李雨澤

引言

德國買賣法修正案于2018年1月1日生效，內(nèi)容上主要涉及：補(bǔ)正履行的范圍、出賣人的費(fèi)用過巨抗辯權(quán)及瑕疵擔(dān)保求償權(quán)。其中，補(bǔ)正履行的范圍是對 “拆除及安裝類案件”（以下簡稱 “拆除及安裝案”）進(jìn)行立法轉(zhuǎn)化的結(jié)果，該類案件自2002年德國 《債法現(xiàn)代化法》生效以來，①關(guān)于德國2002年債法改革的中文文獻(xiàn)，參見 [德]海因茨·佩特·曼澤爾：《歐洲買賣法改革與德國履行障礙法教義學(xué) （上）》，沈小軍譯，載 《交大法學(xué)》2014年第3期；[德]海因茨·佩特·曼澤爾：《歐洲買賣法改革與德國履行障礙法教義學(xué) （下）》，沈小軍譯，載 《交大法學(xué)》2014年第4期； [德]馬丁·約瑟夫·舍爾邁爾：《德國債法改革：進(jìn)步還是退步？》，田士永譯，載 《中德私法研究》第5卷，北京大學(xué)出版社2009年版，第3-14頁；[德]芭芭拉·道納-利布：《再履行——一條歧路？》，胡曉靜譯，載 《中德私法研究》第5卷，北京大學(xué)出版社2009年版，第15-27頁。爭議不斷。因?yàn)檠a(bǔ)正履行 （Nacherfüllung）②亦有譯為 “后續(xù)履行”“再履行”“嗣后履行”“事后補(bǔ)充履行”等。系對歐盟 《消費(fèi)品買賣指令》第3條轉(zhuǎn)化之產(chǎn)物，③2002年1月1日起生效的德國 《債法現(xiàn)代化法》，特別在買賣法及債法總則的修正上，是以轉(zhuǎn)化歐盟 《消費(fèi)品買賣指令》為契機(jī)進(jìn)行的大規(guī)模體系變動(dòng)。Medicus/Lorenz，Schuldrecht II：Besonderer Teil，16.Aufl.，München 2012，S.9.非源自傳統(tǒng)羅馬法，④德國現(xiàn)代瑕疵擔(dān)保法繼受自羅馬法，但不包括補(bǔ)正履行，后者在德國法上歷史相對較短。在德國法上生根不過十余年，卻提出了大量復(fù)雜問題，因此成為德國買賣法的熱門話題。

本文旨在梳理 “拆除及安裝案”的判決經(jīng)過及立法過程，并就其最終生效文本進(jìn)行初步解讀?？傮w上，本次德國買賣法修正非屬成功，原因如下：首先，歐盟法律與德國法律之間存在體系沖突，但后者卻受到前者之拘束。其次，“拆除及安裝案”造成體系割裂之后果，德國立法者也未藉此機(jī)會重新討論買賣上補(bǔ)正履行的范圍問題，即買受人將瑕疵物進(jìn)行安裝外之改造時(shí)，出賣人是否須經(jīng)由補(bǔ)正予以恢復(fù)或者維持之？再者，新法律文本直接移用歐洲法院判決主文，在條文精確性上存在不足。最后，買賣法上補(bǔ)正請求權(quán)的規(guī)范體系被破壞，引發(fā)諸多問題。而我國國內(nèi)法學(xué)在修理及更換的問題上，尚未涉及其義務(wù)范圍，一方面源于立法之疏漏，修理及更換之請求權(quán)基礎(chǔ)均系 《中華人民共和國合同法》第一百一十一條，⑤關(guān)于修理、更換的詳細(xì)內(nèi)容，參見繆宇：《論買賣合同中的修理、更換》，載 《清華法學(xué)》2016年第4期。后者適合作為援引性規(guī)范，卻無法以單一條文承載過多的規(guī)范內(nèi)容；另一方面，關(guān)于 《中華人民共和國合同法》第一百零七條的繼續(xù)履行規(guī)則，學(xué)說及判例雖不斷豐富其內(nèi)涵，⑥我國法上關(guān)于繼續(xù)履行的相關(guān)討論，參見王洪亮：《強(qiáng)制履行請求權(quán)的性質(zhì)及其行使》，載 《法學(xué)》2012年第1期；賀栩栩：《論買賣合同法中繼續(xù)履行規(guī)則的完善》，載 《政治與法律》2016年第12期；陳立虎、劉春寶：《CISG之下的實(shí)際履行制度研究——兼評中國<合同法>第107條》，載 《武大國際法評論》第8卷；劉洋：《“履行費(fèi)用過高”作為排除履行請求權(quán)的界線》，載 《政治與法律》2018年第2期。但仍有諸多疑問。

一、 “拆除及安裝案”之判決經(jīng)過

所謂 “拆除及安裝案” （Aus-und Einbauf?lle），系指建筑材料之買賣中，物之瑕疵經(jīng)常于安裝后方為顯現(xiàn)，買受人請求更換時(shí)，即生疑問：出賣人是否須拆除瑕疵物并安裝無瑕疵物，或者補(bǔ)償相關(guān)費(fèi)用？以歐洲法院判決為界，該案在德國法上的討論分為兩個(gè)階段：第一階段以 “鑲木地板案”“地磚案”“洗碗機(jī)案”為代表，主要涉及 《德國民法典》第439條中更換請求權(quán)的解釋問題；第二階段開始于歐洲法院判決，其明定歐盟 《消費(fèi)品買賣指令》第3條中更換請求權(quán)包括拆除及安裝在內(nèi)，從而引發(fā)德國法上合指令解釋之問題。

（一）第一階段

2002年德國 《債法現(xiàn)代化法》生效時(shí)，即有學(xué)者指出，就買受人將標(biāo)的物進(jìn)行的改造，出賣人于補(bǔ)正階段是否須予以恢復(fù)或者維持？⑦Bamberger/Roth/Faust,1.Aufl.,2003,§ 439,Rn.18.一年之后，卡爾斯魯厄地方高院作出判決，認(rèn)為出賣人在更換時(shí)，負(fù)有義務(wù)拆除瑕疵物并安裝無瑕疵物。⑧OLG Karlsruhe,Inhalt des Nacherfüllungsanspruchs bei Selbsteinbau gekauften Materials-Abgrenzung zum Schadens-und Aufwendungsersatz,ZGS 2004,432.但未引起討論重視，也遭致學(xué)者批評。⑨Lorenz,Nacherfüllungskostenund SchadensersatznachneuemSchuldrecht-was bleibt vom “Dachziegel “-Fall?,ZGS 2004,408.德國聯(lián)邦最高法院作出判決后，該類案件在學(xué)界引發(fā)廣泛討論。其典型表現(xiàn)為如下三個(gè)案件：

1.2008年 “鑲木地板案” （Parkettst?be-Entscheidung）

原告向被告某木材商人購買雙層鑲木地板，該地板非被告生產(chǎn)，價(jià)格為1500歐元。原告將其鋪設(shè)于自家客廳及餐廳后，發(fā)現(xiàn)半數(shù)以上地板脫落，經(jīng)鑒定系生產(chǎn)故障所致。原告請求被告更換未果后，向其主張拆除地板、交付并安裝無瑕疵地板的費(fèi)用，共計(jì)3700歐元，被告拒絕支付重新安裝費(fèi)用約1600歐元，原告遂向法院起訴。⑩BGH,Inhalt des Nacherfüllungsanspruchs-Neuverlegung mangelfreier Parkettst?be,NJW 2008,2837.

本案涉及重新安裝的費(fèi)用問題。首先，該部分費(fèi)用不屬于 《德國民法典》第439條第2款中的補(bǔ)正費(fèi)用，①《德國民法典》第439條第2款規(guī)定：“出賣人須負(fù)擔(dān)以補(bǔ)正履行為目的而支出的必要費(fèi)用，特別是運(yùn)費(fèi)、道路通行費(fèi)、人力費(fèi)及材料費(fèi)?！币?yàn)?“以補(bǔ)正履行為目的”而支出的費(fèi)用，以買受人得請求補(bǔ)正為前提。其次，脫落地板無法重為鋪設(shè)而陷于修理不能，指定期間內(nèi)出賣人亦未加以更換，買受人得主張 “替代給付的損害賠償”（Schadensersatz statt der Leistung）。②亦有譯為 “填補(bǔ)賠償”，參見韓世遠(yuǎn)：《合同法總論 （第三版）》，法律出版社2011年版，第614頁。德國法上，補(bǔ)正履行原則上居于優(yōu)先地位，僅當(dāng)指定期間徒過之后，買受人方得主張解除、減價(jià)或者替代給付的損害賠償。Regierungsentwurf，BT-Drs.14/6040，S.220f.但范圍上限于 “填補(bǔ)買賣” （Deckungskauf）③關(guān)于德國法上損害賠償中的替代交易，參見 [德]施特凡·洛倫茨：《損害賠償類型體系下的替代交易》，賀栩栩譯，載 《中德私法研究》第12卷，北京大學(xué)出版社2015年版，第157-181頁。， 即無瑕疵地板的購置費(fèi)用，但不包括重新安裝，因?yàn)楹笳卟粚儆诟鼡Q的義務(wù)范圍。再者，該部分費(fèi)用也不屬于第284條 “徒然支出的費(fèi)用”（vergebliche Aufwendung），④亦有譯為 “無益支出的費(fèi)用”，參見王澤鑒：《損害賠償》，北京大學(xué)出版社2017年版，第206頁。因?yàn)槠鋵僖蛐刨囄餆o瑕疵而支出的無益費(fèi)用。最后，買受人也不得主張 “與給付并存的損害賠償”（Schadensersatz neben der Leistung），因?yàn)椴痪邆淇蓺w責(zé)性。⑤《德國民法典》第280條第1款規(guī)定：“債務(wù)人違反債之關(guān)系所生義務(wù)者，債權(quán)人得請求損害賠償。義務(wù)違反不可歸責(zé)于債務(wù)人時(shí)，不適用之?！睂W(xué)說稱為 “與給付并存的損害賠償”，在買賣法中，以瑕疵可歸責(zé)于出賣人為要件。

德國聯(lián)邦最高法院于2008年7月15日作出判決，認(rèn)為出賣人負(fù)有義務(wù)交付并移轉(zhuǎn)無瑕疵物之所有權(quán) （參見 《德國民法典》第433條第1款），在更換過程中亦僅負(fù)有義務(wù)交付無瑕疵之地板，而無須進(jìn)行重新安裝。至于買受人重新安裝之費(fèi)用，屬于損害賠償之范圍，⑥本案中，德國聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，因?yàn)椴痪邆淇蓺w責(zé)性，買受人不得主張?zhí)娲o付的損害賠償，但筆者以為，重新安裝費(fèi)用為終局發(fā)生而無法經(jīng)由給付除去之損害，系屬 “與給付并存的損害賠償”。相同觀點(diǎn)，參見Lorenz，Die Reichweite der kaufrechtlichen Nacherfüllungspflicht durch Neulieferung， NJW 2009， 1633； Skamel， Nacherfüllung und Schadensersatz beim Einbau mangelhafter Sachen， NJW 2008， 2820.關(guān)于二者的區(qū)別， 參見 Medicus/Lorenz， Schuldrecht II： Besonderer Teil， 15.Aufl.， München 2010， § 78， Rn.171.但本案中瑕疵地板系生產(chǎn)者所致，而后者非屬出賣人的履行輔助人 （參見 《德國民法典》第278條），因缺乏可歸責(zé)性，故不予支持。

2.2009 年 “地磚案” （Fliesen-Entsheidung）

原告向被告某建筑材料商購買意大利地磚，價(jià)格約1400歐元。原告將其鋪設(shè)于房屋之后，發(fā)現(xiàn)地磚表層有色差，遂向被告問責(zé)瑕疵 （M?ngelrüge），被告在詢問生產(chǎn)商之后拒絕處理。鑒定人認(rèn)為，該色差無法消除，僅可進(jìn)行更換，相關(guān)費(fèi)用約6000歐元。原告起訴要求被告更換并支付拆除及重新安裝費(fèi)用。⑦BGH,Nacherfüllungspflicht bei unverh?ltnism??igen Kosten im Rahmen des Verbrauchsgüterkaufs,NJW2009,1660.

本案亦涉及瑕疵物的拆除問題。首先，拆除可視作修理工作的一部分，因?yàn)樾蘩硐祵﹁Υ梦锉旧磉M(jìn)行修復(fù)；更換則僅涉及瑕疵地磚的返還問題 （參見 《德國民法典》第439條第5款）。⑧《德國民法典》第439條第5款規(guī)定：“出賣人以補(bǔ)正履行為目的交付無瑕疵物時(shí)，得依第346條至第348條規(guī)定請求買受人返還有瑕疵物?！眴栴}在于， 買受人可否享有取回請求權(quán) （Rückgew?hranspruch）？ 1983年“屋瓦案”（Dachziegel-Entscheidung）承認(rèn)了取回請求權(quán)，該案中原告向被告建筑材料商購買屋瓦，并鋪設(shè)于屋頂。次年三月，該屋瓦出現(xiàn)大面積裂縫并開裂，原告主張瑕疵解約 （Wandlung），要求被告返還價(jià)款并將瑕疵屋瓦取回。被告聲稱，其僅負(fù)有義務(wù)將屋瓦從原告土地上取回，而不負(fù)有義務(wù)將屋瓦從屋頂拆除。原告遂起訴要求被告賠償封頂及拆除費(fèi)用共計(jì)7600歐元。本案中，德國聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，于買受人對于拆除標(biāo)的物有正當(dāng)利益時(shí)，出賣人在標(biāo)的物返還請求權(quán)之外，亦負(fù)有取回該物之義務(wù)（Rücknahmepflicht），支持了原告的主張。⑨BGH,Kostenerstattungsansprüche nach vollzogener Wandlung,NJW 1983,1479.

因此，有觀點(diǎn)主張應(yīng)借助 “屋瓦案”的判決理念，肯定出賣人負(fù)有拆除義務(wù)。⑩OLG Karlsruhe,Inhalt des Nacherfüllungsanspruchs bei Selbsteinbau gekauften Materials-Abgrenzung zum Schadens-und Aufwendungsersatz,ZGS 2004,432.但洛倫茨認(rèn)為，“屋瓦案”僅涉及取回義務(wù)的履行地問題，從中推導(dǎo)不出獨(dú)立的拆除義務(wù)；買受人也并非對瑕疵地磚拆除感興趣，而意在將地磚鋪設(shè)處回復(fù)至可予重新鋪設(shè)之狀態(tài)。①Lorenz,Die Reichweite der kaufrechtlichen Nacherfüllungspflicht durch Neulieferung,NJW2009,1633.因?yàn)楸景赶迪M(fèi)者買賣 （參見《德國民法典》第474條第1款），同時(shí)涉及歐盟 《消費(fèi)品買賣指令》第3條之解釋，②《歐盟運(yùn)行條約》第267條規(guī)定：“成員國法院或法庭有權(quán)利或者有義務(wù)將所涉歐盟法令解釋之事項(xiàng)提交歐洲法院先行裁決?！钡聡?lián)邦最高法院決定將該案提交歐洲法院進(jìn)行先行裁決。③在德國，提交先行裁決的請求是通過決定的形式進(jìn)行的，按照該決定，相關(guān)的案件將被延期審理。參見 [德]馬蒂亞斯·赫蒂根著：《歐洲法 （第五版）》，張恩民譯，法律出版社2003年版，第173頁。

3.2009 年 “洗碗機(jī)案”（Spülmaschine-Entsheidung）

原告從網(wǎng)上購買一臺洗碗機(jī)，價(jià)格約400歐元，約定送貨上門。原告將洗碗機(jī)裝設(shè)于房屋之后，方發(fā)現(xiàn)其瑕疵。該瑕疵非安裝所致，因無法除去只能加以更換。對于洗碗機(jī)的瑕疵，被告不存在過錯(cuò)。原告遂起訴要求被告支付拆除及安裝費(fèi)用。由于其涉及消費(fèi)品買賣，而歐盟 《消費(fèi)品買賣指令》中 “更換”是否及于拆除及安裝尚不明確，德國紹恩多夫地方法院亦將該案提交歐洲法院請求先行裁決。④AG Schorndorf,Beschluss vom 25.02.2009-2 C 818/08,BeckRS 2009,88603.

上述三個(gè)案件均涉及買受人將瑕疵物進(jìn)行安裝之情形，學(xué)界稱為 “拆除及安裝類案件”（Ausund?Einbaufülle），主要爭議為出賣人之補(bǔ)正義務(wù)是否及于瑕疵物拆除與無瑕疵物安裝？由于涉及歐盟指令之解釋與消費(fèi)者保護(hù)之問題，最終呈示于歐洲法院。

（二）第二階段

德國聯(lián)邦法院請求歐洲法院進(jìn)行先決裁決 （Vorabentscheidung）之后，⑤關(guān)于先行裁決的程序內(nèi)容，參見前引③，[德]馬蒂亞斯·赫蒂根書，第172-177頁。亦有譯為初步裁決權(quán) （preliminary ruling），參見張彤主編：《歐盟法概論》，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第71-72頁，第142-153頁。歐洲法院 “總律師”（Generalanwalts）⑥總律師為輔助歐洲法院之機(jī)關(guān)，其對法律案件所為之總結(jié)報(bào)告系對歐洲法院無拘束力之法律意見書，唯近年來歐洲法院有越來越常援引總結(jié)報(bào)告見解作為判決基礎(chǔ)的趨勢。S.Calliess/Ruffert/Wegener，EUV/AEUV，AEUV Art.252，Rn.1 ff.轉(zhuǎn)引自陳瑋佑：《買受人另行交付無瑕疵之物請求權(quán)的射程范圍》，載 《法學(xué)新論》2013年第3期。于2012年出具總結(jié)報(bào)告，認(rèn)為消費(fèi)者不得于更換之范圍內(nèi)請求出賣人負(fù)擔(dān)拆除及安裝之費(fèi)用。⑦Generalanwalt beim EuGH,Schlussantrag vom 18.05.2010-C-65/09,BeckRS 2010,90583.但該建議未被采納。

1.2011年歐洲法院判決

歐洲法院于2011年6月16日就C-65/09號 （“地磚案”）及C-87/09號案 （“洗碗機(jī)案”）作出合并判決，認(rèn)為在補(bǔ)正履行范圍內(nèi)，經(jīng)營者負(fù)有瑕疵物拆除與無瑕疵物安裝，或者補(bǔ)償相關(guān)費(fèi)用的無過錯(cuò)義務(wù)。⑧共同體立法者旨在提高對消費(fèi)者之保護(hù)水平，由此導(dǎo)致出賣人在履行修理更換義務(wù)過程中，發(fā)生之所有金錢債權(quán)皆不被認(rèn)可，因?yàn)榇伺e與其宗旨相悖。EuGH，Pflicht des Verk?ufers zu Aus-und Einbau bei Nacherfüllung，NJW 2011，2269.

歐盟 《消費(fèi)品買賣指令》第3條第2款規(guī)定，“在違反合同時(shí)，消費(fèi)者得依第3款中修理或者更換請求使消費(fèi)品無償回復(fù)至合同約定之狀態(tài)，或者依第5款、第6款主張減少價(jià)金或解除契約?！蓖瑮l第3款第1句規(guī)定，“消費(fèi)者應(yīng)先請求出賣人對消費(fèi)品無償進(jìn)行修理或者更換，除非這不可能或不合比例?！睋?jù)此，指令中 “更換”意味著將標(biāo)的物回復(fù)至合同約定狀態(tài)，同時(shí)須為 “無償”。

首先， 在各國法上， “更換” 有不同語言版本 （西班牙語 “sustitución”、 英語 “replacement”、法語 “remplacement”、意大利語 “sostituzione”、 荷蘭語 “vervanging”、 葡萄牙語 “substitui??o”），⑨當(dāng)成員國法院提交的問題所涉及的條款存在多種解釋之時(shí)，為防止由于善意疏忽導(dǎo)致歐盟法律條款解釋上的分歧……，歐盟法院對于歐盟法律的解釋設(shè)定了三個(gè)限制條件：（1）當(dāng)解釋歐盟法律條款之時(shí)，須對型號比較各成員國所使用的語言版本；（2）由于歐盟法律使用其所獨(dú)有的專門術(shù)語，故須注意歐盟法律概念之含義與各成員國法律概念之含義的區(qū)別……ECJ，Case 283/81 CILFIT 〔 1982〕 E.C.R3451， in： KoenLenaerts， Ignace Maselis， Robert Bray， Procedural Law ofthe European Union，secondedition，Londen，2006，p.76.轉(zhuǎn)引自張彤主編：《歐盟法概論》，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第117頁。其含義均較德語 “Ersatzlieferung”（更換）為廣，因而可對指令中 “更換”作廣義理解，除交付符合約定之物外，尚包括瑕疵物之拆除等內(nèi)容。

其次，“無償性”要件旨在保護(hù)消費(fèi)者免于過度之財(cái)務(wù)負(fù)擔(dān)，以致不能行使指令賦予之權(quán)利，⑩EuGH,Kein Wertersatz für Nutzung vertragswidrigen Verbrauchsguts-Quelle AG,NJW 2008,1433.拆除及安裝費(fèi)用亦應(yīng)屬于 “無償”范圍。因此，消費(fèi)者知道瑕疵前，依物之種類及使用目的將其進(jìn)行安裝時(shí)，除交付無瑕疵消費(fèi)品外，亦得請求經(jīng)營者進(jìn)行拆除及安裝，或者補(bǔ)償其必要費(fèi)用。

洛倫茨認(rèn)為，該判決對于德國法來說，可謂晴天霹靂。①Lorenz,Ein-und Ausbauverpflichtung des Verk?ufers bei der kaufrechtlichen Nacherfüllung,NJW 2011,2241.諾爾克進(jìn)一步認(rèn)為，該判決意外地重構(gòu)了買賣法。②N?lke,DerEuGH gestaltet das Kaufrecht radikal um,ZGS 2011,289.首先，該判決在論證上有如下不足：③Lorenz,Ein-und Ausbauverpflichtung des Verk?ufers bei der kaufrechtlichen Nacherfüllung,NJW 2011,2241.（1）循環(huán)論證：歐洲法院認(rèn)為，因?yàn)?“使消費(fèi)品處于合同約定狀態(tài)” （參見指令第3條第2款）需要進(jìn)行拆除及安裝，所以拆除及安裝費(fèi)用屬于“回復(fù)至合同約定狀態(tài)”的必要費(fèi)用。 （2）說理不充分：受消費(fèi)者保護(hù)這一社會空想影響下之判決，未免給人以結(jié)果導(dǎo)向印象——所有論證均僅源于所謂 “高度的消費(fèi)者保護(hù)水平”。其次，該判決將引起交易上嚴(yán)重的經(jīng)濟(jì)后果：因?yàn)橄M(fèi)者保護(hù)并非免費(fèi)，出賣人可通過價(jià)格調(diào)整將該部分費(fèi)用轉(zhuǎn)嫁于消費(fèi)者，最終仍系消費(fèi)者買單。因此，該案也未達(dá)到有利于消費(fèi)者的判決結(jié)果。

人們也許會說 “羅馬已發(fā)言，此案已結(jié)束” （Roma locuta,causa finita），④亦有譯為 “上有諭，則論畢？”參見前引①，芭芭拉·道納-利布書，第24頁。但痛苦與哭訴無濟(jì)于事，應(yīng)詢問的是，德國法下一步該如何發(fā)展。

2.2011年 “地磚案”判決

2011年12月21日，德國聯(lián)邦最高法院就 “地磚案”作出最終判決，認(rèn)為 《德國民法典》第439條第1款中 “交付無瑕疵之物”（Lieferung einer mangelfreien Sache）亦包括瑕疵物拆除及運(yùn)走。⑤BGH,Ausbau und Abtransport der mangelhaften Kaufsache bei Nacherfüllung,NJW 2012,1073.首先，拆除雖不屬于 “交付”（Lieferung）文義范圍，但立法者并未直接使用 “Ersatzlieferung”（替代交付）一詞，表明二者不可等同。其次， 《德國民法典》第439條系對歐盟 《消費(fèi)品指令》第3條之轉(zhuǎn)化，德國國內(nèi)法院在解釋該條時(shí)，須受歐洲法院關(guān)于指令解釋結(jié)論之拘束。⑥同樣情況下，歐洲法院經(jīng)過先行裁決程序作出的判決，僅僅對提出申請的法院以及所有存在類似程序問題的法院產(chǎn)生拘束力。參見 〔德〕馬蒂亞斯·赫蒂根著：《歐洲法》（第五版），張恩民譯，法律出版社2003年版，第176頁。再者，依歐盟指令之轉(zhuǎn)化要求，在對國際法律進(jìn)行解釋時(shí)，須充分利用國際法律賦予的判決空間，盡可能與指令文義及目標(biāo)保持一致，從而實(shí)現(xiàn)指令所追求的目標(biāo)。因此，在消費(fèi)者買賣中，須對第439條第1款進(jìn)行符合歐盟指令之解釋 （簡稱 “合指令解釋”）。上訴答辯認(rèn)為，買受人得依其選擇，請求出賣人進(jìn)行拆除及安裝或者主張由此所生之費(fèi)用。民事判決委員會未予支持，認(rèn)為拆除及安裝僅為出賣人義務(wù)：或者進(jìn)行拆除及安裝工作，或者負(fù)擔(dān)由此所生的合理費(fèi)用。

3.2012年 “人工草皮案”判決

原告從事運(yùn)動(dòng)場建造工作，向被告購買材料用于生產(chǎn)人工草皮。安裝后方發(fā)現(xiàn)材料有瑕疵，遂請求被告支付拆除與重新安裝費(fèi)用。本案中，雙方當(dāng)事人均為經(jīng)營者 （參見 《德國民法典》第14條），不屬于歐盟 《消費(fèi)品買賣指令》的調(diào)整范圍。但因?yàn)?002年債法改革時(shí)，德國立法者將指令第3條轉(zhuǎn)化為 《德國民法典》第439條 （而非第474條以下的消費(fèi)者買賣），系 “超額轉(zhuǎn)化”（überschie?ende Umsetzung），⑦《歐盟運(yùn)行條約》第288條第3款規(guī)定：“指令，所要達(dá)到的目標(biāo)對任何被針對的成員國具有拘束力，但在形式和方法上則由各該國當(dāng)局選擇?！睋?jù)此，根據(jù)歐盟共同法的要求，各國立法者僅具有義務(wù)在指令范圍內(nèi)進(jìn)行立法轉(zhuǎn)化。因而在進(jìn)行合指令解釋時(shí)，⑧因?yàn)榱⒎ㄕ邔χ噶钸M(jìn)行了超義務(wù)轉(zhuǎn)化，在合指令性解釋的脈絡(luò)下，即產(chǎn)生下述疑義：是否就該超出指令原規(guī)范范圍外的民法規(guī)定亦應(yīng)進(jìn)行合指令性解釋？參見前引26，陳瑋佑文。同樣須考慮是否進(jìn)行 “超額解釋”。 由于在指令適用范圍之外進(jìn)行合指令解釋，須探求立法者意思，根據(jù)債法改革中的立法材料，德國立法者未預(yù)見指令中 “更換義務(wù)”的范圍擴(kuò)張，也無將其適用于一般買賣法的意愿。⑨BGH,Kein Ersatz der Aus-und Einbaukosten bei Kaufvertr?gen zwischen Unternehmern,NJW 2013,220.

因此，2012年10月17日，德國聯(lián)邦最高法院作出判決，認(rèn)為商事買賣中，出賣人不負(fù)有拆除及安裝義務(wù)。⑩因?yàn)闅W洲法院關(guān)于 “地磚案”之判決僅涉及消費(fèi)者買賣，同樣，德國聯(lián)邦最高法院之合指令解釋亦僅涉及消費(fèi)者買賣，是否適用于其他類型之買賣合同，尚有疑問。據(jù)此，消費(fèi)者買賣中，出賣人于交付無瑕疵物外，尚負(fù)有拆除及安裝義務(wù)；非消費(fèi)者買賣中，拆除及安裝不屬于出賣人更換的義務(wù)范圍。前者系對歐洲法院判決進(jìn)行合指令解釋之結(jié)果，后者非屬歐盟 《消費(fèi)者買賣指令》適用范圍，從立法材料中也得不出立法者之意圖，因此德國國內(nèi)法院無須進(jìn)行合指令解釋。

二、 “拆除及安裝案”之立法過程

德國聯(lián)邦最高法院雖通過判決對 《德國民法典》第439條第1款進(jìn)行了合指令解釋，但尚不足以構(gòu)成歐盟 《消費(fèi)品買賣指令》要求的 “規(guī)范轉(zhuǎn)化”（ordnungsgem??eUmsetzung），因?yàn)楹笳呙鞔_要求實(shí)施指令需要法律進(jìn)行規(guī)定。①EuGH,Urteil vom 19.9.1996,Rs.C-236/95,Slg.1996,I-4467 Rz.12 ff;EuGH,Urteil vom 10.5.2001,Rs.C-144/99,Slg.2001,I-3558 Rz.20 f.

（一）2012年德國聯(lián)邦司法部建議稿

2012年9月19日，德國聯(lián)邦 “司法部”（Bundesministerium der Justiz）建議對前述歐洲法院及德國聯(lián)邦最高法院關(guān)于 “地磚案”的判決內(nèi)容進(jìn)行立法轉(zhuǎn)化。方式上，建議于 《德國民法典》第474條之外，另行創(chuàng)設(shè)第474a條，該條第1款規(guī)定：“如買受人依標(biāo)的物之種類及使用目的將其安裝于他物時(shí)，其第439條第1款之更換請求權(quán)，包括瑕疵物拆除與無瑕疵物安裝在內(nèi)。買受人在安裝時(shí)方知或者基于重大過失而不知瑕疵者，亦適用之?！逼涮攸c(diǎn)在于，第439條以下條文未作修改，而僅對消費(fèi)者買賣進(jìn)行了 “補(bǔ)充性規(guī)定” （erg?nzendeVorschriften）。②Referentenentwurf des Bundesministeriums der Justiz vom 19.9.2012,S.64.但這項(xiàng)提議并未納入法律，因?yàn)榈聡?lián)邦參議院認(rèn)為 “割裂”解釋不能成為長期的解決方案，③將指令之解釋內(nèi)容限于消費(fèi)者買賣，而不適用于非消費(fèi)者買賣者，稱為 “割裂”的合指令解釋。其有違法律明確性之要求，需要在立法程序中進(jìn)一步審查。④Regierungsentwurf,BT-Drs.17/12637,S.93.

（二）2015年德國聯(lián)邦司法和消費(fèi)者保護(hù)部建議稿

2015年 9月 28日，“聯(lián)邦司法和消費(fèi)者保護(hù)部”（Bundesministerium der Justiz und fürVerbraucherschutz）出臺 《建造合同及買賣瑕疵法之修正草案》，于 《德國民法典》第439條第2款后增加第3款：“如買受人依標(biāo)的物之種類及使用目的已將瑕疵物安裝于他物者，則出賣人于補(bǔ)正之范圍內(nèi)負(fù)有義務(wù)，依其選擇，將瑕疵物拆除并將修理后或重新交付之物安裝，或者補(bǔ)償買受人由此所生之必要費(fèi)用。如買受人依標(biāo)的物合同預(yù)定之使用目的而將其進(jìn)行改造，則出賣人于補(bǔ)正之范圍內(nèi)負(fù)有義務(wù)，依其選擇將標(biāo)的物回復(fù)至未改造之狀態(tài)，或者賠償買受人由此所生之費(fèi)用。第442條第1款中買受人明知之時(shí)點(diǎn)，系以瑕疵物安裝或者固定之時(shí)進(jìn)行判斷，而非合同訂立之時(shí)?！雹軷eferentenentwurf des Bundesministeriums der Justiz und für Verbraucherschutz.該條適用于所有類型之買賣合同，同時(shí)未局限于安裝。而實(shí)踐中此種情形亦屬常見，例如買受人將標(biāo)的物進(jìn)行表面處理 （噴漆、拋光等），或者將部分部件安裝或固定于標(biāo)的物等。于此場合，買受人往往須對更換之物，重新采取相同之改造措施，但倘若出賣人一開始即交付符合約定之物，則其無須重為改造。因此，建議稿將安裝情形中的恢復(fù)措施擴(kuò)及于其他符合合同預(yù)定用途的 “改造”，但這一建議同樣未被立法者采納。

（三）2016年德國聯(lián)邦政府草案

2016年5月18日，德國聯(lián)邦政府出臺 《建筑合同及買賣瑕疵法之修正草案》，將 《德國民法典》第439條第3款修改為：“如買受人依標(biāo)的物之種類及使用目的將瑕疵物安裝于他物者，則出賣人于補(bǔ)正之范圍內(nèi)負(fù)有義務(wù)，依其選擇，將瑕疵物拆除并將修理后或者重新交付之物安裝，或者補(bǔ)償買受人由此所生之必要費(fèi)用。發(fā)生如下情形時(shí)，出賣人限于費(fèi)用賠償：（1）由出賣人拆除瑕疵物并將修理后或者重新交付之物進(jìn)行安裝，有違買受人之正當(dāng)利益者；（2）于買受人所定之合理期間內(nèi)，出賣人未自行拆除及安裝者。第442條第1款中買受人明知之時(shí)點(diǎn)，系依瑕疵物安裝或者固定之時(shí)進(jìn)行判斷，而非合同訂立之時(shí)?！雹轗egierungsentwurf,BT-Drs.18/8486,S.7.政府草案考慮到，出賣人原則上享有 “二次供與權(quán)”（Recht der zweitenAndienung），⑦出賣人經(jīng)由及時(shí)之修復(fù)可補(bǔ)救其合同義務(wù)之違反，于交易往來中稱之為 “二次供與之權(quán)”。Schlechtriem，Schuldrecht Besonderer Teil， 6.Aulf.， Freiburg 2003， § 3， Rn.71.而在拆除及安裝情形，亦應(yīng)賦予出賣人二次履行機(jī)會。而賦予出賣人選擇權(quán)，是因?yàn)樵摍?quán)利對其有經(jīng)濟(jì)上之利益，因?yàn)橄噍^于買受人，其常常能獲得更為優(yōu)惠之價(jià)格進(jìn)行拆除及安裝。

草案也對選擇權(quán)行使進(jìn)行了限制，因?yàn)閭€(gè)案中由買受人自行或者委托第三人進(jìn)行拆除及安裝工作，可能更符合其利益——諸如復(fù)雜技術(shù)設(shè)備之拆除及安裝需要具備相應(yīng)的專業(yè)知識、買受人與其受托方之間有長期業(yè)務(wù)關(guān)系及特別信賴等。至于買受人何時(shí)具有正當(dāng)利益，原則上取決于個(gè)案情事，但解釋上不應(yīng)過于寬泛，以至于買受人可經(jīng)由與受托方的單獨(dú)約定，達(dá)到限制出賣人行使選擇權(quán)的目的。⑧因此，買受人與受托方之間關(guān)于提供高度個(gè)人性給付之約定，尚不足以認(rèn)定有正當(dāng)利益。在合理期間之判斷上，則須考慮出賣人能夠有充分時(shí)間對情況進(jìn)行檢查，且有足夠評估及考慮時(shí)間——同樣須借助于個(gè)案情事加以認(rèn)定。

（四）2017年德國聯(lián)邦法律事務(wù)及消費(fèi)者保護(hù)委員會決議建議稿

2017年3 月8 日，“法律事務(wù)及消費(fèi)者保護(hù)委員會” （AusschussfürRecht und Verbraucherschutz）⑨“法律事務(wù)及消費(fèi)者保護(hù)委員會”為德國聯(lián)邦參議院22個(gè)下設(shè)委員會之一，討論涉及保護(hù)消費(fèi)者在內(nèi)的多項(xiàng)主題并制定相應(yīng)的法律。作出決議，建議將 《德國民法典》第439條第3款第1句規(guī)定修改為：“如買受人依物之種類及使用目的將瑕疵物安裝或者固定于他物者，則出賣人于補(bǔ)正范圍內(nèi)，負(fù)有義務(wù)補(bǔ)償買受人將瑕疵物拆除并將修理后或者重新交付之無瑕疵物安裝或者固定之必要費(fèi)用?！逼渲饕薷娜缦拢?/p>

1.不限于文義上之安裝

消費(fèi)者委員會建議將 “固定”引入條文中。所謂 “固定”，可理解為因牢固聯(lián)系可持久定型之狀態(tài)，⑩Nietsch/Osmanovic,Die kaufrechtliche Sachm?ngelhaftung nach dem Gesetz zur?nderung des Bauvertragsrechts,NJW 2018,1.建筑材料未安裝于建筑物，而系 “固定”于其上者，例如屋頂排水溝、燈管之固定等。①Ausschuss für Recht und Verbraucherschutz,BT-Drs.18/11437,S.46.進(jìn)行此種擴(kuò)張之意義在于，實(shí)踐中很多情形是否得理解為 “安裝”，并不十分明確，例如方向盤通常被認(rèn)為系 “安裝”于客車，而車輪則系 “固定”于汽車上；對二者進(jìn)行同一處理，可避免區(qū)分困難。

2.刪除出賣人之選擇權(quán)

消費(fèi)者委員會同時(shí)建議將出賣人選擇權(quán)刪去，因?yàn)橘x予出賣人二次供與權(quán)，②德國法上，出賣人原則上享有二次供與權(quán)，理由在于賦予出賣人二次履行之機(jī)會，避免合同清算所生經(jīng)濟(jì)上之不利益。Regierungsentwurf，BT-Drs.14/6040,S.221.會使定作人遭受不利，以 “承造商案”（Bauhandwerker-F?lle）為例：承造商乙向出賣人丙購買瑕疵物，將之安裝于消費(fèi)者甲定作之工作中，此時(shí)賦予出賣人丙二次供與權(quán)會導(dǎo)致，其得自行或者委托第三人在消費(fèi)者甲處進(jìn)行拆除及安裝工作，而甲顯然無法忍受經(jīng)由陌生出賣人所進(jìn)行之補(bǔ)正。③Ausschuss für Recht und Verbraucherschutz,BT-Drs.18/11437,S.40.如圖1所示：

圖1

在本案中，賦予丙二次供與權(quán)會導(dǎo)致：一方面，甲須容忍陌生之丙于其房內(nèi)進(jìn)行拆除及安裝工作，另一方面，如丙操作失誤，甲得向誰主張權(quán)利？甲丙之間并無合同關(guān)系，丙也非乙的履行輔助人 （參見 《德國民法典》第278條第1句），因?yàn)楸麨槁男凶约嘿I賣合同項(xiàng)下瑕疵擔(dān)保義務(wù)，不具有為乙履行其承攬合同義務(wù)之意思。④Markworth,Die Reform der Kaufrechtlichen M?ngelgew?hrleistung,JURA 2018,1,7.

三、 “拆除及安裝案”之立法局限

2017年4月28日，德國聯(lián)邦政府公布 《建筑合同及買賣瑕疵法之修正、加強(qiáng)民事程序之權(quán)利保護(hù)以及土地船舶登記程序中蓋章機(jī)械化法》，⑤Bundesgesetzblatt,2017 I,970.修正后 《德國民法典》第439條第3款規(guī)定：“如買受人依標(biāo)的物之種類及使用目的將瑕疵物安裝或固定于他物時(shí)，則出賣人于補(bǔ)正范圍內(nèi)，負(fù)有義務(wù)補(bǔ)償其拆除瑕疵物、安裝或者固定無瑕疵物所生之必要費(fèi)用。第442條第1款買受人明知之時(shí)點(diǎn)，系以安裝或固定瑕疵物時(shí)進(jìn)行判斷，而非合同訂立之時(shí)?！眱?nèi)容上，與消費(fèi)者委員會建議草案相同。

（一）以承造商為中心之立法局限

買賣法修正前，作為承造商之買受人常常陷于責(zé)任陷阱 （Haftungsfalle），以“承造商案”為例：⑥Regierungsentwurf,BT-Drs.18/8486,S.39.甲委托承造商乙鋪設(shè)地磚，乙向丙購買地磚并進(jìn)行安裝，之后地磚發(fā)生瑕疵。經(jīng)鑒定，該瑕疵系由生產(chǎn)商丁之生產(chǎn)故障所致。甲依第635條請求乙交付無瑕疵地磚，并承擔(dān)拆除及安裝費(fèi)用。乙依第439條請求丙交付無瑕疵地磚時(shí)，僅得依損害賠償方式向丙主張拆除及安裝費(fèi)用 （依據(jù)在于 “人工草皮案”判決）。本案中，丙不存在過錯(cuò)，同時(shí)生產(chǎn)商丁之過錯(cuò)不可歸責(zé)于丙 （非其履行輔助人），因此，乙不得向丙主張損害賠償。而甲乙之間并非買賣合同關(guān)系，乙也不得向丙主張瑕疵擔(dān)保之求償權(quán) （參見修正前第478條第2款⑦修正前 《德國民法典》第478條第2款規(guī)定： “經(jīng)營者銷售新制造物時(shí)，其依第439條第2款對消費(fèi)者所負(fù)擔(dān)之費(fèi)用，以消費(fèi)者所主張之瑕疵于風(fēng)險(xiǎn)移轉(zhuǎn)時(shí)已存在者為限，得向供貨商求償之?！保乙虼讼萑胴?zé)任陷阱。如圖2所示：

圖2

為了改善承造商的法律地位，德國立法者進(jìn)行了兩方面改動(dòng)：⑧Regierungsentwurf,BT-Drs.18/8486,S.25.（1）將拆除及安裝費(fèi)用請求權(quán)適用于所有類型的買賣合同 （參見439條第3款）；（2）新設(shè)第445a條第1款⑨新修正 《德國民法典》第445a條第1款規(guī)定： “出賣人銷售新制造物時(shí)，得就其向買受人依第439條第2款及第3款、第475條第4款及第6款而承擔(dān)之費(fèi)用，以買受人所主張之瑕疵于風(fēng)險(xiǎn)移轉(zhuǎn)時(shí)即已存在為限，向供貨商求償之?！保晟屏私?jīng)營者求償權(quán)。

依新規(guī)定，承造商乙可直接向出賣人丙請求補(bǔ)償拆除及安裝費(fèi)用 （參見第439條第3款），出賣人丙可向生產(chǎn)商丁行使求償權(quán) （參見第445a條）。優(yōu)點(diǎn)在于：一方面，甲乙、乙丙之間適用各自合同關(guān)系，買賣法和承攬法的競合問題得以解決。⑩依修正前第478條第2款，乙作為承攬人時(shí)不得向丙求償，因此陷于責(zé)任困境。另一方面，丙可就該部分費(fèi)用向生產(chǎn)商求償，最終由過錯(cuò)方負(fù)擔(dān)費(fèi)用，實(shí)現(xiàn)了供應(yīng)鏈中合理的責(zé)任分配，對于商品良好生產(chǎn)也具有促進(jìn)意義。

但問題是否真的得到解決？茲將立法者設(shè)想的案型稍作改動(dòng)：

改編案例一：甲向丙購買地磚，并委托乙進(jìn)行鋪設(shè)。之后發(fā)現(xiàn)丙交付之地磚有瑕疵，而乙在安裝時(shí)也出現(xiàn)操作失誤，甲得向乙、丙主張何種權(quán)利？如圖3所示：

圖3

正確之方案或許是在乙、丙之間進(jìn)行費(fèi)用分擔(dān)，但假如乙錯(cuò)誤安裝部分地磚，甲交付全部瑕疵地磚時(shí)，在份額認(rèn)定上頗為困難。因此，承攬法與買賣法的競合難題并未徹底消解。

改編案例二：甲向丙購買地磚，委托乙進(jìn)行鋪設(shè)，鋪設(shè)一半時(shí)發(fā)現(xiàn)地磚瑕疵，于是甲停止進(jìn)一步之工作——因?yàn)榫屠^續(xù)鋪設(shè)其不受善意保護(hù) （參見第439條第3款第2句）。丙須交付無瑕疵地磚，補(bǔ)償已鋪設(shè)地磚拆除的費(fèi)用，而重新安裝的費(fèi)用僅涉及乙已安裝之部分。甲依第631條第1款向乙請求剩余施工階段之鋪設(shè)時(shí)，由于等待瓷磚更換會導(dǎo)致時(shí)間上進(jìn)一步遲延，甲可能須支付乙更高之報(bào)酬 （參見第313條第1款）。這些費(fèi)用不屬于第439條第3款第1句的補(bǔ)償范圍，因?yàn)槠潆m因供貨商瑕疵給付而發(fā)生，后者卻受到第439條第3款第2句之不當(dāng)保護(hù)。結(jié)果上，剩余地磚的安裝費(fèi)用系由甲承擔(dān)。如圖4所示：

圖4

因此，即使依據(jù)新法，承造商之責(zé)任陷阱亦未徹底解決。

此外，本次德國買賣法修正亦給人造成印象：立法者系將承造商作為審議焦點(diǎn)，以至于忽視了其他需要加以規(guī)范的案件。因?yàn)樾拚ò钢膭?dòng)總體上體現(xiàn)為兩點(diǎn)：其一，它將 《德國民法典》第439條的合指令解釋轉(zhuǎn)化為法律；其二，它將承造商從責(zé)任陷阱中解救出來。前者源于歐盟法律的實(shí)施要求，后者則為德國立法者的自主決定。但第439條第3款僅提及安裝與固定的情形，卻未涉及買受人對標(biāo)的物進(jìn)行的其他改造，導(dǎo)致后者僅能依賴于法條的解釋。

（二）補(bǔ)正請求權(quán)之規(guī)范體系被破壞

德國法上，買受人原則上須先指定寬限期請求出賣人補(bǔ)正履行，待期間徒過方得主張其他權(quán)利，稱為 “補(bǔ)正履行優(yōu)先”（Vorrang der Nacherfüllung）。①這一結(jié)論并非由第439條得出，而系經(jīng)由第437條第2項(xiàng)、第3項(xiàng)對第281條、第323條之援引間接推出。Dirk Looschelders，SchulderechtBesondererTeil， 10.Aufl.， München 2015， § 4， Rn.82.立法目的在于賦予出賣人以 “二次供與權(quán)”（RechtzurzweitenAndienung），免因合同清算而遭受不利益。②Regierungsentwurf,BT-Drs.14/6040,S.221.同時(shí)買受人不享有 “自行修補(bǔ)權(quán)”（Selbstvornahmerecht），③Staudinger/Matusche-Beckmann,Berlin 2014,§ 439,Rn.54.即自行將瑕疵除去并向出賣人主張必要費(fèi)用。但依修正后第439條第3款，買受人得自行拆除及安裝并請求必要費(fèi)用，事實(shí)上享有 “受限制的自行修補(bǔ)權(quán)”。因此，補(bǔ)正請求權(quán)的規(guī)范體系被破裂，有以下后果：

首先，立法者以 “承造商案”（見圖1）否定出賣人之二次供與權(quán)，但實(shí)踐中第439條第3款不僅適用于該類案件。將 “改編案例一”（見圖3）稍作改動(dòng)，假設(shè)甲自行向丙購買材料并委托乙安裝，由于丙交付的材料有瑕疵，甲另行委托丁進(jìn)行拆除及安裝。因丁操作不當(dāng)時(shí)，甲得向丙主張權(quán)利，但如果丁陷于破產(chǎn)，甲可否就該部分費(fèi)用向丙請求補(bǔ)償？甲可能會承擔(dān)受托方破產(chǎn)的風(fēng)險(xiǎn)（Insolvenzrisiko）。反之如賦予出賣人二次供與權(quán)，買受人得直接請求其進(jìn)行拆除及安裝，則無須負(fù)擔(dān)該部分風(fēng)險(xiǎn)。

其次，立法者系采德國聯(lián)邦最高法院關(guān)于第637條自行修補(bǔ)權(quán)的判決觀點(diǎn)，④BGH,BerechtigteM?ngelbeseitigungskosten,NJW-RR 1991,789.將必要費(fèi)用界定為 “理智、經(jīng)濟(jì)上考量之買受人，基于專業(yè)指導(dǎo)或者確定有替代措施——既適于又有望將瑕疵除去，而產(chǎn)生的必要費(fèi)用?！雹軷egierungsentwurf,BT-Drs.18/11437,S.40.但第439條第3款與第637條第1款之間在價(jià)值評價(jià)上存在差異：后者系以 “補(bǔ)正寬限期徒過”為要件，債務(wù)人享有卻放棄二次供與權(quán)，存在對合同誠信之雙重違反，因此定作人在選任第三人時(shí)，盡通常注意即可，以不生奢侈費(fèi)用為限；前者未賦予出賣人二次供與權(quán)，由買受人自行或委托第三人實(shí)施，因而在選任時(shí)須盡到謹(jǐn)慎注意，就超出市場價(jià)格部分不得主張費(fèi)用補(bǔ)償。6⑥Markworth,Die Reform der Kaufrechtlichen M?ngelgew?hrleistung,JURA 2018,1,9.同理，買受人在監(jiān)督第三人時(shí)，亦須盡到謹(jǐn)慎注意。結(jié)果上，買受人在選任及監(jiān)督第三人拆除及安裝工作時(shí)，須盡到更高的注意義務(wù)，方得主張費(fèi)用補(bǔ)償請求權(quán)。此外，二者在必要費(fèi)用之范圍是否得等同？通說認(rèn)為，第637條第1款中費(fèi)用請求權(quán)的范圍，須區(qū)分定作人是經(jīng)營者還是消費(fèi)者而定：經(jīng)營者利用其相關(guān)經(jīng)營設(shè)備將瑕疵除去時(shí)，僅得主張成本費(fèi)用；消費(fèi)者自行修補(bǔ)時(shí)，則可主張報(bào)酬。⑦M(jìn)ünchKomm/Busche,6.Aufl.,München2012,§ 637,Rn.10.但消費(fèi)者原則上也可以是手工業(yè)者，他只需要自己完成工作，這幾乎不需要時(shí)間，也沒有特殊技能和風(fēng)險(xiǎn)，例如在易于到達(dá)的位置上更換燈泡等。經(jīng)營者在自行拆除及安裝時(shí)，通常也負(fù)擔(dān)了機(jī)會成本，因?yàn)樵谕瑯又畷r(shí)間內(nèi)，其本可進(jìn)行相應(yīng)之工作以掙得利潤。因此立法者雖援引第637條第1款進(jìn)行說明，但其規(guī)范基礎(chǔ)仍屬不明。

最后，費(fèi)用補(bǔ)償與補(bǔ)正履行之關(guān)系如何？例如，甲向乙購買地磚并鋪設(shè)于臥室，隨后發(fā)現(xiàn)地磚色差。該色差無法消除，同時(shí)因生產(chǎn)國的出口禁運(yùn)，也無法進(jìn)行更換。甲可否請求費(fèi)用補(bǔ)償？肯定說認(rèn)為，甲不得主張費(fèi)用補(bǔ)償，因?yàn)槎呦祻膶訇P(guān)系。⑧《德國民法典》第439條第3款的措辭為 “在補(bǔ)正履行之范圍內(nèi)”。否定說主張，第275條第1款系 “于不能之范圍內(nèi)免其給付之義務(wù)”，甲雖不得請求乙修理或者更換，但仍得就可能部分 （即費(fèi)用賠償）主張補(bǔ)正履行。⑨Thon,Aus-und Wiedereinbaukosten im Rahmen der Nacherfüllung,JuS 2017,1150.而將拆除及安裝理解為 “補(bǔ)正義務(wù)之?dāng)U張” （Erweitungderorigin?reNacherfüllungspflicht）亦有實(shí)益：一方面，修理或者更換不能而費(fèi)用賠償仍為可能時(shí)，買受人仍得主張?zhí)娲o付的損害賠償；另一方面，買受人因瑕疵不可修復(fù)而解除合同時(shí)，仍得主張費(fèi)用賠償。此種學(xué)說爭議即源于立法者之疏忽。

四、結(jié)語：對我國的啟示

筆者認(rèn)為，德國法上 “拆除及安裝案”的判決經(jīng)過及立法過程，給我們帶來三個(gè)方面的啟示：一是如何處理買賣與承攬的競合難題；二是如何識別消費(fèi)者買賣與商事買賣的價(jià)值導(dǎo)向；三是應(yīng)重視規(guī)范編纂技術(shù)在立法中的作用。

（一）買賣法中的安裝義務(wù)與補(bǔ)正履行

德國法上 “拆除及安裝案”的爭議表明，補(bǔ)正履行在買賣法與承攬法上范圍不同。以 “承造商案”為例，承攬商須對定作人承擔(dān)拆除及安裝義務(wù)，卻僅得向出賣人主張費(fèi)用補(bǔ)償，其權(quán)利與義務(wù)之間存在差距，系陷于責(zé)任陷阱之根源。誠如斯卡邁爾所言， “經(jīng)由客觀買受人視角，不能輕易將無瑕疵供與義務(wù)理解為出賣人愿意為物無瑕疵及一切瑕疵后果承擔(dān)無過錯(cuò)的擔(dān)保義務(wù)，事實(shí)上僅可得出其意在交付無瑕疵物，而非首先交付之物無瑕疵?！雹釹kamel,Nacherfüllungbeim Sachkauf,Tübingen 2008,S.79.因而，出賣人之補(bǔ)正義務(wù)，以其合同義務(wù)為限。

我國法上，補(bǔ)正履行在買賣與承攬上同樣存在差別?！吨腥A人民共和國合同法》第二百五十一條規(guī)定，承攬以交付工作成果為目的，而依 《中華人民共和國合同法》第一百三十一條，買賣以給與某物為目的。二者典型合同義務(wù)不同，導(dǎo)致救濟(jì)差別：依 《中華人民共和國合同法》第二百六十二條，定作人可以主張修理、重作等權(quán)利，由于拆除及安裝屬于工作之一部，當(dāng)然屬于修理范圍。而依 《中華人民共和國合同法》第一百五十五條結(jié)合第一百一十一條規(guī)定，出賣人的修理義務(wù)僅限于修復(fù)瑕疵物，而不包括拆除及安裝。那么，中國法上 “拆除及安裝案”如何處理？

筆者認(rèn)為，當(dāng)事人在合同中約定安裝義務(wù)時(shí)，須作如下考慮：

第一，在合同類型之認(rèn)定上，須區(qū)分安裝義務(wù)是否構(gòu)成合同的主給付義務(wù)。德國聯(lián)邦最高法院在 “太陽能設(shè)備安裝案”中的判決思路可資借鑒。①BGH,Lieferung und Montage einer Solaranlage als Kaufvertrag,NJW-RR 2004,850.在該案中，被告負(fù)有交付并安裝太陽能設(shè)備的義務(wù)，在兩項(xiàng)給付的關(guān)系認(rèn)定上，法院認(rèn)為，須考慮交付標(biāo)的物的種類、交付和安裝的各自價(jià)值及給付結(jié)果的特點(diǎn)進(jìn)行總體評價(jià)。

第二，在合同義務(wù)之違反上，須區(qū)分安裝義務(wù)與瑕疵擔(dān)保義務(wù)的關(guān)系。單純安裝義務(wù)之違反，本身即可生違約責(zé)任，以 “廣州市英賽計(jì)算機(jī)科技有限公司與蘇強(qiáng)買賣合同糾紛上訴案”為例，②參見廣東省廣州市中級人民法院 （2008）穗中法民一終字第5008號判決書。買受人在出賣人處購買手提電腦一臺，約定該電腦應(yīng)當(dāng)配置安裝VISTA的商用正版軟件，而出賣人未履行該義務(wù)。本案中，出賣人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)安裝之義務(wù)。而同時(shí)違反安裝與瑕疵擔(dān)保義務(wù)時(shí)，出賣人之補(bǔ)正范圍亦因此擴(kuò)大，以 “俞世陽與吳成衛(wèi)等買賣合同糾紛上訴案”為例，③參見江蘇省鹽城市中級人民法院 （2013）鹽商終字第0452號判決書。本案中，出賣人為帝森櫥柜經(jīng)銷商，買受人向其購買帝森實(shí)木櫥柜一套，價(jià)款2萬元，之后發(fā)現(xiàn)出賣人供貨并負(fù)責(zé)安裝的柜體板為實(shí)木顆粒板，而非約定的實(shí)木復(fù)合板。買受人請求更換時(shí)，亦得請求出賣人進(jìn)行拆除及安裝。因?yàn)檠a(bǔ)正履行旨在回復(fù)當(dāng)事人原有合同安排，安裝為原定給付之情形，補(bǔ)正義務(wù)亦應(yīng)擴(kuò)及于拆除及安裝。

當(dāng)事人未在合同中約定安裝義務(wù)時(shí)，④此為德國買賣法修正所要解決的問題，因?yàn)榈聡ㄉ?“拆除及安裝案”的討論，均以當(dāng)事人未約定安裝義務(wù)為前提。須依 “物之種類及使用目的”而定。因?yàn)橐?《中華人民共和國合同法》第一百五十四條結(jié)合第六十二條第一項(xiàng)規(guī)定，質(zhì)量要求不明確的，可按照通常標(biāo)準(zhǔn)或者符合合同目的的特定標(biāo)準(zhǔn)履行。如果當(dāng)事人雖未明確約定安裝義務(wù)，但依物之通常用途及合同目的可知買受人必然會將其進(jìn)行安裝時(shí)，則出賣人仍須補(bǔ)償拆除及安裝費(fèi)用。

實(shí)踐中，以 “寶勝科技創(chuàng)新股份有限公司等與吉林建工集團(tuán)有限公司吉林市富為分公司買賣合同糾紛上訴案”為例，⑤參見吉林省吉林市中級人民法院 （2017）吉02民終2482號判決書。原告向被告購買電纜，自行安裝之后，發(fā)現(xiàn)其質(zhì)量不合格，起訴要求被告承擔(dān)拆除及安裝費(fèi)用。法院認(rèn)為，因被告交付的電纜為不合格產(chǎn)品，且該部分電纜已經(jīng)安裝，被告應(yīng)賠償該費(fèi)用。在本案中，法院未討論被告是否存在過錯(cuò)，而徑直以 “交付不合格”產(chǎn)品認(rèn)定其應(yīng)當(dāng)賠償，性質(zhì)上系無過錯(cuò)的費(fèi)用補(bǔ)償義務(wù)。

（二）買賣法再法典化宜恪守價(jià)值中立

德國法上， “拆除及安裝案”的判決經(jīng)過及立法過程彰顯其與歐盟法律的沖突，本質(zhì)上系消費(fèi)品買賣與普通買賣價(jià)值評價(jià)不同：前者將消費(fèi)者作為天然弱者加以保護(hù)，后者則以理性人為視角，“因?yàn)?《德國民法典》中規(guī)范涉及的是規(guī)制地位平等的人之間的利益沖突……市民 （Civis）這一羅馬市民的表達(dá)方式清楚地表明了權(quán)利上的平等”。⑥參見前引①，馬丁·約瑟夫·舍爾邁爾書，第8頁。茨威格特和克茨認(rèn)為， 《德國民法典》的基礎(chǔ)包含了這樣一個(gè)理念： “一個(gè)有足夠理智的人可以對命運(yùn)進(jìn)行自治，而且可以獨(dú)立于傳統(tǒng)封建的、政治的或者宗教的約束和獨(dú)裁的統(tǒng)治掌握自己的命運(yùn)；而且自由地對自己的社會境遇自負(fù)責(zé)任。因此，他必須被置于一種有能力的位置，自主地決定通過合同和誰以及是否承擔(dān)法律規(guī)定的義務(wù)，并決定這些義務(wù)的內(nèi)容?！雹遊德]K.茨威格特、H.克茨：《合同法中的自由與強(qiáng)制》，孫憲忠譯，載梁慧星主編：《民商法論叢 （第九卷）》，法律出版社1998年版，第349-350頁。因此，調(diào)整消費(fèi)行為的法律與傳統(tǒng)民法是不同的，對消費(fèi)者的特殊保護(hù)打破了傳統(tǒng)民法的私法自治傳統(tǒng)。⑧范志明：《歐盟合同法一體化研究》，法律出版社2008年版，第163頁。

我國法上，有學(xué)者建議在買賣法再法典化過程中，區(qū)分消費(fèi)品買賣與商事買賣。⑨韓世遠(yuǎn)：《買賣法的再法典化：區(qū)別對待消費(fèi)者買賣與商事買賣》，載 《交大法學(xué)》2017年第1期。其中，《中華人民共和國合同法》第一百五十七條、第一百五十八條規(guī)定買受人有檢驗(yàn)及問責(zé)義務(wù)，有學(xué)者認(rèn)為其應(yīng)主要適用于商事買賣。⑩武騰：《合同法上難以承受之混亂：圍繞檢驗(yàn)期間》，載 《法律科學(xué)》2013年第5期。在 “拆除及安裝案”中，此種不同的價(jià)值評價(jià)，會導(dǎo)致極為不同的判決結(jié)果。

以 “濟(jì)南赤龍經(jīng)貿(mào)有限公司與亞太森博漿紙有限公司買賣合同糾紛上訴案”①參見山東省高級人民法院 （2015）魯商終字第46號判決書。為例，法院認(rèn)為，原告主張拆除及安裝費(fèi)用針對已經(jīng)安裝的瑕疵管件，該部分損失本可通過安裝前的檢驗(yàn)予以避免，原告在管件安裝過程中才進(jìn)行檢驗(yàn)系對自身檢驗(yàn)義務(wù)的疏忽，對產(chǎn)生拆除、重裝費(fèi)用亦有一定過錯(cuò)，結(jié)合案情酌定原告自行承擔(dān)拆除、安裝費(fèi)用的20%。法院系以買受人具有檢驗(yàn)義務(wù)為出發(fā)點(diǎn)，考慮其過咎程度，在賠償范圍上予以縮減。筆者認(rèn)為，買賣法宜恪守價(jià)值中立，不宜以商事檢驗(yàn)義務(wù)限制普通買受人的費(fèi)用請求，因?yàn)榱⒎康纳?，檢驗(yàn)及通知義務(wù)意在促進(jìn)交易的便捷；拆除及安裝費(fèi)用，則為買受人依物之種類及使用目的對其加以利用后，因瑕疵所生風(fēng)險(xiǎn)如何分配的問題。因?yàn)橄党鲑u人義務(wù)違反導(dǎo)致買受人獲得有瑕疵物；而物依其情事通常須為安裝而進(jìn)行利用時(shí)，因瑕疵物產(chǎn)生的拆除及安裝費(fèi)用，即應(yīng)由出賣人承擔(dān)。

（三）規(guī)范編纂技術(shù)的借鑒與提升

德國法上 “拆除及安裝案”的明文化，亦彰顯法學(xué)與法典編纂的互動(dòng)關(guān)系。在2002年德國債法改革時(shí)，即有學(xué)者指出，“新法律文本在精確性上存在缺陷，在語言上變得貧乏，”②參見前引①，馬丁·約瑟夫·舍爾邁爾書，第6頁。而1900年《德國民法典》所擅長的抽象概括式立法于本次修正也未體現(xiàn)：例如 “安裝及固定”概念過于狹隘，無法涵攝豐富的規(guī)范內(nèi)容。誠如學(xué)者所言，“這一規(guī)范技術(shù)是建立在高度發(fā)達(dá)的抽象能力基礎(chǔ)上的，必須有必要的一般概念和表達(dá)方可實(shí)現(xiàn)，”③耿林：《合同法規(guī)范與規(guī)范編篡技術(shù)——以填補(bǔ)賠償為中心》，載崔建遠(yuǎn)主編：《民法九人行（第六卷）》，法律出版社2012年版，第328頁。其有賴于法學(xué)發(fā)展。

因此，當(dāng)舍爾邁爾遺憾地說，“20世紀(jì)德國概念應(yīng)該為債法現(xiàn)代化的質(zhì)量如此糟糕而負(fù)責(zé)……糟糕的立法產(chǎn)生糟糕的法學(xué)，更糟糕的立法基礎(chǔ)上不可能有好的法學(xué)”④參見前引①，馬丁·約瑟夫·舍爾邁爾書，第13頁。時(shí)，也給我國民法典編纂留下啟示，“如何適當(dāng)?shù)厥褂贸橄?、概括和不完全確定的法律概念，制定出能夠涵攝盡可能多的生活關(guān)系的一般條款，甚或有意識地留下法律漏洞”。⑤陳衛(wèi)佐：《現(xiàn)代民法典編纂的沿革、困境與出路》，載陳衛(wèi)佐著：《比較民法與比較國際私法》，法律出版社2015年版，第25頁。借助于編纂技術(shù)的提升，對法律條文進(jìn)行更加精確的抽象化提煉與整理。