韓良 聶俊峰

經(jīng)過一段時(shí)間家族信托知識的普及，很多高凈值客戶意識到了設(shè)立家族信托對其財(cái)富管理和家族傳承的重要性，在國內(nèi)設(shè)立了上千萬元的“單一資金信托”理財(cái)計(jì)劃，并冠以“家族信托”的名義。由于國內(nèi)家族信托市場剛剛起步、從業(yè)機(jī)構(gòu)良莠不齊、信托文化有待構(gòu)建、設(shè)立家族信托缺乏嚴(yán)格的程序保障等原因，目前設(shè)立的一些“家族信托”功能非常初級，甚至隱合了較大的法律風(fēng)險(xiǎn)。業(yè)界稱其為“偽家族信托”。“偽家族信托”并不是一個(gè)嚴(yán)格的法律概念，一般將實(shí)質(zhì)上為營業(yè)信托的理財(cái)計(jì)劃，或者不符合信托法以及判例原理，設(shè)立程序上存在瑕疵，家族信托面臨被穿透、無效和被撤銷的風(fēng)險(xiǎn)的信托皆稱為“偽家族信托”。如何在現(xiàn)有法律體系下，能夠?qū)⑦@些“偽家族信托”去偽存真，從而達(dá)到委托人財(cái)富管理和家族傳承的目的呢？

“偽信托”之一：“理財(cái)計(jì)劃”而非信托

應(yīng)對：簡單的“理財(cái)計(jì)劃”應(yīng)該升級為“財(cái)富管理與傳承規(guī)劃”

受限于國內(nèi)信托登記的配套法律法規(guī)，業(yè)內(nèi)操作的家族信托在信托財(cái)產(chǎn)初始狀態(tài)上僅僅是資金受托管理業(yè)務(wù)，將原來信托公司自益的“單一資金信托”業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)變?yōu)樗鏄I(yè)務(wù)，實(shí)質(zhì)上屬于營業(yè)信托產(chǎn)品中的“理財(cái)計(jì)劃”。在該模式下的信托產(chǎn)品對于家族企業(yè)的財(cái)富保全和傳承而言，存在三方面的問題。

第一，信托期限普遍較短一些“家族信托產(chǎn)品”的期限在5年～10年，較短的期限很難對家族財(cái)富進(jìn)行長期規(guī)劃。

第二，信托功能非常簡單多數(shù)家族信托的功能僅限于理財(cái)和家族成員生活的保障及財(cái)產(chǎn)的保護(hù)，家族信托所具備的家族財(cái)富傳承、家族企業(yè)治理、稅收籌劃以及慈善等的事務(wù)性管理性功能還有待進(jìn)一步深化。

第三，按照信托產(chǎn)品進(jìn)行監(jiān)管和運(yùn)作家族信托包含了家族事務(wù)管理和家族財(cái)富管理業(yè)務(wù)，銀監(jiān)會按照信托產(chǎn)品對家族信托進(jìn)行監(jiān)管會大大限制家族信托的事務(wù)管理職能。并且信托公司作為家族信托受托人，按照銀監(jiān)會要求，從2015年4月舊開始，新發(fā)資金信托按照新發(fā)行金額的1%認(rèn)購信托業(yè)保障基金。家族信托繳納信托業(yè)保障基金，不僅與家族信托基于“信任”的法理相悖，也大大加重了委托人的負(fù)擔(dān)。

上述“理財(cái)計(jì)劃”是符合監(jiān)管機(jī)構(gòu)要求的有效信托，但我們將其稱之為“偽家族信托”，是指其難以實(shí)現(xiàn)高凈值客戶財(cái)富管理和家族傳承的復(fù)合需求，加之有“合格投資者”及上千萬元投資門檻的要求，一般的家庭還難以通過信托這個(gè)工具實(shí)現(xiàn)財(cái)富管理與傳承的目的。因此，監(jiān)管機(jī)構(gòu)應(yīng)該改變當(dāng)前對家族信托按照營業(yè)信托的監(jiān)管模式，還家族信托為“民事信托”的真面目，將目前簡單的“理財(cái)計(jì)劃”升級為符合家族財(cái)富管理與傳承需求的“財(cái)富管理與傳承規(guī)劃”，同時(shí)降低委托人進(jìn)入的門檻與成本，真正讓信托普惠廣大民眾。

“偽信托”之二：委托人“虛托”

應(yīng)對，對委托人過度的權(quán)利保留迸行限制，避免信托被穿透風(fēng)險(xiǎn)

經(jīng)過長期發(fā)展，英美法系形成了“受托人中心主義”的信托法原則。信托財(cái)產(chǎn)被認(rèn)為是委托人送給受益人的禮物，信托一旦設(shè)立，信托事務(wù)及信托財(cái)產(chǎn)就交于受托人進(jìn)行管理，委托人除了知情權(quán)，一般不再保留更多的權(quán)利。在英美法中，依據(jù)“受托人中心主義”，委托人保留過度控制權(quán)的信托被認(rèn)為是“虛假信托”，通常情況下，虛假信托被視為無效，即使僥幸不被認(rèn)定無效，信托財(cái)產(chǎn)也可以被用于償還委托人的債務(wù)。比如在Burnv.Turnbull案中，委托人設(shè)置了一個(gè)以自己和其叔叔為共同受托人的信托，委托人能夠任意指令受托人以她的意志進(jìn)行信托財(cái)產(chǎn)管理和投資，有權(quán)任意任命新的受托人，并且保有隨時(shí)撤銷、修改信托的權(quán)利。委托人去世后，委托人的丈夫訴諸法院主張?jiān)撔磐袨樘摷傩磐?，請求法院認(rèn)定該信托無效。歷經(jīng)兩次審判，上訴法院與原審法院均認(rèn)定該信托無效，受托人應(yīng)向原告轉(zhuǎn)讓全部信托財(cái)產(chǎn)和收益。在本案中委托人保留了對信托的絕對控制權(quán)，使得法院認(rèn)定該信托中委托人仍然是信托財(cái)產(chǎn)的真正所有人。在美國大多數(shù)州的立法下，只要保留無限制的信托撤銷權(quán)，就足以認(rèn)定委托人對信托財(cái)產(chǎn)具有控制性了。

“偽信托”之三：信托成“通道”

應(yīng)對，重建信托精神和死亡文化設(shè)立信托保護(hù)人

近年來各離岸地國家、我國香港地區(qū)以及大陸法系國家，允許委托人保留一定的投資權(quán)利和財(cái)產(chǎn)管理的職能，但信托法中的“受托人中心主義”的原則并沒有徹底改變。由于受民法中委托代理的影響，我國《信托法》是大陸法系中賦予委托人權(quán)利最大的立法之一，委托人除了知情權(quán)以外，還有要求受托人調(diào)整信托財(cái)產(chǎn)管理方法的權(quán)利、對不當(dāng)信托行為的撤銷權(quán)、選任新受托人的優(yōu)先權(quán)以及解除信托的權(quán)利。委托人擁有上述權(quán)利在英美法系將面臨信托被法院判決穿透的風(fēng)險(xiǎn)，這也是造成我國信托和代理很難區(qū)分的重要原因，也造成了將來信托法律關(guān)系極其不穩(wěn)定的狀態(tài)。更有甚者，一些信托公司人員出于營銷便利，將家族信托委托人直接進(jìn)行財(cái)產(chǎn)管理作為營銷“家族信托”理財(cái)產(chǎn)品的手段，使信托成為委托人的“通道”。

真正的家族信托需要委托人規(guī)劃好信托目的、選好受托人、設(shè)計(jì)好信托架構(gòu)中監(jiān)督制約機(jī)制，而不是自己赤膊上陣。同時(shí)也需要受益人尊重信托契約，知曉自己的法律地位、權(quán)利，不做超越受益人權(quán)利的事情。在我國今天的家族財(cái)富管理行業(yè)，委托人權(quán)利保留過大的現(xiàn)狀既反映了信托精神的欠缺，也是健康傳承文化缺位的體現(xiàn)，而面對死亡的傳承文化是一個(gè)人、群體和民族內(nèi)心深處的修為反映。設(shè)立家族信托其實(shí)就是一份家族財(cái)富管理與傳承的遺囑，家族憲章其實(shí)就是一部家傳遺訓(xùn)。這就需要信托委托人具有大智慧，“看得開，想得透，放得下”。然而，事實(shí)上，大部分華人企業(yè)家諱談死亡，很難“看得開，想得透”，在生前就做了周密的財(cái)富傳承安排。即使做了傳承安排，也很難“放得下”，在家族信托中為自己保留了過度的控制權(quán)，這一點(diǎn)，我國南方及港臺的企業(yè)家尤甚。

對于委托人保留過度控制權(quán)的家族信托，信托公司成為委托人的通道非常危險(xiǎn)，銀監(jiān)會已經(jīng)禁止信托公司的通道業(yè)務(wù)，因此其會面臨將來信托無效或者被穿透的風(fēng)險(xiǎn)。英屬維爾京群島為了規(guī)避委托人直接保留過度控制權(quán)而導(dǎo)致信托無效的風(fēng)險(xiǎn)，頒布了VISTA法案，通過私人信托公司的董事會行使管理權(quán)解決了這個(gè)問題。由于我國缺乏信托傳統(tǒng)，因此高凈值客戶對將其上千萬的資金裝入信托架構(gòu)并委托受托人進(jìn)行管理是不信任的，目前我們不可能馬上制定類似維爾京群島的VISTA法案，允許委托人設(shè)立私人信托公司的法規(guī)解決問題的方法是設(shè)立保護(hù)人制度，由委托人信任的近親屬和朋友擔(dān)任家族信托的保護(hù)人，將委托人希望保留的要求受托人調(diào)整信托財(cái)產(chǎn)管理方法的權(quán)利、對不當(dāng)信托行為的撤銷權(quán)、選任新受托人的優(yōu)先權(quán)以及解除信托的權(quán)利交給保護(hù)人去行使，這樣就可以避免將來信托架構(gòu)被穿透甚至無效的風(fēng)險(xiǎn)。

“偽信托”之四：“不合法”信托

應(yīng)對：為家庭信托設(shè)立提供程序保障防范家族信托無效及訴訟風(fēng)險(xiǎn)

我國《信托法》規(guī)定，設(shè)立信托要滿足四個(gè)條件：第一，信托目的合法;第二，信托當(dāng)事人主體要適合;第三，信托財(cái)產(chǎn)具有合法性;第四，信托行為具有合法性。實(shí)踐中，每個(gè)委托人設(shè)立家族信托的情況千差萬別，可能會面臨委托人設(shè)立家族信托的目的是否合法？設(shè)立的信托是否具有欺詐債權(quán)人的目的？信托當(dāng)事人是否具有不同的國籍身份并且需要進(jìn)行稅收籌劃安排，信托財(cái)產(chǎn)是否具有合法性或者處置了不經(jīng)配偶同意的財(cái)產(chǎn)？是否還要履行信托登記手續(xù)等等復(fù)雜情況，家族信托的設(shè)立關(guān)系到眾多相關(guān)人員的切身利益，必須要嚴(yán)格家族信托的設(shè)立程序、防范將來家族信托訴訟引發(fā)的其無效或者被撤銷的風(fēng)險(xiǎn)。

可以采取以下措施，為家族信托的設(shè)立提供程序上的保障：

第一，依照《信托法》的謹(jǐn)慎原則，受托人要對信托財(cái)產(chǎn)的合法性進(jìn)行仔細(xì)審核?？善刚埪蓭煶鼍邔υ撔磐性O(shè)立合法性的法律意見書，以保證信托財(cái)產(chǎn)設(shè)立的有效性。

第二，對于個(gè)人的現(xiàn)金類資產(chǎn)，委托人要出具收入證明以及取得該現(xiàn)金類資產(chǎn)的其他證明以及完稅證明，如果該資金來源于家族企業(yè)，還要企業(yè)董事會或者股東會按照其章程職權(quán)規(guī)定出具決議，并且保證是在其凈資產(chǎn)范圍內(nèi)出資設(shè)立。

第三，對于不動產(chǎn)信托，根據(jù)我國《信托法》，必須履行信托登記手續(xù)才能有效設(shè)立。在不能取得有效的信托登記手續(xù)的情況下，可以采取先設(shè)立資金信托再通過交易的方式將不動產(chǎn)裝入該信托。

第四，對于動產(chǎn)，委托人要出具購買證明或者取得動產(chǎn)的權(quán)屬證明。以限制流通的財(cái)產(chǎn)（權(quán)利）設(shè)立家族信托的，例如金銀、文物等，在信托設(shè)立前，只有在依法經(jīng)有關(guān)主管部門批準(zhǔn)取得該項(xiàng)財(cái)產(chǎn)（權(quán)利）的授權(quán)后，才可以作為信托財(cái)產(chǎn)。以上情況，律師可以提供法律見證或者由公證處出具公證。

第五，對于股權(quán)信托，根據(jù)我國《信托法》，屬于只有履行信托登記手續(xù)后才能有效對抗第三人的信托。在不能取得有效的信托登記手續(xù)的情況下，同樣可以采取先設(shè)立資金信托再通過交易的方式將股權(quán)裝入該信托。在裝入該信托的過程中，可參照上市公司的一些要求，由注冊會計(jì)師對其進(jìn)行審計(jì)和評估并出具相應(yīng)報(bào)告，由律師對其財(cái)產(chǎn)合法性出具法律意見書。

家族信托的“去偽存真”，需要我們建立健全家族信托的法律支持環(huán)境，向全社會普及信托知識及受托人“信義精神”理念，建立和完善家族信托的法律程序保障和司法保障體系。與此同時(shí)，家族財(cái)富管理行業(yè)還需要在信托財(cái)產(chǎn)管理和家族治理頂層設(shè)計(jì)方面齊頭并進(jìn)：一方面要把信托財(cái)產(chǎn)的資產(chǎn)配置邏輯定位為代際傳承的價(jià)值投資。家族信托服務(wù)的財(cái)富不是客戶短期逐利的資本，而是有耐心的資本、有長情的投資、有深度的傳富，資產(chǎn)的科學(xué)配置是必由之路。很顯然，將家族信托資產(chǎn)全部配置于能夠“剛性兌付”的短期“固定收益類”信托產(chǎn)品”，并不符合家族財(cái)富管理與傳承的主旨，需要在安全投資的理念上加入價(jià)值投資、長期投資、慈善投資的理念。另一方面要把家族治理作為家族財(cái)富管理的頂層設(shè)計(jì)，僅僅就“家財(cái)”論信托、僅就賬戶談產(chǎn)品配置，所略及的無非是家族的“閑錢”罷了。在客戶“家業(yè)”的廣度面前，整個(gè)行業(yè)的從業(yè)者的視野和經(jīng)驗(yàn)是存在群體缺陷的。將家族治理、家族信托和家族辦公室服務(wù)三位一體運(yùn)用于從私人到家族、從家族到家業(yè)無邊界服務(wù)——這是財(cái)富管理行業(yè)發(fā)展的必由之路，也是那些希望三代共治或四世同堂家族的深切需求。

“世上有朵美麗的花，那是青春吐芳華?！苯裉旌芏嗉易逍磐械哪繕?biāo)客戶正是馮小剛導(dǎo)演電影《芳華》里的那一代人——成功的“50后”和“60后”。經(jīng)歷40年改革開放，他們在青春吐露芳華的同時(shí)創(chuàng)造了人類歷史最偉大的財(cái)富和商業(yè)傳奇。這一代人成功地改變了昨天，塑造著今天，向往著明天，但是也需要家族財(cái)富管理專業(yè)人士幫助他們?nèi)未嬲?、正本清源安排好“后天”。毫無疑問，這需要持之以恒地進(jìn)行自我進(jìn)化和行業(yè)凈化，莫讓芳華負(fù)初心，但愿福澤永綿延。