張懿心

（110036 遼寧大學(xué) 遼寧 沈陽）

隨著全球治理理念的提出，需要制定出全球性的規(guī)則來解決面臨的問題，國際公法由于受到自身局限性的影響，單純的依靠其對國際事務(wù)進(jìn)行處理已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠。因此，制定和規(guī)范國際軟法進(jìn)行國際事務(wù)的處理顯得十分必要。隨著美國次貸危機(jī)、G20活動、巴塞爾協(xié)議的簽署等事件的發(fā)生，各界人士均在理論與實(shí)踐等多方面加強(qiáng)了對軟法的關(guān)注程度，“國際金融軟法”一詞誕生，并且在國際金融界開始發(fā)揮著重要作用。

一、國際金融軟法概述

（一）概念

20世紀(jì)70年代，軟法的概念誕生，在特性上逐漸表現(xiàn)為三個方面，一是不具備法律約束力，二是具備實(shí)際法律效果，三是采用文件的形式進(jìn)行確定。由于其缺乏法律約束力，因此部分學(xué)者認(rèn)為軟法并不是法。但是，隨著經(jīng)濟(jì)全球化的不斷深入，公共治理得到有效的普及，很多學(xué)者開始對軟法問題進(jìn)行進(jìn)一步的剖析，并且逐漸開始承認(rèn)“軟法亦法”，并對此作出了一系列的論證。根據(jù)上述軟法的特性，能夠推斷出“國際金融軟法”屬于在軟法在國際金融界的應(yīng)用，與國際金融硬法相比來看，主要是指由國家、政府相關(guān)機(jī)構(gòu)、金融組織之間制定而成的各類規(guī)范性文件，這些文件需要滿足以下特征，一是不具有法律約束力，二是能夠產(chǎn)生實(shí)際效果，三是能夠?qū)H金融關(guān)系進(jìn)行規(guī)范。由此可見，國際金融軟法具有軟法特性[1]。

（二）效力

正如上文所述，軟法也屬于法律的一種，并且承認(rèn)軟法具有一定的法律效力，但是在國際金融界中，軟法與硬法的效力存在差別，具有一定的特殊性。從狹義上來看，法律是在特定的時空內(nèi)對人們行為產(chǎn)生的制約，而軟法顯然不具備這一效力；從廣義上來看，這將追溯到法律效力的本原，目前大多數(shù)學(xué)者采用“實(shí)用主義”的方式對軟法的效力進(jìn)行論證，重點(diǎn)在于強(qiáng)調(diào)其在實(shí)際中的應(yīng)用，因此對其存在的法律效力表示認(rèn)可。國際金融軟法在效力方面的特性主要體現(xiàn)在以下幾個方面，如表1所示。

表1國際金融軟法效力特性表現(xiàn)

一是非強(qiáng)制性。從國際金融軟法定義中能夠看出，該法不具備法律約束力，但卻能夠?qū)H金融秩序進(jìn)行調(diào)節(jié)與規(guī)范，具有一定的實(shí)際效果。這里所說的“法律約束力”主要是指法律自身的強(qiáng)制力，利用公權(quán)力進(jìn)行強(qiáng)制實(shí)施。而從國際金融軟法的實(shí)踐中能夠看出，該法所展示出的效力或者結(jié)果，并不是在法律強(qiáng)制力的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的，而是受到利益、道德等因素的影響，或者在外界壓力下而自愿遵守的。

二是漸變性。對于硬法來說，其規(guī)則在于對內(nèi)容、權(quán)威信號、控制意圖的明確，而軟法在上述特征中與硬法相比較弱。如若采用連續(xù)的統(tǒng)一體對規(guī)則的法律化程度進(jìn)行展示時，主要的變量在與義務(wù)、精確性、授權(quán)程度。而這三個要素中，一旦其中某個出現(xiàn)弱化，則軟法便會隨之而生。但值得強(qiáng)調(diào)的是，最低限度只在于某個要素的弱化，而不是其中某個要素的喪失，否則便演變成了法與非法的問題。

三是趨勢上升。由于軟法在效力方面處于不斷上升的趨勢，很多學(xué)者將其看做成軟法的不斷硬化，將軟法納入到國際條約的制定中以后，使軟法的約束力得到了司法程度的認(rèn)可，或者將其納入到國內(nèi)法當(dāng)中，使其法律強(qiáng)制力得到顯著提升[2]。

（三）類型及表現(xiàn)形式

國際金融軟法在國際金融領(lǐng)域中的地位逐漸提升，并且發(fā)揮出十分重要的作用，根據(jù)目前的軟法規(guī)范，可以將其分為以下幾種類型與表現(xiàn)形式。

表2國際金融軟法類型與表現(xiàn)形式

1.最佳實(shí)踐

“最佳實(shí)踐”屬于管理學(xué)概念，主要作用是通過最佳實(shí)踐總結(jié)和積累經(jīng)驗(yàn)，再使用相應(yīng)的技術(shù)、活動、機(jī)制等，保障生產(chǎn)實(shí)踐達(dá)到最佳效果，最大限度地減少錯誤率。在國際金融界中，最佳實(shí)踐主要是指為了提升金融監(jiān)管的效率與持續(xù)性，達(dá)到某種金融目的，而采用的最為行之有效的方案與規(guī)則。例如，《赤道原則》便是最佳實(shí)踐的最具代表性案例。通過花旗銀行、荷蘭銀行等金融機(jī)構(gòu)總結(jié)的經(jīng)驗(yàn)，并且積極倡議與采用《赤道原則》，使其成為了國際貸款項目風(fēng)險評定的重要原則。

2.監(jiān)管與觀察報告

國際金融軟法的來源在于主權(quán)國家監(jiān)管部門經(jīng)過收集與整理后用于評估的數(shù)據(jù)，而觀察報告則是主權(quán)國家在監(jiān)管政策方面的落實(shí)情況?；谶@一點(diǎn)，監(jiān)管與觀察報告能夠促進(jìn)政策的制定，并且為國家監(jiān)管政策提供極大的促進(jìn)作用。例如，金融穩(wěn)定理事會在倫敦G20峰會中，不斷對中國以及其他G20成員國劃入到穩(wěn)定理事的范圍內(nèi)，還頒布了《增強(qiáng)金融體系宣言》，這對于促進(jìn)監(jiān)管國際的金融穩(wěn)定起到了十分重要的積極作用[3]。

3.信息共享與執(zhí)行協(xié)助

各個主權(quán)國家之間通常采用諒解備忘錄的方式實(shí)現(xiàn)信息共享與執(zhí)行協(xié)助。由于金融機(jī)構(gòu)具有跨國屬性，加之互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的應(yīng)用使跨國金融交易量顯著增加，單純的憑借某個國家的力量難以對銀行風(fēng)險、跨國詐騙、洗錢等活動進(jìn)行有效的評估，對此，需要各國通過簽署諒解備忘錄的形式，實(shí)現(xiàn)金融跨國合作。例如，國際證監(jiān)會組織的《多邊諒解備忘錄》，主要目的是為了保障證券法律法規(guī)的順利實(shí)施，并且使各個國家之間在執(zhí)行中相互協(xié)調(diào)互助，同時也為各參與國在信息共享與合作方面提供參考。

二、國際金融軟法的遵守與實(shí)施途徑

（一）軟法的遵守實(shí)踐

對于國際金融軟法來說，其正當(dāng)性可以通過法律效力進(jìn)行分析，而其正當(dāng)性的實(shí)踐意義則需要通過軟法的遵守來體現(xiàn)。對此，本文將從實(shí)踐的角度對軟法的作用進(jìn)行闡述，展現(xiàn)其存在的價值與應(yīng)用意義。各主體對某一國際軟法在遵守方面的選擇，主要是為了獲得更多的國家利益，規(guī)避風(fēng)險，減少談判成本，防止主權(quán)限制，更重要的是促進(jìn)整個國際金融領(lǐng)域的快速發(fā)展，軟法的遵守實(shí)踐如表3所示。

表3國際金融軟法的遵守實(shí)踐

一是國際層面的遵守，主要體現(xiàn)在通過軟法制定出正式條約、原則，或者將軟法全部或者部分納入到國際條約當(dāng)中。例如，烏干達(dá)與尼羅河盆地國家針對水資源利用問題展開談判，烏干達(dá)提出在《自然資源環(huán)境行為原則》的基礎(chǔ)上進(jìn)行談判，然后埃及與蘇丹政府紛紛作出出回應(yīng)，并將該原則確立為指導(dǎo)原則。另外，在國際層面對軟法的遵守，也能夠成為促進(jìn)國際間合作的重要載體，例如，部分國際金融協(xié)議通常采用諒解備忘錄的形式體現(xiàn)相關(guān)事項，推動了國際間協(xié)議的達(dá)成與合作關(guān)系的建立[4]。

二是國內(nèi)層面的遵守，主要體現(xiàn)在將國際軟法轉(zhuǎn)變?yōu)閲鴥?nèi)法當(dāng)中，例如，我國制定的《商業(yè)銀行法》中，要求資本充足率應(yīng)不超過8%，從本質(zhì)上來看是將《巴塞爾新資本協(xié)議》與本國的國情相結(jié)合后進(jìn)行的內(nèi)化，使其成為國內(nèi)法中的一部分。又如，國際證券領(lǐng)域具有綱領(lǐng)性地位的《證券監(jiān)管原則》中的“保護(hù)投資者權(quán)益，維護(hù)市場公平、透明、有效，降低系統(tǒng)風(fēng)險”內(nèi)容，被許多國家引入并且將其與自身實(shí)際情況相結(jié)合，內(nèi)化成國內(nèi)法的一部分，使其成為證券交易過程中，十分關(guān)鍵的法律制度。

三是國家與私主體的最佳實(shí)踐，主要表現(xiàn)在公共主體、私人主體中，軟法的實(shí)施需要在自愿、堅持的基礎(chǔ)上進(jìn)行。例如，全球重點(diǎn)金融機(jī)構(gòu)按照國際相關(guān)政策建立的赤道原則，適用于系統(tǒng)評估、社會風(fēng)險確定、環(huán)境管理等多個方面，已經(jīng)收到多個國家和銀行的使用，這便屬于最佳實(shí)踐在國際中應(yīng)用的成果案例，能夠?qū)H融資環(huán)境、社會行業(yè)最低標(biāo)準(zhǔn)等進(jìn)行明確，進(jìn)而真正實(shí)現(xiàn)社會與環(huán)境的健康可持續(xù)發(fā)展。

（二）軟法的實(shí)施途徑

由于國際金融軟法與普通法律之間存在一定區(qū)別，因此在法律執(zhí)行與執(zhí)行機(jī)制等方面不盡相同。從廣義的角度來看，國際金融軟法屬于一種規(guī)范，只要其能夠具備一定的實(shí)際效果，便能夠獲取到執(zhí)行資格。現(xiàn)階段，對國際金融軟法的實(shí)施途徑主要包括以下幾種，如表4所示。

表4國際金融軟法的實(shí)施途徑

1.以國際條約的形式實(shí)施

國際金融軟法可以通過轉(zhuǎn)變成國際條約的形式，提升實(shí)際效果。相關(guān)專家和學(xué)者指出，通過實(shí)踐的方式對軟法中的部分規(guī)則進(jìn)行印證，當(dāng)形成“法律確信”具備習(xí)慣國際法中的心理要求以后，將按照習(xí)慣國際法的實(shí)施途徑產(chǎn)生實(shí)際效果。同樣的道理，在部分主權(quán)國家中，在金融領(lǐng)域方面具有較大的實(shí)際效果。但是，在未來也可能將一些被大部分國家所認(rèn)同的金融規(guī)則納入到國際條約當(dāng)中。使國際金融軟法轉(zhuǎn)變成國際條約，進(jìn)而產(chǎn)生實(shí)際效果[5]。

2.以國內(nèi)法的形式實(shí)施

國際金融軟法屬于金融監(jiān)管準(zhǔn)則的一種，在很大程度上能夠顯示出金融監(jiān)管中最為先進(jìn)的監(jiān)管理念與價值，因此在各國制定國內(nèi)法的過程中，都會將這些先進(jìn)的準(zhǔn)則進(jìn)行內(nèi)化，從而成為國內(nèi)法的一部分。例如，《赤道原則》的制定為跨國金融機(jī)構(gòu)中信貸業(yè)務(wù)方面的最佳實(shí)踐提供了寶貴經(jīng)驗(yàn)，以信貸項目對環(huán)境的影響作為審批的標(biāo)準(zhǔn)，使金融結(jié)構(gòu)在對企業(yè)進(jìn)行貸款的過程中，促進(jìn)企業(yè)可持續(xù)發(fā)展，防止產(chǎn)生“呆賬”“壞賬”等問題。我國在2007年將《赤道原則》融入到國內(nèi)法的制定當(dāng)中，使企業(yè)環(huán)保情況成為貸款審批的標(biāo)準(zhǔn)之一，對于不利于環(huán)境保護(hù)的審批要求不予以通過，此舉不但促進(jìn)了企業(yè)的健康綠色發(fā)展，同時也促進(jìn)了金融可持續(xù)發(fā)展理念的進(jìn)一步落實(shí)。

3.以軟法規(guī)范的形式實(shí)施

將國際金融軟法以軟法規(guī)范的形式得到遵守和實(shí)施，屬于目前銀行業(yè)、保險業(yè)、證券業(yè)、反洗錢、金融穩(wěn)定等多個領(lǐng)域廣泛應(yīng)用的方式之一。按照國際金融機(jī)構(gòu)評估規(guī)劃內(nèi)容，雖然對于不同的國際金融領(lǐng)域來說，在實(shí)踐中軟法得到遵守與執(zhí)行的方式不盡相同，但是從客觀上來看，軟法作為一種規(guī)范其內(nèi)容得到了不同程度的認(rèn)可與實(shí)施，并且在實(shí)際執(zhí)行中獲得了良好的效果。

三、國際金融軟法中存在的問題與對策

國際金融軟法發(fā)展到今天，為國際金融治理做出了極大的貢獻(xiàn)，如巴塞爾洗衣、IOSCO證券規(guī)則體系等，受到證券市場的廣泛認(rèn)可與采納，為國際項目融資提供了重要參考，特別在赤道銀行數(shù)量逐漸增加的背景下，其影響范圍也在不斷的擴(kuò)大。但是，在理論與實(shí)踐等方面均存在不同程度的問題，使其在實(shí)踐中的效力提升受到極大阻礙。

表5國際金融軟法存在的問題與解決措施

（一）存在的問題

1.范圍界定困難

眾所周知，國際金融法能夠?qū)H上的金融關(guān)系進(jìn)行調(diào)整，金融關(guān)系錯綜復(fù)雜，包括個人、國際、組織、法人等因金融活動而構(gòu)建起來的各種關(guān)系，同時也包括市場準(zhǔn)入、貨幣制度、經(jīng)營制度等等。在對國際金融軟法的研究中，可以根據(jù)“軟硬程度”對其進(jìn)行進(jìn)一步界定，而并非將其刨除到國際金融法律之外。但是，從理論上對金融軟法與硬法進(jìn)行界定具有較大的難度。正如上文中所說的，如若國際硬法中具有國際習(xí)慣與條約兩種，則軟法便是刨除這兩種以外的規(guī)則。由于其在概念上存在的不確定性，使國際金融軟法的理解被泛化，主要體現(xiàn)在對其法律效力中漸變性的解釋上面，軟法屬于義務(wù)、授權(quán)、精確性三者中某一部分的弱化，但卻不能將其弱化為無，否則將產(chǎn)生法與非法的問題。但是，當(dāng)其中的某項要素弱化到幾乎為無之時，很容易使其與其他法律之間的界定范圍相混淆，例如宗教、政策、道德等。除此以往，在實(shí)踐過程中，由于公共治理的誕生，使國際組織數(shù)量也隨之增加，加之現(xiàn)代金融的持續(xù)發(fā)展，使很多新的金融現(xiàn)象與問題產(chǎn)生，例如互聯(lián)網(wǎng)與離案金融市場的發(fā)展等，均對國際金融軟法的界定帶來較大的困難[6]。

2.效力局限性較強(qiáng)

根據(jù)上文研究可知，從以往傳統(tǒng)的意義上來看，法律效力能夠在時間、空間范圍內(nèi)規(guī)范人們的行為，而國際金融軟法與該特性不相符合，因此不具備法律效力。但是，軟法效力研究作為現(xiàn)實(shí)主義派學(xué)者的研究依據(jù)，應(yīng)賦予其一定的法律效力，使其在實(shí)際執(zhí)行中產(chǎn)生法律效果。在該法律事實(shí)的過程中，主要借助規(guī)則自身的合理性與內(nèi)在的道德約束力量，加之各個非政府組織、團(tuán)體的監(jiān)督等等，這也從另一個角度充分反映出了該法律自身在效力方面的局限性。

例如，在赤道原則當(dāng)中，大多數(shù)規(guī)則都缺乏責(zé)任條款，原則Ⅲ中原則9規(guī)定中顯示，“EPFI需要對全部A類與部分B類的項目任命一位獨(dú)立的社會環(huán)境顧問，對監(jiān)測到的信息進(jìn)行核實(shí)?！痹摋l款中的用語具有較強(qiáng)的寬泛性，并且也沒有對如若條款內(nèi)容被違背，需要得到怎樣的責(zé)罰，這將導(dǎo)致實(shí)際應(yīng)用的過程中，在執(zhí)行的方式、程度等方面不盡相同，進(jìn)而難以獲得顯著的執(zhí)行效果。再如，原則8中規(guī)定的，在融資協(xié)議中，客戶需要將一些承諾性的條款加入其中，并且遵守與社會、環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)相關(guān)的各項法律。如若客戶沒有認(rèn)真遵守條款中的內(nèi)容，則EPFI將與客戶共同進(jìn)行補(bǔ)救，使其項目內(nèi)容能夠與承諾性條款的內(nèi)容相符合。該責(zé)任條款的制定從本質(zhì)上來看，賦予了EPFI極大的自由處理權(quán)力，并且由于其缺乏外部的制裁機(jī)制，因此在補(bǔ)救的效果上很難得到切實(shí)的保障。

（二）解決的對策

1.擴(kuò)大跨領(lǐng)域合作范圍

在國際金融軟法中，由于制定的主體不同可以將其劃分為三個類別，各國政府的相關(guān)部門所制定的軟法、跨國非政府組織制定的軟法、跨國商業(yè)組織制定的軟法。通過上文的描述可知，巴塞爾協(xié)議屬于最具代表性的國際金融軟法之一，在各國政府的下屬部門中構(gòu)建而成的“跨政府網(wǎng)絡(luò)”。而赤道原則則屬于“跨國商業(yè)組織”，也就是由國際金融企業(yè)與商業(yè)銀行共同制定的金融軟法，該原則的實(shí)行目標(biāo)在于對融資環(huán)境、社會中的各項問題進(jìn)行保護(hù)，設(shè)計到可再生資源的使用、生物多樣性的保護(hù)、勞工安全健康、文化遺產(chǎn)保護(hù)等多個方面。由此可見，從本質(zhì)上來看，赤道原則實(shí)施的載體為項目融資，并且能夠充分達(dá)成國際金融有效治理的目標(biāo)[7]。

由此可見，在全球化不斷深入的背景下，全球治理得到迅速發(fā)展，在國際金融領(lǐng)域中，將會充分吸取和借鑒巴塞爾協(xié)議中的內(nèi)容，以此成功案例作為指引，實(shí)現(xiàn)各國政府部門之間的合作探究，實(shí)現(xiàn)多層次、全方位的國際金融軟法體系。在此背景下，全球治理將得到不斷的深入發(fā)展，涉及到人權(quán)、金融、食品安全、體育等多個方面，充分實(shí)現(xiàn)了金融治理與其他領(lǐng)域中的廣泛合作，并且在赤道原則的基礎(chǔ)上，構(gòu)建出高效、實(shí)事求是的國際金融軟法。

2.提升法律效力

根據(jù)上文研究內(nèi)容，對國際金融軟法效力的發(fā)展趨勢進(jìn)行了分析，其能夠通過司法程序的認(rèn)可，提升法律約束力，并且將其納入到國際條約當(dāng)中，在實(shí)踐過程中實(shí)現(xiàn)硬化轉(zhuǎn)變。另外，國際金融行業(yè)的發(fā)展使軟法的內(nèi)部效力得到顯著提升，使其不但在內(nèi)容上變得更加理性，與實(shí)現(xiàn)了呈現(xiàn)上的進(jìn)一步規(guī)范。在國際社會經(jīng)濟(jì)不斷發(fā)展的背景下，一些與常規(guī)科學(xué)原理相違背的規(guī)則得到了有效的修正與調(diào)整，使其能夠成為促進(jìn)國際金融發(fā)展的推動力量。同時，國際金融法中應(yīng)加強(qiáng)程序方面的規(guī)范處理，國際軟法具有較強(qiáng)的靈活性特征，但是卻不代表軟法可以隨意制定。通過上文中的相關(guān)研究可知，金融軟法的制定主體多種多樣，對于不同的主體之間所采用的制定條件也不盡相同，因此在制定程序上也會有所區(qū)別。對于制定程序的規(guī)范不但能夠提升金融軟法在國際上的正當(dāng)性，還能夠有效防止前文中提到的“泛化”問題，使其與宗教、政策、道德等具有明確的界線劃分。

四、結(jié)論

綜上所述，國際金融軟法具有較強(qiáng)的合理性，對其在金融中的作用進(jìn)行研究顯得十分重要。通過本文的研究可知，我國在國際金融軟法制定的過程中，應(yīng)立足于本國的利益需求，以維護(hù)本國金融安全為宗旨，對遵守與不遵守的各方面結(jié)果進(jìn)行預(yù)估，以此來樹立和維護(hù)良好高大的大國形象。同時，還應(yīng)積極學(xué)習(xí)國外在此方面的成功經(jīng)驗(yàn)，以此來促進(jìn)我國金融領(lǐng)域的健康可持續(xù)發(fā)展。

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作者簡介：張懿心，女，漢族，遼寧沈陽人，遼寧大學(xué)國際法研究生，研究方向：國際經(jīng)濟(jì)法。