張晉藩

中國是法治文明發(fā)達(dá)很早的國家之一，而且有著五千年未曾中斷的法治歷史，因而，法文化的積淀非常深厚，歷代研究法治的思想家、政治家不勝枚舉，他們或進(jìn)行法理學(xué)上的探討，或提出治國理政的法治主張，或總結(jié)實施法治歷史的經(jīng)驗與教訓(xùn)，稱得上是云蒸霞蔚、俊采星馳，由他們共同締造的中國古代獨具特色的法文化，具有極強的現(xiàn)實意義，是建設(shè)當(dāng)代社會主義法治國家的“智庫”。

先秦時期的法治思想

春秋戰(zhàn)國時期，基于生產(chǎn)關(guān)系的變化和激烈的政治沖突，推動了社會思潮的新發(fā)展，出現(xiàn)了百家爭鳴的現(xiàn)象。在這個新思潮中，法家是顯學(xué)，他們不僅是言者，也是行者，先后在各國執(zhí)政。早在公元前七世紀(jì)左右，管仲為齊國相，提出了“以法治國”的主張，他說：“威不兩錯，政不二門，以法治國，則舉措而已?！弊掷镄虚g充滿了對法治的信心。他憑借“以法治國”的治國方略，使齊國大治，“九合諸侯一匡天下”。

管仲不僅強調(diào)“以法治國”，同時也注意建設(shè)道德體系，使法治與道德教化相結(jié)合。他以“禮義廉恥”為最基本的道德規(guī)范體系，并且上升到關(guān)系國家存亡的地位，他說：“禮義廉恥，國之四維；四維不張，國乃滅亡。”

從管仲起，到韓非綜合法家思想提出“法、術(shù)、勢”相結(jié)合的理論，歷時已數(shù)百年。在這期間，法家的思想不斷得到充實和發(fā)展，成為先秦最具代表性的法理學(xué)。

除以法治國外，法家還提出了諸多法治理念。用發(fā)展的眼光看待，這些內(nèi)容不但在當(dāng)時，即使在當(dāng)今社會，也有著積極意義。

譬如，慎到說：“法之功，莫大使私不行；君之功，莫大使民不爭。今立法而行私，是私與法爭，其亂甚于無法……。故有道之國，法立則私議不行。”法家在形式上要求君主和各級官吏守法，“不得以私害法”。

法家主張不別親疏，不殊貴賤，一斷于法。韓非說：“刑過不避大臣，賞善不遺匹夫?！薄安槐苡H貴，法行所愛?！敝挥小百p信罰必，一斷于法”，法律才能取信于民。

韓非總結(jié)春秋以來各國的興衰之由，提出：“國無常強，無常弱，奉法者強則國強，奉法者弱則國弱。”他還說：“明法者強，謾法者弱?！敝劣跉Хㄕ咄?，在中國歷史上是屢見不鮮的教訓(xùn)。例如，秦孝公時，任用商鞅變法，貫徹法治原則，取得了富國強兵的效果，使秦國大治，統(tǒng)一天下。然而，秦始皇統(tǒng)一六國以后，以為天下莫予獨也，肆行專制，以意違法，刑戮妄加，至二世尤甚，終致不旋踵而亡。如果說秦之興，興于明法治；那么秦之亡，則亡于毀法治。

總括先秦時期法家以法治國的理念和法治思想的內(nèi)容是何等的豐富、犀利，充滿了思辨性，其影響深遠(yuǎn)，歷代都以法為治國之具。作為古代的法治思想，雖有其價值，但也具有歷史局限性。譬如，法家主張，重刑輕罪，便違背了罰當(dāng)其罪、罪刑相等的法治原則，特別是法被視為帝王手中的治國之具。如遇明主或能發(fā)揮法的作用，如遇昏君，則難免毀法而亡。

立法原則反映了古代的法治智慧

中國古代從皋陶造律始，在漫長的歷史發(fā)展過程中積累了豐富的經(jīng)驗，經(jīng)過歷代思想家、法學(xué)家的總結(jié)，形成了符合中國古代實際并且充滿法律智慧的一些立法原則。

其一，立法要符合國情，體現(xiàn)國情的需要

>> 管仲

中國古代是一個地大物博、政治經(jīng)濟(jì)發(fā)展不平衡、統(tǒng)一多民族的國家，這樣的國情背景，充分體現(xiàn)在立法原則上。譬如，歷代既重視朝廷的中央立法，也允許地方因地制宜進(jìn)行必要的立法，發(fā)揮中央與地方兩個立法的積極性。限于文獻(xiàn)記載，清以前的地方政權(quán)立法已多不可考，只有清朝保留下來了以省為單位的地方立法——省例。有清一代，省例之類的地方立法并未遍及全國，只有江蘇、廣東、福建、湖南、河南、直隸、四川、山東、山西、安徽、浙江、江西等省制定了省例或其他形式的地方法規(guī)。凡涉及一省行政、民事、刑事、經(jīng)濟(jì)、文教、司法、風(fēng)俗者，為綜合性省例，如：《江蘇省例》《福建省例》《治浙成規(guī)》《直隸通飭章程》《廣東省例》等。此外，也有針對特定事項的專門性省例。省例僅限通行于一省，其制定須詳明朝廷兩院，或咨準(zhǔn)部覆，方許頒行。省例均不得與中央立法抵觸，否則無效。

除此之外，中國從秦朝起便形成了統(tǒng)一多民族的國家。漢唐時期，朝廷為了調(diào)整邊疆民族關(guān)系便已進(jìn)行了必要的民族立法。清朝統(tǒng)一中國以后，先后制定了適用于民族聚居地區(qū)的專門性立法，如《蒙古律例》《理藩院則例》《回疆則例》《西藏章程》《青海西寧番夷成例》以及苗疆立法等，覆蓋了蒙古、新疆、西藏、青海、東北以及西南苗疆等少數(shù)民族地區(qū)。民族立法的內(nèi)容繁簡不一，但總體說來，不外行政、民事、刑事、經(jīng)濟(jì)、軍事、司法、宗教等內(nèi)容，形成了比較完備的民族法律體系。

其二，以嚴(yán)肅態(tài)度對待立法

由于立法規(guī)范著治國理政的方方面面，尤其是司法的重要依據(jù)，因此，歷朝歷代的統(tǒng)治者都非常重視立法，哪怕是王朝初建，只要條件允許，便迅速展開立法活動。唐太宗對于立法的嚴(yán)肅性作了形象比喻，他說：“發(fā)號施令，若汗出于體，一出而不復(fù)?！币虼?，他約束自己“不可輕出詔令，必須審定，以為永式”。有些皇帝如北魏孝文帝、明太祖朱元璋不僅主持國家的重要立法，而且還筆之、削之，親自修改。

其三，法與時轉(zhuǎn)，無一成不變之法

法律作為社會的上層建筑，隨著社會關(guān)系的發(fā)展與政治形態(tài)的變革，需要及時加以修改。時變而法不變，這樣的法勢將成為社會發(fā)展的桎梏。早在戰(zhàn)國時期，韓非便提出“法與時轉(zhuǎn)則治”的著名論斷。王夫之進(jìn)一步提出“天下有定理而無定法”的主張，他說：“有定理者，知人而已矣，安民而已矣，進(jìn)賢遠(yuǎn)奸而已矣；無定法者，一興一廢一繁一簡之間，因乎時而不可執(zhí)也。”歷史經(jīng)驗證明，凡是與社會發(fā)展和政治變革相向而行的立法，能起到推動改革的積極作用。雖主張社會政治變革但卻固守成法，這種變革是虛假的，而且必定遭到失敗。

其四，法貴簡而能禁，刑宜輕而必行

唐玄宗時，晉陵尉楊相如向皇帝的諫言“法貴簡而能禁，刑宜輕而必行”，這是他從歷代法律實施的成效得失中總結(jié)的經(jīng)驗，深得玄宗的贊賞。王夫之對此加以肯定，說：“斯言也，不倚于老氏，抑不流于申、韓，洵知治道之言乎！后世之為君子者，十九而為申、韓，鑒于此，而其失不可掩矣?！笔聦嵶C明，法雖簡，但便于百姓記憶和遵行，也便于官吏掌握；刑雖輕，但犯者必罰，也會起到畏刑、循法的效果。

執(zhí)法原情表現(xiàn)了中國古代特有的司法精神

馬克思在論古東方國家時說，中國是“早熟的文明”。中國古代的司法也具有某種早熟性。據(jù)文獻(xiàn)記載，早在虞舜時代，便任命皋陶為司法官，處理“蠻夷猾夏、寇賊奸軌”的社會問題，并收到了成效。由此，皋陶被史家贊為揭開古代司法文明史的第一人。此外，西周初期，成王之弟召公在封土內(nèi)實行巡行鄉(xiāng)邑的方式，他在棠樹下搭建草屋，就地審判。由于他公正司法，為百姓辨明冤枉，因此，百姓做《甘棠》之詩懷念他的功德。周朝還在司法實踐中，最早應(yīng)用了心理觀察的方法審訊人犯，即所謂“以五聲聽獄訟”。這比起神斷、盟誓，前進(jìn)了一大步?！耙晕迓暵牚z訟，求民情”的審訊方法，影響后世極為深遠(yuǎn)。

除此之外，在古代司法中，最值得稱道的是執(zhí)法原情。執(zhí)法斷罪，是先秦思想家所共同主張的。由于法是公平的象征，因此儒家認(rèn)為只有執(zhí)法才能實現(xiàn)“中罰”；至于法家，更以“援法斷罪”作為其法治思想的重要內(nèi)容。至于執(zhí)法斷罪的制度化、法律化，最早見于晉初，三公大夫劉頌提出：“律法斷罪，皆當(dāng)以律令正文。若無正文，依附名例斷之。其正文名例所不及，皆勿論。”唐朝更以法律的形式對這項原則加以肯定，《唐律疏議》規(guī)定：“諸斷罪，皆須具引律令格式正文。違者，笞三十?！边@項法律規(guī)定，文雖簡但極為明確、肯定，是中國七世紀(jì)的罪刑法定，比起西方為反封建而提出的罪刑法定原則早了一千多年，而且這項法律規(guī)定一直延續(xù)到清朝，只是文字上有所增補而已。由于司法是體現(xiàn)一個國家法治的重要層面，中國古代延續(xù)一千多年的律法斷罪、罪刑法定，突出地顯示了中國古代的法治成就。為了貫徹這項法律規(guī)定，要求執(zhí)法者習(xí)法、明法，明清以前，只有經(jīng)過明法科、刑法科考試合格的方可執(zhí)掌司法，明清兩代雖然在科舉中廢除了明法科，但法律中專列“講讀律令”條，定期對于內(nèi)外官吏考試法律，并根據(jù)成績予以獎懲。除此之外，還規(guī)定了官吏司法不如法的懲罰，視為嚴(yán)重的瀆職犯罪。不僅如此，從秦漢時起，便通過監(jiān)察官錄囚的方式進(jìn)行司法監(jiān)察和監(jiān)督，可見，執(zhí)法斷罪是中國古代司法的基本要求，也是司法法治主義的突出表現(xiàn)。歷代雖有枉法貪贓的現(xiàn)象，但不足以掩蓋司法上的立法成就。

除執(zhí)法斷罪以外，中國古代司法還有原情的一面，也就是“法、理、情”三者在司法上的統(tǒng)一考量，這是中國古代司法特有的人文主義的體現(xiàn)。

所謂理，主要指道理、事理、理法，它具有普遍性的世俗規(guī)則的性質(zhì)，因此司法審判中也要循理，不得悖理。至宋朝，理學(xué)家們又將宇宙萬物之“極則”的“天理”與體現(xiàn)世俗規(guī)則的“理”相附會，并以之主宰司法，所謂“良法秉天理而定，司法秉天理而行”。

所謂情，主要指情感、人情、情理，《禮記·禮運》說：“何謂人情？喜、怒、哀、懼、愛、惡、欲，七者弗學(xué)而能?！边@說明，人情是人類帶有共同性的特征，即通常所說的“人之常情”。在中國古代，人情以深厚的血緣倫理親情為基礎(chǔ)，具有倫理性，而親情又是具有社會性的，是社會關(guān)系在家庭（族）間的具體化?？傊饲榫哂袀惱硇?、社會性、時代性，它不是個人的愛惡或少數(shù)人的趨向，而是公認(rèn)的愛惡和社會絕大多數(shù)成員的趨向。人情的標(biāo)準(zhǔn)因時代、階級、階層而異，但也有共性，那就是人性在正常狀態(tài)下的反應(yīng)。宋人真德秀在《諭州縣官僚》中提出：“公事在官，是非有理，輕重有度，不可以己私而拂公理，亦不可公法以徇人情。”《名公書判清明集》中許多案例的判詞也表達(dá)了按法、循理、原情三者的統(tǒng)一。如南宋著名司法官胡石璧在《典買田業(yè)合照當(dāng)來交易或見錢或錢會中半收贖》判詞中對法與情的關(guān)系作了精辟論述：“法意人情實同一體，徇人情而違法意，不可也；守法意而拂人情，亦不可也。權(quán)衡于二者之間，使上不違于法意，下不拂于人情，則通行而無弊矣?！?/p>

作為法治文明的古國——中國，其文明的主要表現(xiàn)就在于以法為治國理政之具，以法維持國家綱紀(jì)，督率百僚，以法保持正常的社會生產(chǎn)和生活秩序，以法懲治奸頑、打擊犯罪，使社會安定，國家富強。漢唐以來，還設(shè)有諫官組織，以法諫正君主施政的得失，發(fā)揮拾遺補缺的作用（諫官就是以拾遺為名）。可見，在法治的基本原則上，古今具有共通性。但是，中國古代的法治是君主專制制度下的法治，法出自于君，所謂“法生于君”，又是他手中的工具，所謂“帝王之具”。因此，中國古代的法治是君主人治下的法治，由此帶來了“親、故、賢、能、功、貴、勤、賓”的八議之法和官當(dāng)之條，這是中國古代法治的歷史局限性。而且，隨著專制制度的強化，法治的程度不斷減弱，法治的范圍不斷狹窄，法治的作用也不斷衰減。至明朝，諫官組織也被廢除。政治腐敗與人民的疾苦日益嚴(yán)重，更在西方列強的侵略下面臨國將不國、民族存亡的危機。晚清提出改良君主專制政體、施行西方式的法治，就是在這樣的背景下產(chǎn)生的。所以，研究中國古代的法治，必須劃清以法治國和依法治國的界限，前者是法律工具主義，后者是法律權(quán)威主義，必須劃清社會主義的依法治國和晚清維新派、民主派所提倡的資產(chǎn)階級的以法治國的本質(zhì)區(qū)別。今天，考察中國古代法治的得失，目的就在于鑒古明今，更好地致力于建設(shè)具有中國特色的社會主義法治國家。