泮偉江

經(jīng)過40年的改革開放，中國社會發(fā)生了深刻的轉(zhuǎn)型與變化，目前我國已經(jīng)進入超大規(guī)模陌生人群治理的新階段和新常態(tài)，這是理解和分析當代中國法治問題的基本現(xiàn)象。此種現(xiàn)象對中國的法治模式提出了全新挑戰(zhàn)，并且更新了我們對法治問題的理解。

中國社會治理的法治化轉(zhuǎn)型及其困惑

中國社會治理的法治化轉(zhuǎn)型，始自清末沈家本法律改革，歷經(jīng)一百多年，貫穿中國整個近現(xiàn)代史，穿過歷史三峽，幾經(jīng)沉浮，既付出了沉重的代價，也取得了重要的成就。隨著中國改革開放的不斷發(fā)展和深化，中國社會也發(fā)生了許多重要而深刻的變化，這對我國社會治理法治化提出了許多新的挑戰(zhàn)和要求。我們必須根據(jù)新的形勢與發(fā)展，進一步深化認識法治在國家治理能力現(xiàn)代化中發(fā)揮的重要作用。遺憾的是，由于種種原因，目前法治理論的研究在一定程度上已經(jīng)落后于實踐的發(fā)展，從而導(dǎo)致我們既無法準確地理解我國社會法治化治理中出現(xiàn)的種種復(fù)雜現(xiàn)象和困難，也在客觀上阻礙了我國國家治理體系與治理能力的現(xiàn)代化改革。

例如，雖然國家花費了很大力氣推進普法運動，宣傳法治觀念，但在人們的日常生活中，很多時候，法律仍沒有真正成為“必需品”與“常用藥”，法律規(guī)避的現(xiàn)象仍屢見不鮮。在許多人看來，法律無非是一種糾紛解決的方式與工具，但在現(xiàn)實生活中，法律往往并不能很好地解決日常生活中各種各樣的矛盾和糾紛，有時候甚至還會激化這些糾紛。人們因此對法律產(chǎn)生一種“中看不中用”的印象。

又如，法學院教授的規(guī)范性法律概念和法律原理，在落實到中國法律的具體實踐過程中，很多時候都遭遇到了意想不到的反效果——本被用來保障公正的程序正義，有時候反而更大程度地加劇和掩蓋了審判過程的不正義；本應(yīng)被用來防止法官腐敗的審判獨立，結(jié)果卻成了少數(shù)法官肆意腐敗逃脫監(jiān)督的保護傘。即使是法律人，如果你仔細觀察他們?nèi)粘Ｉ钪械男袆舆壿?，也會發(fā)現(xiàn)很多時候他們的日常行動與他們所倡導(dǎo)的法治理念有著不小的差距。例如，為別人提供公力救濟的法官和到處演講倡言法治的法學教授們，一旦自己遇到糾紛，卻往往主動選擇私力救濟的渠道。

這不禁讓人想起我國著名法制史學者張偉仁先生曾經(jīng)描述過的民國時期基層法律實踐的情形：

在人們的日常生活里顯然有另外一套準則在指導(dǎo)他們的行為，解決他們的問題，很少有人談法律，用法律。當我提到法律里的若干規(guī)定如“夫妻分別財產(chǎn)制”，親友鄰居們聽了都覺得匪夷所思。當時社會比較安定，重大的刑案較少。人們有了民事的糾紛大多經(jīng)由親鄰和社區(qū)內(nèi)的公正人士調(diào)停，很少訴諸于法，幾乎沒有聽說鬧到法院去的事。既然如此，法律究竟有多少作用？對于這個問題我百思不得其解。

張偉仁先生描述的這種現(xiàn)象，與費孝通在經(jīng)典著作《鄉(xiāng)土中國》中描述的現(xiàn)象基本上是一致的。半個多世紀過去了，中國社會經(jīng)歷了激烈的轉(zhuǎn)型與變遷，早已經(jīng)是今非昔比，但中國人日常生活中形成的對法律的此種狐疑態(tài)度，仍然沒有消失，甚至進一步地被強化，成了一種非常固定的觀念形態(tài)。它不僅停留在中國人日常生活的經(jīng)驗感受層面，甚至還進入中國法學理論研究者的視野，成為許多法學理論的基本現(xiàn)象基礎(chǔ)，從而影響了許多法學理論研究者的重要觀察與判斷，并成為一股相當強的思想潮流。例如，許多法學理論研究者呼吁法治建設(shè)的中國問題意識與語境，主張中國法治的本土資源，強調(diào)通過引入中國基層社會的鄉(xiāng)規(guī)民約等“活法”來充實中國的法律體系，很大程度上都以上述國人日常生活中與法律打交道的經(jīng)驗為基礎(chǔ)。

改革開放40年：

我國法治轉(zhuǎn)型現(xiàn)象基礎(chǔ)的轉(zhuǎn)換

在中國社會治理的悠久歷史中，傳統(tǒng)的鄉(xiāng)村社會一直是中國社會最堅實的底座，也代表了中國基層社會的基本面貌。中國自清末變革以來，相當長的時間內(nèi)，整個社會的現(xiàn)代化主要停留在東部沿海與大河沿岸的少數(shù)開放城市，并沒有導(dǎo)致中國社會的基礎(chǔ)與底座產(chǎn)生某種結(jié)構(gòu)性的根本變革。但是在改革開放以后，尤其是在中國加入世界貿(mào)易組織，深度嵌入到全球經(jīng)濟結(jié)構(gòu)以后，中國社會的基礎(chǔ)結(jié)構(gòu)發(fā)生了質(zhì)的變化，由此也帶來了中國社會治理法治化基本現(xiàn)象基礎(chǔ)的變化。然而，觀念的變化顯然遠遠落后于現(xiàn)實社會的變遷。

1978年中共十一屆三中全會以來開啟的改革開放過程，恢復(fù)了商品經(jīng)濟的秩序，尤其是恢復(fù)了中國大規(guī)模的遠程貿(mào)易，逐漸將整個中國社會的經(jīng)濟聯(lián)系起來。遠程貿(mào)易體系的重建構(gòu)成了中國經(jīng)濟重新參與和加入世界貿(mào)易體系的重要基礎(chǔ)。所謂遠程貿(mào)易體系，指的是構(gòu)成遠程貿(mào)易基礎(chǔ)的一系列基礎(chǔ)設(shè)施與技術(shù)條件，既包括對中國鄉(xiāng)村原始農(nóng)產(chǎn)品的儲藏和加工技術(shù)，以及由此發(fā)展而來的鄉(xiāng)村工業(yè)等來料加工的組織和管理技術(shù)，也包括遠程運輸所需要的必要的物流設(shè)施與技術(shù)。這構(gòu)成了改革開放后中國經(jīng)濟恢復(fù)和發(fā)展的重要基礎(chǔ)。

改革開放以來，尤其是2001年中國正式加入WTO后，中國更深地卷入到了全球化過程之中。如今，中國的工業(yè)體系在整個全球貿(mào)易體系下已經(jīng)茁壯成長，形成了巨大的規(guī)模，并且內(nèi)部不斷細分和重新組合，幾乎可以滿足全球范圍內(nèi)所有工業(yè)創(chuàng)新產(chǎn)品的供應(yīng)鏈支撐。中國超大規(guī)模的工業(yè)體系甚至可能已形成了吸納全球制造業(yè)轉(zhuǎn)移的“黑洞”，并使得中國繼美國之后，也成為整個世界經(jīng)濟體系的樞紐。隨之而來的是中國大規(guī)模城市化建設(shè)的展開。大規(guī)模的城市化及其帶來的就業(yè)機會吸引了大量農(nóng)村青壯年勞動力進入城市，塑造了大量底層勞動力的現(xiàn)代化經(jīng)驗?，F(xiàn)代化過程所帶來的對現(xiàn)代生活的憧憬，形成了許多新的現(xiàn)代生活方式。

隨著我國政府大規(guī)模地推進全國范圍內(nèi)的交通和通訊等基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，中國人口的流動性亦發(fā)生了實質(zhì)性的改變。交通和通訊等基礎(chǔ)設(shè)施的改進所帶來的并非單單是人口的流動，也大大加速了中國物流體系的速度和質(zhì)量。雖然存在著各種地方保護主義，但構(gòu)成完整國內(nèi)市場條件的許多重要的硬件設(shè)施已然形成并成熟。這就是海爾、格力、阿里巴巴、京東、華為、小米等眾多中國科技企業(yè)短期內(nèi)實現(xiàn)驚人業(yè)績與規(guī)模的重要基礎(chǔ)。中國龐大的人口既為中國經(jīng)濟的騰飛提供了巨大的廉價勞動力，也為這些普通的日常消費品提供了巨大的國內(nèi)市場。技術(shù)改變世界，生活在這個時代的所有中國人，對這句話或許有著最深刻的體會。

就此而言，當年費孝通先生揭示的中國鄉(xiāng)土禮治秩序與現(xiàn)代西方工商社會法治秩序沖突的社會現(xiàn)象，如今已發(fā)生了實質(zhì)性的改變。如果說，清末沈家本法律改革以來，中國現(xiàn)代法律體系的建設(shè)很大程度是超前的，是理念先行，是少數(shù)政治精英強加到中國人日常生活之中的，那么當下中國社會治理的法治化轉(zhuǎn)型，則是中國社會發(fā)展演化到一定程度之后的內(nèi)在需要。因此，用費孝通先生當年所描述的中國傳統(tǒng)鄉(xiāng)村秩序的現(xiàn)象基礎(chǔ)來理解中國社會法治化治理問題，就缺乏說服力和解釋力。經(jīng)過40年的改革開放，中國社會發(fā)生了深刻的轉(zhuǎn)型與變化，目前我國已經(jīng)進入超大規(guī)模陌生人群治理的新階段和新常態(tài)，這是理解和分析當代中國法治問題的基本現(xiàn)象。此種現(xiàn)象對中國的法治模式提出了全新挑戰(zhàn)，并且更新了我們對法治問題的理解。

超大規(guī)模陌生人社會治理：

中國法治轉(zhuǎn)型的新挑戰(zhàn)

在超大規(guī)模的陌生人社會階段，我國社會主要呈現(xiàn)如下幾個重要特征：

首先，個人需求的多元化與復(fù)雜化。隨著20世紀80年代經(jīng)濟改革的成功，中國解決了長期困擾國民的溫飽問題，與此同時，也刺激人民群眾產(chǎn)生更多元和更復(fù)雜的需求，社會也因此變得更為復(fù)雜和多元。

其次，大規(guī)模的人口流動帶來超大規(guī)模陌生人群治理問題。改革開放以來，尤其是2001年中國加入世界貿(mào)易組織以來，中國最廣大鄉(xiāng)村的龐大農(nóng)業(yè)人口已經(jīng)被全面動員起來，積極主動地卷入全球經(jīng)濟的價值鏈中，既深刻改變了中國的經(jīng)濟與社會結(jié)構(gòu)，同時也深刻改變了全球貿(mào)易結(jié)構(gòu)。人口的大規(guī)模流動帶來了陌生人社會治理問題，如何使得大量陌生人之間形成新的秩序，成為政府日常治理必須解決的嚴峻問題。

第三，超大規(guī)模陌生人群治理的另外一個維度是，對人際交往地理空間限制的根本性突破，人與人的關(guān)系變得更為抽象和復(fù)雜。人與人之間的關(guān)系，除了日常生活的現(xiàn)場互動關(guān)系之外，也變成了高度抽象的陌生人之間的商品交易關(guān)系。商品并不僅僅是一種消費品，它還是聯(lián)系人與人之間關(guān)系的一個抽象紐帶。我們?nèi)粘Ｋ缘?、用的、穿的，其實都是陌生人制造的商品。通過使用和消費這些陌生人制造的商品，我們與陌生人之間發(fā)生了某種深刻的聯(lián)系。在這個意義上，“陌生人”定義變得比“流動的身體”更為深刻。我們即便足不出戶，每天也都與陌生人發(fā)生著某種特別“親密”的關(guān)系。我們的身體雖然局限于某個具體的時空之中，但通過全國性甚至全球性的交通、通訊、互聯(lián)網(wǎng)等基礎(chǔ)設(shè)施，我們已經(jīng)同不斷流動的各種商品和服務(wù)連接起來，并且相互之間形成某種抽象的、肉眼不可見，但對我們生活卻產(chǎn)生日益深厚影響的相互關(guān)系。

由此可見，中國社會正在經(jīng)歷某種根本性的轉(zhuǎn)型，社會的復(fù)雜性已經(jīng)提升到某個質(zhì)變的層次。因此，中國社會治理體系與治理能力也必須相應(yīng)升級，以適應(yīng)和應(yīng)對此種中國社會治理的新常態(tài)。這種關(guān)系的協(xié)調(diào)必然對法律的功能提出更進一步的要求，促使我們發(fā)展出一種全新的法律觀念。

首先，超大規(guī)模陌生人群治理的關(guān)鍵是將利益沖突法律化，將其轉(zhuǎn)化成具有普遍性的權(quán)利劃界問題。經(jīng)濟發(fā)展所形成的各種多元利益的分化與沖突，可以被納入法律權(quán)利的框架之中，從而被轉(zhuǎn)化成權(quán)利之間的沖突。而對權(quán)利沖突的有效化解，則是現(xiàn)代獨立司法裁判體系的核心功能。通過司法裁判來化解權(quán)利沖突的好處在于，它并不著眼于個案化地化解權(quán)利沖突，而是通過個案沖突的化解，對權(quán)利進行類型化的構(gòu)造，從而形成抽象的權(quán)利界限和規(guī)則，進而批量化和系統(tǒng)化地化解各種權(quán)利沖突，由此將個案糾紛的經(jīng)驗內(nèi)化到治理結(jié)構(gòu)中，變成治理結(jié)構(gòu)的內(nèi)化經(jīng)驗和知識。

其次，法律必須在“糾紛解決”的功能之外，承擔起全新的功能。此種全新功能就是遠程陌生人相互信任機制的建立。在此情況下，熟人社會中個人之間的人格信任機制，必須升級為陌生人社會中個人對法律系統(tǒng)等抽象大型基礎(chǔ)設(shè)施的信任。只有這種抽象信任的關(guān)系建立起來，遠程的、抽象的陌生人之間才能夠建立起正常的交往關(guān)系。舉例來說，當我在超市里買到了假冒偽劣商品時，如果此種作為大型基礎(chǔ)設(shè)施的產(chǎn)品質(zhì)量法體系是值得我信任的，那么我就不會放棄繼續(xù)去超市購買商品，而是將此次購買假冒偽劣商品作為例外情況和個別現(xiàn)象予以處理。但是，如果我此后仍然在超市中不斷購買到假冒偽劣商品，那么我很可能不再堅持信任產(chǎn)品質(zhì)量法。法律這種大型基礎(chǔ)設(shè)施，與高速公路等各種物質(zhì)化的大型基礎(chǔ)設(shè)施不同，它一方面保護超大規(guī)模陌生人群之間的信任與相互預(yù)期，同時它自身也高度依賴于人們的信任。在此基礎(chǔ)上，具有充分自主性的，并且相互不透明的大規(guī)模陌生個體之間就有可能形成穩(wěn)定的生活秩序。

第三，深化司法改革，強化基層法院的糾紛解決功能與上訴法院的“預(yù)期保護”功能?，F(xiàn)代法律的兩大基本功能，即“糾紛解決”與“預(yù)期保障”，分別是通過“基層法庭”與“上訴法院”來承擔的。我們對基層法庭的“糾紛解決”功能比較熟悉，但對上訴法院的“生成規(guī)則，保障預(yù)期”的功能相對比較陌生。目前，我國法院體系基本上是圍繞“糾紛解決”這個功能建構(gòu)起來的，因此整個法院系統(tǒng)看起來就像一個超大規(guī)模的“基層法院”。為了適應(yīng)超大規(guī)模陌生人群治理的需求，今后司法改革的方向應(yīng)該是，基層法院要更加下沉到基層中去，進一步發(fā)展出深耕基層社區(qū)的“不存卷”的具有“準司法”性質(zhì)的“人民法庭”，將其做大做強。人民法庭更側(cè)重糾紛解決的功能，帶有準司法的性質(zhì)，適當放寬案件審理過程的程序性要求，同時允許“人民法庭”的法官擁有更多的調(diào)解權(quán)力。除此之外，進一步建設(shè)上訴法院機制，尤其是明確規(guī)定上訴法院對上訴案件的審判，乃是一種“法律審”，以區(qū)別于初審法院的“事實審”功能。如果為了照顧我國司法體制的特殊國情，二審法院不得不在一定程度上兼顧“事實審”，則應(yīng)該將二審終審制改為三審終審制，將各省的最高法院作為終審法院，將其定位為純粹的“法律審”的法院，從而使其承擔法律適用之統(tǒng)一化的功能。

（作者為北京航空航天大學法學院副院長、副教授，法理學與法史學研究中心副主任）