摘 要 試用期制度是勞動合同法中的一項重要制度安排，它在一定程度上平衡了試用期中用人單位和勞動者雙方的權(quán)益。然而隨著我國市場經(jīng)濟的高速發(fā)展，勞動合同法試用期制度逐漸顯露出對勞動者權(quán)益保護不夠的弊端。在社會實踐中，隨著越來越緊張的就業(yè)形勢的出現(xiàn)，用人單位更加處于優(yōu)勢地位，往往利用試用期條款來壓低試用期勞動者的薪資待遇，更有甚者是多次約定試用期乃至單方面解除勞動合同等種種手段來謀取自身利益。本文認為進一步完善勞動合同試用期制度，大力保護勞動者的權(quán)利，對于構(gòu)建和諧穩(wěn)定勞動關(guān)系的重要性是不言而喻的。

關(guān)鍵詞 試用期 勞動者權(quán)益 保護

作者簡介：陳石清，廣州工商學院，講師，研究方向：民商法。

中圖分類號：D922.5 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.05.346

一、試用期法律制度的涵義、產(chǎn)生的原因和意義

我國現(xiàn)行法律并沒有對“試用期”下明確的定義，學者們往往從不同的角度對試用期進行解讀。通說認為，試用期是包含在整個勞動合同期限內(nèi)的一個階段，在這個階段期限內(nèi)，勞動關(guān)系還處于非穩(wěn)定狀態(tài)。用人單位對是否要正式聘用勞動者進行一個階段考查，待考查后再做出錄用與否的決定；勞動者對用人單位各方面是否適合自己進行了解，進而決定自己是否在此單位繼續(xù)干下去。易言之，試用期是指用人單位和勞動者雙方的考察期。

試用期制度產(chǎn)生的主要原因在于勞資雙方對對方信息了解不夠：就勞動者而言，其對于所要應聘的工作往往只是有一個大致的了解，如對工作崗位、工作時間、工作地點、薪酬等略知一二，而對于未來工作的整體環(huán)境、工作難度和工作強度和員工關(guān)系、企業(yè)培訓等知之甚少，往往還不能準確判斷自己所應聘的工作是能否完全達到自己所預想的求職期望。試用期制度為勞動者做出是否確定需要這份工作的決定提供了一個“考察期”，勞動者在這個“考察期”內(nèi)通過切身感受這個職位所涉及的方方面面，來決定是否繼續(xù)從事這份工作；而就用人單位而言，剛開始也存在對勞動者了解不全面的問題。雖然在一般的招聘流程中會了解到勞動者的一些基本信息，但對于勞動者的真實能力和實際品行，是否真正適合這一工作崗位一時難以確定。對于新員工，如果不設定一個“考察期”，用人單位將承擔很大的用人風險，即用人單位可能不得不 “委曲求全”，容忍不適合本單位工作崗位的勞動者長期留在本單位。

勞動合同試用期制度正式確立于1995年1月1日施行的《勞動法》。2008年1月1日施行的《勞動合同法》大大完善了試用期制度，明確的規(guī)定了試用期的期限、試用期勞動者的待遇、試用期勞動合同的解除等事關(guān)勞動者切身利益的重大事項。試用期制度能夠促進用人單位和新員工雙方互相審慎考察和謹慎選擇，對用人單位和勞動者最終確定穩(wěn)固的勞動關(guān)系具有不可替代的重要作用。試用期制度設立的要旨在于實現(xiàn)人力資源的合理配置和充分促進就業(yè)，因為該制度在法律上讓勞動者和用人單位經(jīng)過“試用”發(fā)現(xiàn)相互不合適后，可以依法簡便、快速解除勞動合同且不需承擔相應的責任。

二、我國勞動試用期制度存在的問題

我國勞動關(guān)系試用期制度隨著時代的變化而不斷發(fā)展，從簡單規(guī)定到較為詳細的規(guī)定，一直處于修改完善中。立法者的意圖在于充分協(xié)調(diào)和平衡用人單位與勞動者的權(quán)益，但受限于立法水平和社會的快速發(fā)展，此項制度在具體適用中還存在對試用期屬性界定不明、對勞動者權(quán)益保護不力等諸多問題，需要仔細分析、認真探討，以期往后我國勞動試用期制度的不斷完善。

（一）試用期錄用條件界定不夠明確

一般而言，勞動關(guān)系雙方，勞動者往往是處于被動的一方。尤其是在當前社會背景下，就業(yè)形勢非常嚴峻，用人單位處于優(yōu)勢地位。用人單位往往隨意放大或縮小錄用條件的范圍，也時常放寬或嚴限錄用的評價標準。我國現(xiàn)行法律對錄用條件并沒有很好地界定，試用在一定程度上變成了用人單位的“單方話語權(quán)”，處于優(yōu)勢地位的用人單位常常利用法律對“錄用條件”規(guī)范不明確的漏洞，損害勞動者的權(quán)益，為自己降低用工成本，節(jié)省資金。在現(xiàn)實中，用人單位傾向于將一切符合其選擇員工的適當性條件都作為錄用條件，這既包括外在的技術(shù)性要求和硬性條件，如學歷水平、體檢指標、能力等次等，也包括內(nèi)在的感性要求和軟實力，如品格素養(yǎng)、對企業(yè)的認同程度等。目前，我國法律對在試用期的錄用條件界定的不夠明確，給予了用人單位過大的“自由裁量權(quán)”，不利于保護勞動者的權(quán)益。

（二）不盡合理的試用期期限規(guī)定

按照勞動合同的期限不同，我國的《勞動合同法》分別規(guī)定了試用期的最長期限。如《勞動合同法》規(guī)定：“勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月?！痹诂F(xiàn)實生活中，用人單位往出于“唯利是圖”的商人本性，鉆營取巧，通過連續(xù)試用員工來規(guī)避法律約束，降低用工成本。為了達到試用期的最長期限六個月的目的，用人單位往往選擇與勞動者簽訂三年及以上的勞動合同，然后利用試用期錄用條件界定不夠明確的法律漏洞，在六個月試用期即將屆滿前，以該勞動者不符合用人單位錄用條件為借口，選擇解除勞動合同。然后又從社會上招聘新的員工，開啟新一輪試用，循環(huán)反復，以達到最大程度節(jié)約用工成本的目的。社會上出現(xiàn)了一方面用人單位忙招聘、忙簽約的現(xiàn)象，另一方面勞動者反復被不同用人單位“試用”現(xiàn)象時有發(fā)生，勞動者權(quán)益嚴重受損。

（三）試用期難以有效保障勞動者的待遇

我國現(xiàn)行法律對試用期勞動者待遇的規(guī)定過于原則和寬泛，沒有規(guī)定具體的執(zhí)行標準，也沒有統(tǒng)一的適用要求。為了謀取不正當利益，實現(xiàn)經(jīng)營利潤的最大化，用人單位想盡辦法規(guī)避法律，盡量壓低試用期勞動者的工資待遇。而勞動者在嚴峻的就業(yè)形勢下，為了能夠順利“轉(zhuǎn)正”被迫接受這種不公平的待遇，試用期常常變?yōu)椤鞍赘善凇?。部分不?guī)范的用人單位甚至不與勞動者簽訂試用協(xié)議，勞動者不得不以放棄自己應有的權(quán)益為代價來爭取“來之不易”的工作機會。用人單位投機取巧打擦邊球，勞動者在試用期內(nèi)很難拿起法律武器保護自己的切身權(quán)益。試用期內(nèi)如果出現(xiàn)勞動爭議，用人單位往往拿試用期的工資待遇及福利來說事，勞動者極少獲得經(jīng)濟補償，更不敢提請勞動仲裁和訴訟了。如此一來，試用期勞動者待遇的設定對勞動者來說更像“海市蜃樓”。

（四）試用期解除條件不明確，解除勞動關(guān)系程序混亂

一方面，就解約條件來說，現(xiàn)行法律規(guī)定，用人單位若能證明勞動者的表現(xiàn)不符合約定的試用期錄用條件，則可以行使單方勞動合同解除權(quán)。如前文所述，勞動者是否符合試用期錄用條件，目前的法律和相關(guān)的司法解釋都無法給出明確而具體的答案。而用人單位和勞動者約定的試用期錄用條件，也常常變成用人單位的“單方話語權(quán)”；另一方面，就解約時限來說，法律也沒有具體規(guī)定用人單位對于不予錄用的試用者應當提前幾日進行通知。在現(xiàn)實的社會生活中，用人單位解除試用期的勞動合同通常程序上很隨意，一般不會提前通知勞動者，也沒有時間上的嚴格限制，，是對勞動者的合法權(quán)益的嚴重侵害。

三、對完善試用期法律制度的幾點建議

（一）試用期錄用條件的規(guī)定應具體、細致

用人單位通過招聘引進勞動者，為確定勞動者是否真正符合崗位需求而進行試用。試用期間，用人單位對勞動者進行全方位的考量評價，考核合格就予以錄用，轉(zhuǎn)為“正式工”。對用人單位而言，錄用條件的全面充實、正當合理，可以避免用人單位承擔過重的用人風險。而對于勞動者來說，用人單位試用期解除勞動合同的最主要的依據(jù)是勞動者不符合“錄用條件”，也就是說，“錄用條件”是決定勞動者“試用”后能否“轉(zhuǎn)正”的關(guān)鍵因素。因此，“錄用條件”必須盡可能明確，而且盡可能量化，可以根據(jù)崗位特征做出調(diào)整。在立法中，對用人單位應規(guī)定試用期解除勞動合同的條件應在合同中明確約定。如果約定不明，由用人單位承擔不利后果。

（二）試用期期限設置要合理

我國勞動關(guān)系試用期期限僅以勞動合同期限為依據(jù)，依據(jù)過于單一，有必要重新考慮設計依據(jù)。首先，我們需要進行基本的行業(yè)劃分，并且規(guī)定哪些行業(yè)可以不規(guī)定試用期，以及其他行業(yè)的最低和最高試用期期限。其次，我們需要充分尊重勞動關(guān)系雙方的意志，在不得突破上述規(guī)定的基礎上，勞動者和用人單位約定多長時間的試用期賦予其充分的自主權(quán)。當試用期限僅由用人單位單方?jīng)Q定時，應當要求該用人單位對該期限的設置向勞動者進行合理的解釋。最后，我們有必要進行崗位劃分，為試用期期限的適用提供依據(jù)。“根據(jù)不同崗位、職業(yè)的特點規(guī)定試用期期限，并且將高度專業(yè)化的技術(shù)工作的試用期同其他工作的試用期區(qū)別開來，分別規(guī)定其試用期期限”。對一般的工作而言，試用期期限不宜過長，對于管理性質(zhì)的崗位而言，試用期期限可以適當延長。

合理設置試用期期限一方面能夠避免目前試用期制度不分行業(yè)、不分崗位、不分勞動者具體情況而一刀切的弊端，另一方面結(jié)合行業(yè)、崗位、勞動者具體情況設置試用期期限更符合社會實際情況，突出各行各業(yè)的特殊性，在保護勞動者權(quán)益的同時，也能激發(fā)勞動者的工作積極性，督促勞動者更加迅速的成長。

（三）保障試用期內(nèi)勞動者的待遇

首先，要具體規(guī)定試用期最低工資標準。勞動合同法對試用期最低工資標準的規(guī)定很寬泛，且法律條文語言上不是非常嚴謹，導致對該條文的理解和適用在實踐中很不統(tǒng)一。本文觀點認為，不僅要規(guī)定試用期勞動者的工資不得低于“用人單位所在地的最低工資標準”，同時也要規(guī)定，試用期勞動者的工資應不低于本單位同崗位最低工資的百分之八十（包括基本工資和績效工資、滿勤獎等），最大限度保護勞動者的權(quán)益。其次，相關(guān)執(zhí)法部門應嚴格落實試用期勞動者的保險待遇、醫(yī)療待遇和工傷待遇等。最后，對于試用期勞動者應享有的其他基本權(quán)利，如勞動者休息的權(quán)利和獲得勞動保護的權(quán)利等，可以參考發(fā)達國家和地區(qū)立法保護之。

（四）明確試用期勞動合同的解除條件

我國現(xiàn)行的法律應修改完善，可專章或?qū)９?jié)規(guī)定試用期解除勞動合同的具體情形，法律條文應該對“錄用條件”、“重大損害”、“嚴重違反”等重要概念作出解釋，使之明確、具體、可操作性強。立法也要進一步規(guī)范用人單位內(nèi)部的規(guī)章制度，確保用人單位規(guī)章制度的合理與合法。法律應該明確規(guī)定，用人單位在試用期解除勞動合同時若沒有明確的法律依據(jù)，勞動者可以獲得相關(guān)救濟。再者，立法應該規(guī)定用人單位通知勞動者不予錄用的時間適用于提前三天的通知義務。

四、結(jié)語

我國勞動合同試用期制度的立法初衷可謂非常完美，但囿于立法技術(shù)的限制，我國試用期相關(guān)立法及配套制度還遠未達到盡善盡美，試用期內(nèi)勞動者權(quán)益遭到侵害的現(xiàn)象時有發(fā)生。只有對該制度進行不斷完善，才能真正構(gòu)建起和諧勞動關(guān)系，從而實現(xiàn)社會的穩(wěn)定和發(fā)展。相信隨著我國社會主義法治建設的進行，公民法律素養(yǎng)的形成、法律意識的提升，試用期制度也將更加規(guī)范和完善。

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