相結(jié)合。

實(shí)例：遺囑與其他財(cái)富管理工具的協(xié)同配合

遺囑只是財(cái)富管理和傳承的工具之一，它同樣不能解決所有問題。與其他工具的完美配合，才能讓它真正發(fā)揮系統(tǒng)聯(lián)動(dòng)功能。筆者曾經(jīng)接觸過這樣一個(gè)案例，企業(yè)家駱總，找我們寫遺囑。最初要求就寫一個(gè)概括性的遺囑：財(cái)產(chǎn)的四分之一給哥哥，剩下部分給妻子、兒子各二分之一。我跟他解釋了概括性份額遺囑，將來在分割時(shí)可能出現(xiàn)的估值、分配等難題。他愣了—下。我叉問他，為什么給哥哥四分之一，難道哥哥比父母還重要？因?yàn)樗改附≡?，哥哥只是公?wù)員，并未參與過他的公司經(jīng)營。經(jīng)驗(yàn)告訴我，他背后另有隱情。他猶豫再三，最后終于完整地告知了他的真實(shí)狀況和想法。

原來兩年前的一次不謹(jǐn)慎，他有了一個(gè)婚外女兒，他真的很喜歡這個(gè)女兒，但對女兒的母親非常不放心。所以他希望把財(cái)產(chǎn)給哥哥，讓哥哥慢慢轉(zhuǎn)給女兒。至于父母，他平時(shí)已經(jīng)給予很多物質(zhì)照顧，就不再安排。而對妻子兒子，他懷有愧疚，所以份額多過女兒。妻子兒子都還不知道他有女兒這件事。

我告訴他，很顯然，這份遺囑被順利履行的概率很低，對妻子而言，知道這種背叛和傷害，卻無法向他宣泄，太殘忍了;另外，對女兒而言，沒有情感溝通的伯伯，真的是最值得依賴和信任的人嗎？萬一哥哥不履行又怎么辦呢7最后，我們幫駱總分層次和目標(biāo)地解決了問題。

第一，基本保障 底線是無論任何情況下，妻子、兒子、女兒可以維持現(xiàn)在的生活質(zhì)量，孩子可以有寬松的海外教育基金。這部分用國內(nèi)大額保單和海外信托來滿足。女兒的保險(xiǎn)和信托為單獨(dú)設(shè)立，金額較高。

第二，境內(nèi)財(cái)產(chǎn)傳承 主要是房產(chǎn)、股票、代持股權(quán)和一些私募股權(quán)投資。這部分通過遺囑進(jìn)行分配。不同財(cái)產(chǎn)，分設(shè)在不同遺囑中。房產(chǎn)和股票，采用公證遺囑;代持股權(quán)做律師見遺囑，同時(shí)讓代持股權(quán)人與駱總補(bǔ)充簽訂了《股權(quán)代持協(xié)議》，約定好繼承人作為實(shí)際股權(quán)持有人的權(quán)利義務(wù)，并同步更改公司章程;私募股權(quán)投資等，因?yàn)樽償?shù)較大，做自書遺囑，方便根據(jù)實(shí)際情況隨時(shí)進(jìn)行更新。因已給女兒設(shè)立了大額保單，所以遺囑中未給女兒留有份額。將來萬一女兒情況暴露，再考慮根據(jù)實(shí)際情況做遺囑調(diào)整。

第三，境外財(cái)產(chǎn)傳承 這些與我們在財(cái)產(chǎn)所在地分所的律師協(xié)同完成，分別在當(dāng)?shù)卦O(shè)立遺囑、保險(xiǎn)、信托。這部分資產(chǎn)繼承需要以適合當(dāng)?shù)胤?、稅?wù)并可順利執(zhí)行為前提。

近些年，遺囑開始與股權(quán)代持協(xié)議、公司章程做了配合，與不同財(cái)產(chǎn)管理的法律金融工具做了配合，也與境外的遺囑等工具做了配合。事實(shí)上，結(jié)合前文所述我們團(tuán)隊(duì)設(shè)立遺囑法律服務(wù)流程中的內(nèi)容，它還可能與移民、婚姻協(xié)議、意定監(jiān)護(hù)協(xié)議等等做配合。因?yàn)檫@些都是家族財(cái)富管理傳承系統(tǒng)中必須通盤考量的工具和做法。遺囑，是對企業(yè)、家庭、家人責(zé)任的體現(xiàn)和愛護(hù)，是對家族財(cái)富永續(xù)的規(guī)劃和安排，更是對家族財(cái)富管理傳承能力的檢測。