吳迪

摘 要：2015年常設(shè)仲裁院對“菲莫案”的裁決再次引發(fā)人們對“條約選購”問題的關(guān)注。為了追求投資保護的最大化，投資者可通過重組來“選購”對其有利的投資條約。這種做法在國際投資領(lǐng)域越來越普遍，然而現(xiàn)有的國際投資規(guī)則并未禁止“條約選購”行為，國際投資仲裁機構(gòu)也未對該問題形成統(tǒng)一做法，既有支持，也有反對，其對該問題的處理往往依個案而定。因此，為了限制“條約選購”行為，需要在條約中予以明確規(guī)定，最常見的方法是納入“利益否決條款”，但是實踐中利益否決條款的適用也存在一些問題，有待締約國在締約時將相關(guān)概念予以進一步明確和解釋。就我國而言，我國應(yīng)審慎應(yīng)對“條約選購”行為，在未來的投資條約談判中納入“利益否決條款”，努力將“條約選購”行為的不利影響降低到最小。

關(guān)鍵詞：條約選購 國際投資仲裁 利益否決條款

中圖分類號：F832.6 文獻標識碼：A 文章編號：2096-0298（2018）03（a）-073-02

1 問題的提出

菲利普莫里斯國際集團是世界排名前列的煙草跨國公司，擁有多個頂級煙草品牌，鑒于有些國家頒布立法限制煙草標識使用，該公司將相關(guān)國家訴至國際仲裁庭。2015年12月17日，常設(shè)仲裁法院（PCA）做出裁決，對菲利普莫里斯國際集團公司在香港的子公司依據(jù)香港與澳大利亞締結(jié)的雙邊投資協(xié)定（BIT）針對澳大利亞政府提出的仲裁申請不享有管轄權(quán)。在此之前，菲利普莫里斯國際集團公司與其位于烏拉圭境內(nèi)的全資子公司共同向國際投資爭端解決中心（ICSID）提出申請，認為烏拉圭的行為構(gòu)成間接征收，違反了瑞士和烏拉圭的BIT。在這起案件中，ICSID裁定仲裁庭享有管轄權(quán)。菲利普莫里斯公司的做法就是典型的“條約選購”（treaty shopping）行為，通過考察東道國簽署的投資條約，選擇最有利于自己的條約，進而利用設(shè)立在締約國境內(nèi)的子公司提出仲裁請求。

“條約選購”已成為投資者日益盛行的做法，國際投資仲裁庭的相關(guān)實踐也逐漸引起人們對該問題的關(guān)注?！皸l約選購”問題不僅是學(xué)術(shù)領(lǐng)域和仲裁實踐中的問題，還對未來的投資條約的制定與完善具有重要意義。本文首先結(jié)合相關(guān)的仲裁實踐，對相關(guān)的案例進行梳理和評析，了解仲裁庭對該問題的處理方法，以期對我國應(yīng)對這一問題有所裨益。

2 “條約選購”的仲裁實踐

國際投資法中的投資者包括自然人投資者和法人投資者，實踐中，大多是跨國公司通過重組、國籍規(guī)劃等方式挑選條約。因此此處重點討論法人投資者——跨國公司的“條約選購”行為。

各國簽署投資條約的目的在于使擁有締約國國籍的國民或法人能夠享受投資條約規(guī)定的實體權(quán)利和程序保障，使本國的投資得以在東道國受到保護。因此投資者國籍是判斷投資者是否適合的重要標準，然而各國關(guān)于投資者國籍的取得標準不一，有注冊地主義、住所地主義、資本控制主義等多種方法，這就導(dǎo)致一些國家可能對那些僅在本國登記而沒有從事任何實質(zhì)性經(jīng)營活動的公司給予本國國籍，而獲得國籍的公司即可在發(fā)生爭端時，依據(jù)BIT將東道國政府訴至仲裁機構(gòu)。BIT簽訂的目的是為了鼓勵和保護投資，國際投資法原則上并未禁止“條約選購”行為，然而越來越多的“條約選購”行為給東道國政府帶來了不利，打擊了相關(guān)國家簽署B(yǎng)IT的積極性。面對這對矛盾沖突，就需要仲裁庭結(jié)合具體案件對相關(guān)的投資條約進行解釋，判定公司是否有權(quán)提起仲裁。

2.1 允許“條約選購”的仲裁實踐

實踐中，仲裁庭并非完全否定投資者的“條約選購”行為，而是結(jié)合具體案件的實際情況具體分析，在以下案例中，仲裁庭支持了投資者的“條約選購”行為。

2.1.1 Tokios Tokeles訴烏克蘭案

本案中，申請人Tokios公司是根據(jù)立陶宛法律并在其境內(nèi)成立的企業(yè)。1994年，Tokios公司在烏克蘭設(shè)立了一家子公司Taki spravy。2002年，Tokios公司依據(jù)立陶宛和烏克蘭之間的BIT向ICSID提出申請，聲稱烏克蘭政府針對Taki spravy公司的行為違反了雙方BIT的規(guī)定，侵犯了其在該國的投資利益。烏克蘭政府認為申請人由烏克蘭國民所有和控制，不符合BIT中投資者的定義，因此仲裁庭沒有管轄權(quán)。仲裁庭根據(jù)兩國BIT中投資者的定義，認為Tokios公司是合適的投資者，有權(quán)提出申請，且該公司在兩國BIT生效之日的6年前就已成立，其在立陶宛設(shè)立和運營的事實已有相關(guān)法律進行確認，該公司并沒有隱瞞自己身份的意圖，其成立子公司的目的并非根據(jù)有關(guān)BIT對烏克蘭政府提出仲裁請求，因此仲裁庭享有管轄權(quán)。

2.1.2 Aguas del Tunari， S.A（AdT）訴玻利維亞案

AdT公司是依據(jù)玻利維亞法律在其境內(nèi)設(shè)立的公司，其與玻利維亞政府簽訂了有關(guān)生活污水管道改造的特許權(quán)協(xié)議，但因當?shù)鼐用窈ε逻@一協(xié)議的履行會引起生活污水管道改良價格的猛漲，便于1999年書面聯(lián)合要求終止該協(xié)議。1999年12月，申請人將55%的股份轉(zhuǎn)讓給一家荷蘭公司。4個月后，政府終止了特許協(xié)議。申請人稱，其在玻利維亞注冊且受荷蘭國民控制，具備荷蘭投資者身份。但玻利維亞政府辯稱，荷蘭公司僅是一個空殼公司，申請人進行資產(chǎn)重組的目的在于借助BIT提出仲裁請求。仲裁庭認為申請人將其經(jīng)營管理的企業(yè)置于一個能夠提供更高保護標準的國家，既合理又合法。且申請人在轉(zhuǎn)讓股份時根本無法預(yù)見到玻政府會單方終止協(xié)議，故本案所進行的投資重組行為并不構(gòu)成對公司法人人格的濫用或違背善意原則，仲裁庭享有管轄權(quán)。

2.2 限制“條約選購”的仲裁實踐

在有些案件中，當事人的“條約選購”行為并沒有得到仲裁庭的支持。

2.2.1 PHILIP MORRIS ASIA LIMITED訴澳大利亞案

菲利普莫里斯利用其在香港的亞洲子公司依據(jù)澳大利亞和香港之間的BIT，適用UNCITRAL規(guī)則向PCA提出仲裁申請，認為澳大利亞的《煙草簡單包裝法》違反了投資協(xié)定的規(guī)定，給申請人的投資造成了損失。澳政府認為在申請人通過重組在澳設(shè)立的PML公司的投資以獲得條約保護之前，爭端已經(jīng)產(chǎn)生，或者申請人的重組行為構(gòu)成了權(quán)利濫用，仲裁庭不應(yīng)考慮申請人的訴請。仲裁庭在引用相關(guān)的仲裁案例，考慮到政治發(fā)展情境下申請人的重組行為以及相關(guān)的證據(jù)之后，認為當投資者在爭端可預(yù)見的情況下，為了獲得條約保護改變公司結(jié)構(gòu)時，發(fā)起以條約為基礎(chǔ)的投資者——國家間的仲裁程序構(gòu)成權(quán)利濫用。本案中，在申請人決定重組之前，煙草平板包裝措施完全是可預(yù)見的，且相關(guān)證據(jù)顯示申請人重組行為的主要原因，非唯一原因，是為了獲得條約保護，以就相關(guān)措施提起現(xiàn)在的仲裁。因此仲裁庭裁定申請人的行為構(gòu)成權(quán)利濫用，不享有管轄權(quán)。

2.2.2 Banro訴剛果民主共和國案

Banro公司是根據(jù)加拿大法律成立的公司，在向剛果投資前與剛果政府簽訂了同意ICSID管轄的協(xié)議，但當時加拿大不是ICSID公約的締約國。后來發(fā)生了投資爭議，Banro公司就將股份轉(zhuǎn)讓給了位于美國的子公司，并以美國子公司的名義提起仲裁申請。仲裁庭認為，由于申請人與剛果之間并不存在同意將爭端提交ICSID仲裁的協(xié)議，ICSID形式管轄權(quán)欠缺形式要件，同時仲裁庭指出申請人的重組行為發(fā)生在爭議產(chǎn)生期，難以排除具有濫用程序規(guī)則的惡意，因此ICSID拒絕對本案行使管轄權(quán)。

2.3 小結(jié)

前述案例表明，投資者如果利用重組投資來選擇對自己有利的投資條約以獲得投資保護，仲裁結(jié)果可能會因案情而異。仲裁庭在審理“條約選購”這類案例時，通常會考慮相關(guān)條約中投資、投資者定義的條款，會考慮申請人的行為是否構(gòu)成權(quán)利濫用等因素。如果投資者的重組行為發(fā)生在爭端之前，投資者是善意的，這種行為極有可能獲得仲裁庭的承認，若發(fā)生在爭端之后，通常不會獲得仲裁庭的支持。但有關(guān)爭端發(fā)生的確切時間有時難以確定，這就需要仲裁庭通過可預(yù)見性測試進行解釋。

前述有關(guān)“條約選購”的案例僅代表了仲裁庭的觀點，從上述分析來看，仲裁庭也未形成統(tǒng)一做法，因個案而異。在實踐中，如何處理“條約選購”行為仍取決于仲裁庭的解釋，由于缺乏統(tǒng)一的標準，仍難以避免投資者的“條約選購”行為。

3 結(jié)語

一方面受經(jīng)濟利益的趨勢，另一方面為了最大程度上獲得投資保護，投資者通過國籍規(guī)劃、公司重組等方式“選購”對自己有利的投資條約，這種行為在當前的國際投資實踐中越來越普遍。然而現(xiàn)今的國際投資法中并不存在規(guī)制這一行為的規(guī)則，相關(guān)的國際仲裁機構(gòu)對這一問題也未形成一致做法。因此若想對這一行為予以限制，就必須在投資條約的文本中予以明確體現(xiàn)。一方面可以通過限定投資者的定義來縮小投資者的范圍，進而對“條約選購”行為進行限制。另一方面，最常見的方法就是在條約中納入“利益否決條款”，同時要對該條款的適用條件、適用范圍和程序等內(nèi)容予以明確，避免引發(fā)爭議。

隨著我國經(jīng)濟的發(fā)展，我國已從資本輸入國逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)橘Y本輸出國，但我國簽訂的很多投資條約中，并未納入利益否決條款，給投資者進行“條約選購”留下了較大空間。我國有必要防患于未然，應(yīng)對我國已簽署的BIT和FTA進行審查或修訂，在未來的條約談判中，納入利益否決條款，限制投資者的“條約選購”行為，規(guī)范投資者的行為，防止“搭便車”。

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