婁正南

（作者系江蘇省南通市崇川區(qū)人民法院法官）

進(jìn)入新世紀(jì)以來(lái)，在高考、自學(xué)考試、研究生入學(xué)考試等國(guó)家考試中屢屢爆出“作弊門(mén)”，在全國(guó)造成極其惡劣的影響。如2015年的江西替考案，2014年的河南杞縣替考案，2008年的甘肅天水替考案等等。僅2014年的河南高考替考案，就查實(shí)違規(guī)違紀(jì)考生有165人之多，實(shí)屬觸目驚心，考試作弊受到全社會(huì)的廣泛關(guān)注。

全國(guó)人大常委會(huì)經(jīng)過(guò)充分的立法調(diào)研，廣泛聽(tīng)取了社會(huì)各界的意見(jiàn)，對(duì)相關(guān)刑法條文進(jìn)行了修訂，審議通過(guò)了《中華人民共和國(guó)刑法修正案》（九）以下簡(jiǎn)稱《刑法修正案》九，其中第二十五條規(guī)定，在刑法第二百八十四條后增加一條，作為《中華人民共和國(guó)刑法》第二百八十四條之一即：組織考試作弊罪。它從立法層面上，為依法打擊組織考試作弊行為提供了法律依據(jù)。本罪作為一個(gè)新設(shè)罪名，在具體的司法實(shí)踐中還存在哪些問(wèn)題，需要進(jìn)一步明晰，本文擬作一些探討和分析。

法律規(guī)定的國(guó)家考試范疇

為了準(zhǔn)確適用本罪，首先，必須對(duì)刑法第二百八十四條之一所表述的“法律規(guī)定的國(guó)家考試”范疇予以正確的理解和認(rèn)定。對(duì)什么是“法律規(guī)定的國(guó)家考試”這一表述，尚未有明確的解釋和權(quán)威的概念。

國(guó)家考試，作為一種培養(yǎng)、選拔和使用人才的重要甄別方式之一，一般都是由國(guó)家相關(guān)職能部門(mén)依法組織實(shí)施。據(jù)此，可以將法律規(guī)定的國(guó)家考試范疇歸納為以下幾點(diǎn)：1.國(guó)家教育主管部門(mén)統(tǒng)一組織的高等教育入學(xué)考試：即《中華人民共和國(guó)高等教育法》規(guī)定的必須發(fā)給學(xué)歷證書(shū)的考試。2.各個(gè)行業(yè)的從業(yè)資格考試：如司法部組織的國(guó)家統(tǒng)一司法考試，衛(wèi)生部組織的執(zhí)業(yè)醫(yī)生資格考試，執(zhí)業(yè)藥師資格考試等。3.水平等級(jí)考試：如全國(guó)統(tǒng)一的大學(xué)英語(yǔ)四、六級(jí)等級(jí)考試、全國(guó)統(tǒng)一的計(jì)算機(jī)等級(jí)考試等等。4.組織、人社部門(mén)根據(jù)國(guó)家公務(wù)員法組織的國(guó)家公務(wù)員考試。5.需要特別指出的是：事業(yè)單位的人員招考，組織實(shí)施的主體層級(jí)不統(tǒng)一，省、市、縣皆有可能組織招錄考試，但其招錄考試的依據(jù)是國(guó)務(wù)院于2014年7月1日予以施行頒布的《事業(yè)單位管理?xiàng)l例》，國(guó)務(wù)院頒布的屬于行政法規(guī)，這類考試又屬于政府層面組織實(shí)施的考試，因而，也應(yīng)認(rèn)定其為法律規(guī)定國(guó)家考試范疇。機(jī)動(dòng)車(chē)駕駛證資格考試，雖然是由縣級(jí)或者地市級(jí)公安機(jī)關(guān)車(chē)輛管理部門(mén)組織實(shí)施的，但其是依據(jù)《中華人民共和國(guó)道路交通安全法》及公安部制定的《機(jī)動(dòng)車(chē)駕駛證申領(lǐng)和使用規(guī)定》組織實(shí)施的考試，故其也應(yīng)當(dāng)屬于法律規(guī)定國(guó)家考試范疇。如韋某曠、羅某德組織他人通過(guò)作弊設(shè)備，幫助機(jī)動(dòng)車(chē)駕駛考試人員考試作弊，被貴州省遵義市中級(jí)人民法院2016年9月26日以〔2016〕黔03刑終436號(hào)刑事裁定，終審判決韋某曠、羅某德犯組織考試作弊罪，判處相應(yīng)的刑罰。韋某曠犯組織考試作弊罪，判處有期徒刑八個(gè)月，并處罰金人民幣二千元；羅某德犯組織考試作弊罪，判處有期徒刑六個(gè)月，并處罰金人民幣二千元，追繳違法所得人民幣一千元；沒(méi)收韋某曠犯罪所用的筆記本電腦、手機(jī)、主機(jī)接收器等作案工具，上繳國(guó)庫(kù)。

考試作弊行為的認(rèn)定

舞弊與作弊是同義詞，《現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典》將“舞弊”定義為：“用欺騙的方式做違法亂紀(jì)的事情”，不論行為人是采用現(xiàn)代高科技手段作弊還是用傳統(tǒng)作弊方法，都屬于采用欺騙、欺詐方法作弊的范疇。

如果僅僅是單個(gè)個(gè)人采用欺詐或者其他弄虛作假的手段而作弊的，不是組織考試作弊罪所要打擊的行為。認(rèn)定組織考試作弊罪必須行為人要存在一定的組織行為：實(shí)施了預(yù)謀、組織、策劃、積極參與考試作弊等行為；有組織甚至有周密細(xì)致的分工；主要行為人往往是通過(guò)多人發(fā)起、建立固定的或臨時(shí)的作弊團(tuán)體。以上在有關(guān)部門(mén)查處的相關(guān)作弊案件中就能直接體現(xiàn)出來(lái)，如河南濮陽(yáng)高考舞弊案件，就是由學(xué)校領(lǐng)導(dǎo)、教師、考生組成作弊團(tuán)伙，由監(jiān)考老師通過(guò)攜帶的針孔攝像機(jī)將考試試題從考場(chǎng)傳出，再由學(xué)校領(lǐng)導(dǎo)安排相關(guān)教師分工答題，并將試題答案?jìng)鬟f給考場(chǎng)的考生，此案有關(guān)人員所實(shí)施的行為即屬于本罪的組織行為。

參與有直接參與和間接參與，直接參與就是組織者本人及其團(tuán)伙成員以作弊為目的，直接從事商討作弊方案、非法獲取試題、購(gòu)買(mǎi)作案工具、發(fā)射傳遞試題答案、尋找槍手替考等等。間接參與就是為實(shí)施作弊行為提供幫助的行為。如明知是作弊犯罪行為而幫助開(kāi)發(fā)軟件、提供作弊器材或者是考試組織的工作人員明知是作弊行為而視而不見(jiàn)從而放縱作弊行為的發(fā)生等等，都應(yīng)是本罪的參與行為。相較組織考試作弊犯罪，《刑法修正案（九）》第二十五條第四款規(guī)定的代替他人或讓他人代考的個(gè)人違法犯罪行為構(gòu)成的代替考試罪，因不存在相應(yīng)的組織性而無(wú)須用本罪予以懲處。

組織考試作弊罪單位犯罪主體的認(rèn)定

我國(guó)刑法第三十條規(guī)定：公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)團(tuán)體實(shí)施的危害社會(huì)的行為，法律規(guī)定為單位犯罪的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。根據(jù)此條規(guī)定，單位犯罪具有法定性，即只有刑法條文有明確將單位某一行為規(guī)定為單位犯罪的，單位才可以成為該犯罪的犯罪主體。《刑法修正案（九）》第二十五條關(guān)于組織考試作弊罪的規(guī)定并沒(méi)有關(guān)于單位犯罪的規(guī)定。因此，要認(rèn)定單位成為組織考試作弊罪的犯罪主體是沒(méi)有法律依據(jù)的。

但在法學(xué)理論界有學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)從實(shí)際出發(fā)，單位完全有可能實(shí)施組織考試作弊的行為，也就有可能成為組織考試作弊罪的犯罪主體。

從當(dāng)前我國(guó)存在的考試作弊現(xiàn)狀來(lái)看，本罪的單一自然人主體并不能對(duì)組織考試作弊行為進(jìn)行全方位的打擊。因此，有必要將組織考試作弊罪的主體拓展到單位，將單位歸入本罪的主體范圍。例如，一些中介機(jī)構(gòu)為了獲取非法利益，打著培訓(xùn)、報(bào)名、輔導(dǎo)的名義，實(shí)施組織考試作弊的犯罪行為。2014年10月，美國(guó)教育考試服務(wù)中心宣布“推遲公布中國(guó)學(xué)生 10月11日考試成績(jī)”。造成考試成績(jī)被推遲公布的原因是某培訓(xùn)機(jī)構(gòu)利用時(shí)差組織作弊，將試卷答案發(fā)至參與考試的考生手機(jī)上。

司法實(shí)踐中也確實(shí)存在單位實(shí)施組織考試作弊違法行為的發(fā)生。如肖某燕、秦某坤、樊某三人在江西省南昌工學(xué)院內(nèi)成立并經(jīng)營(yíng)博奧教育咨詢有限公司，在2016年4月江西省高等教育自學(xué)考試期間，三人為了謀取利益，以每門(mén)考試500至800元的價(jià)格收取考生費(fèi)用，然后在南昌工學(xué)院為考生尋找替考人員，并支付每門(mén)80元的費(fèi)用，考試前考生將身份證、考試通知單、轉(zhuǎn)賬匯款等均郵寄給其三人經(jīng)營(yíng)的博奧教育咨詢有限公司，賺取的利益也是按照三人在公司的股份進(jìn)行分配。從法理上講，博奧教育咨詢有限公司作為法人，其完全屬于單位犯罪，但由于立法上未將組織考試作弊罪的主體規(guī)定為單位犯罪，對(duì)博奧教育咨詢有限公司追究刑事責(zé)任無(wú)法律依據(jù)。南昌市東湖區(qū)人民法院最終以肖某燕、秦某坤、樊某三人個(gè)人犯組織考試作弊進(jìn)行判決。所以，單位犯組織考試作弊罪往往比自然人犯此罪組織力更強(qiáng)、危害更大、影響更嚴(yán)重。