楊琪

【摘 要】隨著《民法總則》的出臺(tái)，《民法典》立法背景下對(duì)商事規(guī)范存在許多亟待解決的問(wèn)題，而無(wú)論是在理論還是司法實(shí)踐中，對(duì)商行為的界定問(wèn)題都顯得尤為突出。而商行為的界定是我們對(duì)其他商事問(wèn)題進(jìn)行研究以及確立商事法律制度的前提。因此，對(duì)此問(wèn)題的研究具有深意。

【關(guān)鍵詞】商行為；商主體；營(yíng)利目的；商事法律規(guī)范

商法是一種特別私法，這一觀點(diǎn)早已在國(guó)內(nèi)外的商法學(xué)界達(dá)成了共識(shí)，這也就意味著商法作為一種獨(dú)立于民法的私法，因其獨(dú)特的價(jià)值理念與原則以及不同于調(diào)整平等主體之間關(guān)系的民法的特殊調(diào)整對(duì)象和調(diào)整手段而言具有獨(dú)立性。王建文教授認(rèn)為，商法調(diào)整對(duì)象的獨(dú)立性主要表現(xiàn)為商主體與商行為的獨(dú)立性。19世紀(jì)以來(lái)，隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活發(fā)生了廣泛而深刻的變革，民法為適應(yīng)一這變化作出了許多因應(yīng)性的變革，民法的基礎(chǔ)——平等性與可互換性的基本判斷也逐步喪失，因此便產(chǎn)生了“民法商法化”的現(xiàn)象。但是，無(wú)論民事法律行為如何商法化，其終究無(wú)法完全涵蓋社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活中形形色色的商事問(wèn)題，調(diào)整各種各樣的上市關(guān)系。同樣的，在司法實(shí)踐中，法院設(shè)置了民事審判庭、刑事審判庭與行政審判庭，在民事審判庭中將案件區(qū)分為民事案件與商事案件；在判決書中，“商行為”這一名詞的出現(xiàn)頻率也逐步增高。那么，在“民法商法化”以及《民法典》制定的大背景下，《民法典》是否能夠統(tǒng)籌商法？司法實(shí)踐中，劃分民事行為與商事行為的標(biāo)準(zhǔn)又是什么呢？

一、商行為的內(nèi)涵

我國(guó)是采取民商合一立法體例的國(guó)家，并不存在商法典或者以其他形式存在的商法，因此“商行為”只是一種學(xué)理上的概念，而并非法定概念。在立法與學(xué)界中對(duì)商行為的定義，大致可以分為以下三種觀點(diǎn)：

第一種是將商行為與商主體相聯(lián)系。在該種觀點(diǎn)下，認(rèn)為商行為是商主體所從事的以營(yíng)利為主要目的的經(jīng)營(yíng)行為。其理論來(lái)源是大陸法系國(guó)家以商主體為中心的主觀主義立法例。這種立法例的代表性國(guó)家是德國(guó)，商人與商人資格是決定是否適用商法的核心要素，而商行為則是自商主體派生出的一個(gè)概念。因此，在主觀主義立法體例之下，商人不僅是商法的核心，同時(shí)也是判斷是否適用商法典規(guī)范的核心。與之相對(duì)應(yīng)的，是形成了“確定商人資格”——“認(rèn)定商行為”——“適用商法規(guī)范”的邏輯體系。

第二種是強(qiáng)調(diào)商行為的營(yíng)利性，認(rèn)為即使是非商主體從事營(yíng)利性行為亦可認(rèn)定為商行為。該種立法例的代表性國(guó)家是西班牙，這一觀點(diǎn)也是我國(guó)目前的通識(shí)觀點(diǎn)，從行為是否具備營(yíng)利性的實(shí)質(zhì)出發(fā)進(jìn)行判斷。凡是屬于商事交易或者商行為，不管這種商事交易或者商行為是法律明文規(guī)定，亦或者是經(jīng)過(guò)推定的，均可以適用商法典的有關(guān)規(guī)定。其法律適用的邏輯結(jié)構(gòu)與主觀主義立法例相比，無(wú)須通過(guò)認(rèn)定商人身份進(jìn)而確定是否適用商事法律規(guī)范。

第三種是客觀商行為與主觀商行為相結(jié)合的折中主義立法例，商行為既包括任何人所從事的具有營(yíng)利性的行為，也包括商主體所從事的行為。其代表性國(guó)家為日本?！度毡旧谭ǖ洹穼?duì)任何主體基于任何目的所從事的“絕對(duì)商行為”與商主體所從事的“以營(yíng)利為主要目的”的行為作出了列舉式的規(guī)定，同時(shí)也對(duì)“附屬商行為”作出了規(guī)定。

由此可見(jiàn)，各國(guó)對(duì)商行為概念的界定，并非簡(jiǎn)單的主觀主義與客觀主義的對(duì)立，而是主觀主義與客觀主義所占比例不同而已，但隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展，商行為的概念界定也處于動(dòng)態(tài)的變化之中。

二、商行為的特殊性

（一）商行為以營(yíng)利性為主要目的

《民法典》的制定對(duì)商行為概念的擇定應(yīng)當(dāng)與社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的實(shí)踐相結(jié)合，透過(guò)法律現(xiàn)象尋求其法律實(shí)質(zhì)。例如，當(dāng)下房地產(chǎn)市場(chǎng)火熱，手有余錢的自然人選擇購(gòu)買房地產(chǎn)的行為是否應(yīng)當(dāng)界定為商行為？除了明顯具有公益性質(zhì)的行為，企業(yè)所實(shí)施的行為是否均應(yīng)納入商行為的范疇？從法律行為的本質(zhì)出發(fā)，我們認(rèn)為對(duì)企業(yè)所實(shí)施的除明顯具有公益性質(zhì)的行為外，其他應(yīng)界定為商行為；自然人所實(shí)施的以營(yíng)利為主要目的的行為亦應(yīng)歸入商行為的范疇。

（二）商行為的持續(xù)性

商行為應(yīng)表現(xiàn)為持續(xù)的、有計(jì)劃的且反復(fù)的從事某項(xiàng)或某幾項(xiàng)交易活動(dòng)，這種持續(xù)性與穩(wěn)定性亦是對(duì)“以營(yíng)利為主要目的”的補(bǔ)充，也是區(qū)別于偶爾的營(yíng)利活動(dòng)的標(biāo)志。在實(shí)際生活中，商行為的持續(xù)性表現(xiàn)為組織機(jī)構(gòu)的完善以及會(huì)計(jì)核算制度的健全，只有這樣才能更好的實(shí)現(xiàn)自我完善、自我約束與有序運(yùn)營(yíng)，從而保障經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的理性與持續(xù)性。只有這樣，才能賦予其更高的注意義務(wù)與特別的職責(zé)，保障商事活動(dòng)相對(duì)人的利益。

（三）商行為與商主體相聯(lián)系

在傳統(tǒng)商法中，對(duì)商主體的界定更傾向于其外部特征，即商業(yè)上權(quán)利義務(wù)之歸屬者。然而，現(xiàn)代商法對(duì)商主體的界定通常要求其必須持續(xù)性的從事某項(xiàng)以營(yíng)利為主要目的的活動(dòng)，是一種職業(yè)化的主體。這一特征又與前兩項(xiàng)特征相關(guān)聯(lián)。

（四）商行為的效率性

隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，為了促進(jìn)交易活動(dòng)的高效、快速進(jìn)行從而達(dá)到增強(qiáng)社會(huì)發(fā)展活力、增加社會(huì)財(cái)富的目的，商行為的實(shí)施必須注重效率，這也是商行為區(qū)別于一般民事行為的重要特征。這主要體現(xiàn)在短期時(shí)效制度和外觀主義制度上，例如我國(guó)《票據(jù)法》對(duì)追索權(quán)時(shí)效的規(guī)定，背書連續(xù)的證明力等。

三、界定商行為的意義

（一）有助于理順商主體、商行為與商事法律規(guī)范之間的關(guān)系

首先商主體與商行為并非一一對(duì)應(yīng)，如果對(duì)一般民事主體所實(shí)施的商事行為仍然適用民事法律規(guī)范進(jìn)行太縱橫反而會(huì)引起失衡與不協(xié)調(diào)。但無(wú)論是商主體還是一般主體所實(shí)施的商行為都應(yīng)把“以營(yíng)利為主要目的”作為認(rèn)定的核心。其次，商事法律規(guī)范并非僅對(duì)商主體與商行為作出規(guī)定，其中還會(huì)涉及依附于經(jīng)營(yíng)行為的其他行為。因此，理順三者之間的關(guān)系有利于我們理解商事制度，并為商行為制度的確立提供思路。

（二）促進(jìn)商行為制度的建立

與一般法律行為相比，商行為具有其特殊性，正是由于商行為難以被一般法律行為所包含，因此有必要在一般法律行為之外設(shè)立商行為制度，從而科學(xué)合理的調(diào)整因商行為所引起的商事法律關(guān)系。而商行為制度的確立有賴于“商行為”概念的合理界定。而各國(guó)對(duì)商行為概念的界定都比較模糊且抽象，通過(guò)前文的分析，我們可以姑且將商行為界定為商主體所實(shí)施的經(jīng)營(yíng)行為以及一般主體所實(shí)施的以營(yíng)利為主要目的的行為。在具體的實(shí)施過(guò)程中，應(yīng)逐步完善立法與出臺(tái)相應(yīng)的司法解釋，同時(shí)還應(yīng)發(fā)揮民法一般規(guī)范與商事單行法規(guī)范之間的配合與協(xié)調(diào)關(guān)系。

四、結(jié)語(yǔ)

在《民法典》制定的大背景下，對(duì)商行為進(jìn)行界定，不僅有其理論意義，為商事立法提供了價(jià)值指導(dǎo)，同時(shí)“以營(yíng)利為主要目的”條件的明確，也有利于發(fā)現(xiàn)商行為的本質(zhì)與內(nèi)在規(guī)律，更好的促進(jìn)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，維護(hù)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)雙方當(dāng)事人的合法權(quán)益。

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