張 強(qiáng)

一、引言

法律規(guī)定是語言的排列，也是構(gòu)成法律的詞匯，因此作為構(gòu)成法律的文本本身也一定存在其特定的含義或思想，但由于文字的多義性，不可避免地出現(xiàn)不同的理解。①[葡]J.Baptisa Machado：《法律及正當(dāng)論題導(dǎo)論》，黃清薇、杜慧芳譯，澳門大學(xué)法學(xué)院及澳門基金會(huì)1998年版，第135頁(yè)。然而法律就其功能而言，具有規(guī)范社會(huì)秩序的效果，意思的不確定性必然增加社會(huì)的動(dòng)蕩。因此，無論是何種法系，都需要建立一套完整的法律解釋制度，從而保證解決方案的一致性。在當(dāng)代中國(guó)，最具有代表性的莫過于對(duì)于兩部基本法的解釋。2016年11月7日，第十二屆全國(guó)人大常委會(huì)第二十四次會(huì)議通過了關(guān)于《香港基本法》第一百零四條的解釋，再一次引發(fā)了社會(huì)對(duì)于人大釋法問題的關(guān)心，特別是香港的一些法律界人士，更表達(dá)了對(duì)釋法的擔(dān)憂。那么，如何看待全國(guó)人大常委會(huì)解釋基本法，如何看待全國(guó)人大常委會(huì)與特區(qū)法院均有權(quán)解釋，如何看待他們之間的不同解釋？

以往關(guān)于它們的不同解釋，一種是以基本法解釋方法為路徑的。有學(xué)者指出全國(guó)人大常委會(huì)按原意方法釋法，特區(qū)法院主要按文義方法釋法，從而導(dǎo)致結(jié)果的差異性并產(chǎn)生矛盾與爭(zhēng)議，并據(jù)此提出了根據(jù)個(gè)案特殊性采取適當(dāng)方法、特區(qū)法院自身司法建設(shè)、規(guī)則完善等方法。②參見姚國(guó)建、王勇：《論陸港兩地基本法解釋方法的沖突與調(diào)適》，載 《法學(xué)評(píng)論》2013年第5期；秦前紅、付婧：《論香港基本法解釋方法的沖突與協(xié)調(diào)》，載 《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào) （法學(xué)版）》2015年第2期。另一種則是進(jìn)一步擴(kuò)展，除了點(diǎn)出解釋方法的不同外，這種沖突也是基于法律解釋體制的差異以及釋法者的主觀面向不同，因此解決之道在于完善相應(yīng)的規(guī)范，使兩種法律解釋體制更好地銜接，并加強(qiáng)兩地的憲政文化交流與融合。③焦洪昌：《香港基本法解釋沖突之原因分析》，載 《廣東社會(huì)科學(xué)》2008年第3期。這兩種論述背后的邏輯就在于其認(rèn)為特區(qū)法院與全國(guó)人大常委會(huì)關(guān)于基本法解釋的不同結(jié)果是不正常的。實(shí)際上，這種不同也恰恰反映了中央在特別行政區(qū)管治權(quán)中有權(quán)說不的重要角色與地位。而將其放及如何看待全國(guó)人大常委會(huì)解釋基本法的這個(gè)問題時(shí)，也因此有所不同，即這種解釋權(quán)可能是中央對(duì)于特別行政區(qū)高度自治權(quán)進(jìn)行管治的方式。所以，本文旨在將人大釋法制度放在中央管治權(quán)的角度去思考，從而檢討該制度下的理念與現(xiàn)實(shí)。

二、人大釋法的管治權(quán)屬性

（一）人大釋法的憲制依據(jù)

諸多對(duì)于人大釋法的解釋都是從基本法入手，然而這卻忽視了作為國(guó)家秩序基礎(chǔ)的 《憲法》。從憲制上看，這種解釋權(quán)首先來源于 《憲法》?！稇椃ā返诹邨l第四項(xiàng)規(guī)定，全國(guó)人大常委會(huì)具有解釋法律的職權(quán)。這是作為制憲者的人民建基于人民代表大會(huì)制度下人大之于國(guó)家治理體系中的權(quán)力機(jī)關(guān)的地位所設(shè)定的。而后分別在1990年與1993年通過的 “法律”，其正是全國(guó)人民代表大會(huì)依據(jù) 《憲法》對(duì)該 “法律”行使權(quán)力。故，在理解人大是否能夠釋法、如何釋法的第一步不是去看基本法，而是在根本大法中找依據(jù)，不能孤立的將基本法奉為圭臬，而忽視了在國(guó)家的法律體系下進(jìn)行分析。

其次，兩部基本法當(dāng)中都規(guī)定了解釋權(quán)的主體問題?！断愀刍痉ā返谝话傥迨藯l第一款、《澳門基本法》第一百四十三條第一款亦都明確了全國(guó)人大常委會(huì)的解釋權(quán)地位。這正是對(duì)于 《憲法》第六十七條第四款的重述，是實(shí)施憲法的強(qiáng)調(diào)與體現(xiàn)。需要注意的是，從解釋權(quán)范圍而言，此處并沒有對(duì)人大釋法做出任何限制，意味著這與 《憲法》中關(guān)于人大制度的性質(zhì)是一脈相承的。

有意見認(rèn)為，基本法同樣也規(guī)定了特區(qū)法院具有基本法的解釋權(quán)，那么如何理解？的確該條的第二款規(guī)定了特區(qū)法院解釋基本法的權(quán)力，但需要特別注意的是，第二款授權(quán)特區(qū)法院解釋的條件有兩點(diǎn)，其一是 “審理案件”，其二是 “自治范圍”；第三款則進(jìn)一步規(guī)定了全國(guó)人大常委會(huì)授權(quán)香港 （澳門）特區(qū)法院對(duì)其他條款也可以解釋的權(quán)力，但同時(shí)附有限制，即禁止特區(qū)法院對(duì)與中央相關(guān)的事務(wù)或條款自行解釋。聯(lián)系 《香港基本法》《澳門基本法》第二條的規(guī)定，可以發(fā)現(xiàn)特區(qū)法院的司法權(quán)，包括對(duì)于基本法的解釋權(quán)，都來自于全國(guó)人大及其常委會(huì)的授予，這同普通法地區(qū)長(zhǎng)期認(rèn)同的司法權(quán)來源于自身是具有本質(zhì)性的區(qū)別的。因此，特區(qū)法院對(duì)于基本法的解釋權(quán)不是沒有約束的，而是嚴(yán)格在全國(guó)人大常委會(huì)的授權(quán)范圍內(nèi)的，這與全國(guó)人大常委會(huì)的解釋權(quán)不同。

那么又如何理解特區(qū)法院的解釋權(quán)同全國(guó)人大常委會(huì)解釋權(quán)的性質(zhì)呢？實(shí)際上，理解它們的關(guān)系需要進(jìn)一步了解多個(gè)規(guī)范性文件。1981年出臺(tái)的 《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》，其表明為了加強(qiáng)立法和法律解釋工作，明確界定了我國(guó)法律解釋的分工。其中，全國(guó)人大常委會(huì)負(fù)責(zé)明確或補(bǔ)充法律、法令條文本身；最高人民法院、最高人民檢察院負(fù)責(zé)審判、檢察工作中規(guī)范的具體應(yīng)用解釋；國(guó)務(wù)院及主管部門負(fù)責(zé)解決如何在執(zhí)行法律的過程中應(yīng)用的問題。這個(gè)決議的實(shí)質(zhì)是全國(guó)人大常委會(huì)將本屬于自身的法律解釋權(quán)進(jìn)行授權(quán)，形成了立法、司法、行政三足鼎立的局面，并指出司法解釋與行政解釋是一種 “適用”性的解釋，立法解釋則是 “明確”與 “補(bǔ)充規(guī)定”的。而根據(jù) 《立法法》第五十條關(guān)于立法解釋的同等效力規(guī)定，雖然我國(guó)法律解釋具有三種形態(tài)，但立法解釋的效力是高于其他兩種解釋的。而在基本法中所授予特區(qū)法院對(duì)基本法的解釋權(quán)也應(yīng)當(dāng)是一種類司法解釋權(quán)，當(dāng)然由于普通法系的原因，使之具有一定的立法解釋效果。申言之，特區(qū)法院對(duì)基本法的解釋在于審理案件中如何適用基本法，其解釋并不能具有和基本法同等的效力，甚至與最高人民法院的司法解釋權(quán)相比，更增加了法律適用的 “自治”范圍限制，不能稱之為一個(gè)完成的適法解釋權(quán)。故從效力等級(jí)上而言，全國(guó)人大常委會(huì)對(duì)基本法的解釋比特區(qū)法院對(duì)基本法的解釋更具有權(quán)威性，其是代表國(guó)家行使主權(quán)性權(quán)力。④黃明濤：《論全國(guó)人大常委會(huì)在香港普通法傳統(tǒng)互動(dòng)中的釋法模式》，載 《政治與法律》2014年第12期。換句話說，人大釋法是依法治港、依法治澳的有機(jī)組成部分，是 《憲法》與基本法實(shí)施的生動(dòng)體現(xiàn)。

（二）憲制的管治功能

為什么要如此設(shè)置呢？有學(xué)者指出，“經(jīng)由人大釋法的推動(dòng)，一種面向國(guó)家的香港基本法的重新理解與重新建構(gòu)的制度進(jìn)程已然開啟，因應(yīng)基本法中期危機(jī)的香港新法治與新憲制秩序的生機(jī)與活力漸次釋放”。⑤田飛龍：《一國(guó)兩制、人大釋法與香港新法治的生成》，載 《政治與法律》2017年第5期。實(shí)際上，人大釋法作為特別行政區(qū)制度以及基本法實(shí)施的組成部分并非今時(shí)今日才得以構(gòu)建，而是早已蘊(yùn)含在 “一國(guó)兩制”的誕生中。這就是 “一國(guó)兩制”下中國(guó)恢復(fù)行使主權(quán)的要求。只有在堅(jiān)持中國(guó)行使對(duì)港澳的主權(quán)的前提下，才可以繼續(xù)講到特別行政區(qū)的高度自治。⑥張強(qiáng)：《特別行政區(qū)語境下的主權(quán)概念探析》，載 《港澳研究》2016年第1期。那么如何保障高度自治的地方性、授權(quán)性本質(zhì)和特征保持不變呢？如何確保高度自治地區(qū)人民的利益并不受苦難所折磨呢？根據(jù)行為科學(xué)的基本原理，人類行為偏差的存在是必然的，因?yàn)閳?zhí)行主體對(duì)行為規(guī)則的認(rèn)知、接受和執(zhí)行能力具有差異性，不可避免地出現(xiàn)行為偏差。而社會(huì)內(nèi)部各群體組織的自身利益也是不可能完全一致，盡管存在 “最大程度的吻合”可能性，但也預(yù)示著偏差的絕對(duì)性。⑦孔令望等：《國(guó)家監(jiān)督論》，浙江人民出版社1991年版，第121-122頁(yè)。因此，高度自治地區(qū)必然會(huì)出現(xiàn)自治行為的偏差。而作為國(guó)家的一部分，如果自治行為出現(xiàn)偏差，其余社會(huì)系統(tǒng)的目標(biāo)函數(shù)的矛盾性激增，所造成的社會(huì)容許度也將迅速減小，最終造成社會(huì)的動(dòng)蕩與人民利益的損失，這是與高度自治的本質(zhì)所違背的。所以，這里就需要一種矯正制度。恩格斯深刻地指出監(jiān)督是解決越權(quán)問題的金鑰匙，早在原始公社時(shí)代，人們?yōu)榱司S護(hù)公社的共同利益，解決爭(zhēng)端，制止越權(quán)，便設(shè)立了一些職位，賦予其某種全權(quán)，從而監(jiān)督用水 （特別是在炎熱的地方），便達(dá)到其應(yīng)有的效果。⑧中共中央馬克思恩格斯列寧斯大林著作編譯局：《馬克思恩格斯選集》第4卷，人民出版社1995年版，第166-168頁(yè)。所以，中央管治權(quán)的實(shí)施是對(duì)特別行政區(qū)高度自治權(quán)矯正的體現(xiàn)，從而才能確保局部的行為不偏離規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)，不脫離 “地方”的本意。因?yàn)楦叨茸灾问菍?duì)于局部信任與不信任的結(jié)合體，一方面，信任體現(xiàn)在對(duì)局部權(quán)力的維護(hù)，但另一方面，由于對(duì)于人民利益的保障，而地方行為不可避免地出現(xiàn)偏差，這種天然的不信任必須透過制度予以矯正，所以中央管治權(quán)與高度自治權(quán)應(yīng)當(dāng)是同時(shí)存在、對(duì)立統(tǒng)一的關(guān)系。而中央管治權(quán)更是矯正正義的代名詞。

同時(shí)，盡管特別行政區(qū)享有高度自治，實(shí)行同祖國(guó)內(nèi)地不同的社會(huì)制度，但是其一定需要在依法的前提下進(jìn)行。這是法治原則的基本要求。⑨杜磊、鄒平學(xué)：《合法性與權(quán)威性：人大釋法六大問題法理辨疑》，載 《深圳大學(xué)學(xué)報(bào) （人文社會(huì)科學(xué)版）》2017年第4期。而這個(gè)法主要就是指基本法。故對(duì)基本法的解釋，實(shí)際上就是整個(gè) “一國(guó)兩制”實(shí)施的靈魂。中央需要保留對(duì)基本法最終解釋的權(quán)力，從而確保特區(qū)的高度自治能夠符合 “一國(guó)兩制”的初衷。有學(xué)者認(rèn)為，基本法設(shè)置的解釋機(jī)制使全國(guó)人大常委會(huì)對(duì)基本法的解釋權(quán)在實(shí)質(zhì)上構(gòu)成了 “最低限度的司法主權(quán)”，其包容了現(xiàn)代自由主義的法治傳統(tǒng)、馬克思主義中的共和主義傳統(tǒng)和中國(guó)古典的儒家傳統(tǒng)。⑩強(qiáng)世功：《司法主權(quán)之爭(zhēng)——從吳嘉玲案看“人大釋法”的憲政意涵》，載《清華法學(xué)》2009年第3期。當(dāng)特區(qū)實(shí)行高度自治時(shí)，社會(huì)總是認(rèn)為中央對(duì)此只有行政長(zhǎng)官這一道聯(lián)系的途徑，甚至還時(shí)常忽視行政長(zhǎng)官對(duì)中央的負(fù)責(zé)制度。然而，在基本法的規(guī)定下，中央實(shí)際上對(duì)行政、立法、司法均具有一定的影響力，保有了部分最終權(quán)威性的權(quán)力。而對(duì)基本法的解釋，就是這些最終權(quán)威性權(quán)力中最有力的核心，對(duì)特區(qū)行政、立法和司法權(quán)均具有實(shí)質(zhì)性的管治作用。這也是 “一國(guó)”整全 “兩制”的應(yīng)有之義。①鄭磊：《“一國(guó)”整全“兩制”——以基本法解釋制度構(gòu)建為例看作為整全原則的“一國(guó)兩制”》，載《浙江學(xué)刊》2015年第5期。也就是說，在理解人大釋法時(shí)，不能僅將目光局限于與特區(qū)法院的不同解釋方法，更進(jìn)一步的理解是在現(xiàn)有制度出現(xiàn)分歧、難以維持高度自治地方性、授權(quán)性特征，并危及中央權(quán)威、國(guó)家利益與特區(qū)整體利益時(shí)的管治手段。

從實(shí)踐的角度而言，“一國(guó)兩制”實(shí)踐20年來，全國(guó)人大常委會(huì)一共對(duì)兩部基本法共進(jìn)行了6次解釋 （見表1）。雖然有些在社會(huì)中引起了爭(zhēng)議，但總體上而言特區(qū)，特別是法院對(duì)于全國(guó)人大常委會(huì)的解釋依然是尊重的。2013年香港終審法院首席法官馬道立也表示認(rèn)同全國(guó)人大常委會(huì)對(duì)基本法解釋的權(quán)威性。這體現(xiàn)了特區(qū)法官對(duì)于 《憲法》和基本法下的憲政秩序的遵守，作為法律人，特別是法官，最重要的點(diǎn)莫過于對(duì)法律的尊重，對(duì)中央管治權(quán)的尊重。而2016年針對(duì)候任議員宣誓所作出的 《香港基本法》第一百零四條的解釋，也受到了香港特區(qū)法院的尊重，法官在判詞中將其理解為基本法有關(guān)中央權(quán)力的落實(shí)，在基本法本身存在不明確，特區(qū)自身存在多種意見而無法解決的情況下，全國(guó)人大常委會(huì)的釋法及時(shí)地正本清源，因此，全國(guó)人大常委會(huì)的解釋在實(shí)踐中也起到了應(yīng)有的管治作用。誠(chéng)如美國(guó)聯(lián)邦法院大法官所說，“不是因?yàn)槲业呐袥Q是正確的所以它才是終局的，恰恰相反，我的判決之所以是正確的，是因?yàn)樗碛薪K局性”。②鄒平學(xué)：《共識(shí)與分歧：香港基本法解釋問題的初步檢視》，載 《中國(guó)法律評(píng)論》2017年第1期。因此，《憲法》和基本法保證了解釋具有權(quán)威性，并且起到了促進(jìn)國(guó)家統(tǒng)合、推動(dòng)地方發(fā)展的功能，特區(qū)包括法院在內(nèi)，對(duì)此都難以產(chǎn)生有效質(zhì)疑。

表1：全國(guó)人大常委會(huì)六次釋法情況

三、人大釋法與司法獨(dú)立的非矛盾關(guān)系

與之相關(guān)的另一個(gè)問題就是作為中央管治權(quán)的人大釋法與特區(qū)司法獨(dú)立的關(guān)系。實(shí)際上二者在范圍上并不完全重合，人大釋法并非一定與特區(qū)的司法有必然聯(lián)系。在非司法的事務(wù)上，中央可能也需要透過釋法這條途徑來完成特區(qū)高度自治中出現(xiàn)的偏差矯正工作。比如對(duì)于特別行政區(qū)行政長(zhǎng)官補(bǔ)選任期的理解，就可能因此產(chǎn)生不同的認(rèn)知。當(dāng)僅在司法這一面向上，其也難以成立。從內(nèi)涵而言，司法獨(dú)立是社會(huì)普遍接受的價(jià)值，但什么是司法獨(dú)立卻難有統(tǒng)一的答案。美國(guó)、俄羅斯等都在憲法中規(guī)定了司法權(quán)或?qū)徟袡?quán)由法院行使的 “獨(dú)立”意涵。從規(guī)范的角度而言，司法獨(dú)立意味著司法權(quán)的行使能夠做到機(jī)構(gòu)的獨(dú)立以及權(quán)力行使的獨(dú)立。有學(xué)者指出，司法獨(dú)立是指司法審判不受行政機(jī)關(guān)的影響，在某些國(guó)家也需要根據(jù)法律規(guī)定與立法機(jī)關(guān)獨(dú)立；其在司法審判中的言論，也不會(huì)被賦予責(zé)任，具有豁免的法制保證。③龔祥瑞：《西方國(guó)家司法制度》，北京大學(xué)出版社1993年版，第93頁(yè)。因此，司法獨(dú)立一方面建基于分權(quán)原則下，避免其他機(jī)構(gòu)的干擾，當(dāng)然這里的其他機(jī)構(gòu)仍然需要符合特定國(guó)家的憲制構(gòu)成，西方國(guó)家也都不具有統(tǒng)一的范式；另一方面則建基于對(duì)于法律的尊重，即在審判過程中只服從憲法和法律的規(guī)定，以保證自主判斷。④劉瑞華：《司法權(quán)的基本法特征》，載 《現(xiàn)代法學(xué)》2003年第3期。

特別行政區(qū)的司法獨(dú)立由基本法予以明確保障。首先，在機(jī)構(gòu)獨(dú)立方面，基本法第四章政治體制中明確將自治權(quán)區(qū)分為行政管理權(quán)、立法權(quán)與司法權(quán)，并單獨(dú)列出了司法機(jī)關(guān)一節(jié)。在分權(quán)的要求下，特區(qū)自治權(quán)也做到了不同的分工。但需要注意的是，上文所指出的機(jī)構(gòu)獨(dú)立，如美國(guó)等都是在橫向意義上的獨(dú)立，而非縱向意義上的。因此講到特別行政區(qū)法院的獨(dú)立時(shí)也必須要強(qiáng)調(diào)的是，其獨(dú)立的對(duì)象是相對(duì)于特區(qū)其他機(jī)構(gòu)，即行政機(jī)構(gòu)與立法機(jī)構(gòu)，而非獨(dú)立于縱向意義上的機(jī)構(gòu)，比如全國(guó)人大常委會(huì)。從憲法工程學(xué)的角度而言，法院將人民批準(zhǔn)的原則轉(zhuǎn)化為可以運(yùn)作的現(xiàn)實(shí)，但這個(gè)轉(zhuǎn)化不能夠造就不同層級(jí)的僭越。因?yàn)槠鋪碓从诨痉ǖ氖跈?quán)，而中央并非將所有司法權(quán)都完整地授予港澳特區(qū)，其依然保留了相當(dāng)部分的權(quán)力，包括對(duì)國(guó)防、外交等事務(wù)的司法權(quán)，這些是沒有授予特區(qū)法院的。同時(shí)，對(duì)于基本法的解釋權(quán)，中央也沒有完全授予特區(qū)。因此，特區(qū)的司法獨(dú)立是授權(quán)的相對(duì)獨(dú)立，中央擁有對(duì)香港司法獨(dú)立的監(jiān)督權(quán)。⑤宋小莊：《香港特區(qū)司法獨(dú)立實(shí)踐芻議》，載 《港澳研究》2013年夏季號(hào)。這表明，特區(qū)的司法獨(dú)立是一個(gè)區(qū)域性的概念，這同一般國(guó)家層面的司法獨(dú)立有明顯區(qū)別。而在一般國(guó)家，司法的監(jiān)督可以在上級(jí)層面的法院予以救濟(jì)，但由于基本法將終審權(quán)亦授予了特區(qū)，這種縱向的監(jiān)督就需要以其他形式予以解決。全國(guó)人大常委會(huì)對(duì)基本法的解釋正是對(duì)于這種授權(quán)的監(jiān)督表現(xiàn)，其并沒有改變或影響特區(qū)法院獨(dú)立于特區(qū)的行政與立法機(jī)構(gòu)，反而是符合基本法的內(nèi)在憲制精神的。

其次，是在特區(qū)法院權(quán)力行使過程中，嚴(yán)格依照法律進(jìn)行審判。《香港基本法》第八十五條規(guī)定了特區(qū)法院獨(dú)立進(jìn)行審判，不受任何干涉。因此，特區(qū)法院在司法過程中是否只服從法律才是判斷是否成功落實(shí) “獨(dú)立”的標(biāo)準(zhǔn)。而對(duì)法律條文本身含義的解釋與此并無直接關(guān)系，人大解釋基本法是對(duì)于基本法含義與依據(jù)的明確，從性質(zhì)上而言是對(duì)法制的完善。所謂憲法和基本法共同構(gòu)成特區(qū)的憲制基礎(chǔ)，這里的憲法和基本法不僅只是憲法典與基本法典，還應(yīng)當(dāng)包括對(duì)于憲法和基本法的解釋，共同都構(gòu)成了特區(qū)的憲制基礎(chǔ)。特區(qū)法院在審判過程中遇有全國(guó)人大常委會(huì)的解釋，并非是干涉其行使審判權(quán)，而是在這個(gè)過程中基本法本身出現(xiàn)不明確的地方，使得特區(qū)法院難以選擇。為了正確執(zhí)行基本法，全國(guó)人大常委會(huì)就需要闡明內(nèi)容，提供準(zhǔn)則，但并不是代替特區(qū)法院去進(jìn)行審判。⑥駱偉建：《論港澳基本法解釋中的兩個(gè)問題》，載 《山東社會(huì)科學(xué)》2008年第10期。故作為特區(qū)法院，嚴(yán)格依照全國(guó)人大常委會(huì)的釋法才是對(duì)于司法獨(dú)立最好的詮釋。

因此，特區(qū)法院在審理案件過程中，全國(guó)人大常委會(huì)并沒有對(duì)其有影響，而全國(guó)人大常委會(huì)只是對(duì)基本法進(jìn)行了含義的明確。在法治原則的前提下，這是具有其正當(dāng)性的。換句話說，全國(guó)人大常委會(huì)對(duì)基本法的解釋是對(duì)基本法的應(yīng)有之意，是特區(qū)法治不可或缺的部分。在港澳回歸時(shí)，其司法體系必然出現(xiàn)本質(zhì)性地改變，⑦See Ann D.Jordan,Lost in the Translation:Two Legal Cultures,the Common Law Judiciary and the Basic Law of the Hong Kong Special Administrative Region,30 Cornell Int’l L.J.335,(1997).必須要符合中國(guó)的憲制要求，確保中央對(duì)其的終局管治。

而基本法解釋制度的設(shè)計(jì)來源——?dú)W共體的制度，也對(duì)此問題有一個(gè)良好的說明。⑧See Yash Ghai,Hong Kong’s New Constitutional Order,Hong Kong University Press,1999,p200.在《羅馬條約》的規(guī)定下，歐盟法院對(duì)于該條約的解釋、歐盟機(jī)構(gòu)和歐洲中央銀行制定的規(guī)章的效力及解釋、根據(jù)歐盟委員會(huì)的規(guī)章建立的機(jī)構(gòu)制定的成文法的解釋具有先行裁決的權(quán)力。也就是說當(dāng)成員國(guó)或仲裁機(jī)構(gòu)認(rèn)為對(duì)一個(gè)問題的裁決，即對(duì)相關(guān)條文的解釋是自己對(duì)案件做出裁決的前提時(shí)，可將該問題提交歐盟法院先行裁決。而該規(guī)定的目的就在于把歐盟法院與成員國(guó)法院聯(lián)系起來，確保歐盟法律制度在成員國(guó)的統(tǒng)一解釋和適用，突出其 “至高性”的特征。⑨范明志：《論歐盟法院的先行裁決》，載 《法學(xué)評(píng)論》2002年第6期。而這樣的制度設(shè)計(jì)并沒有破壞司法獨(dú)立的批評(píng)，反而形成了成員國(guó)新的法治體系。這正是因?yàn)樽鹬亓藲W盟法的效力，尊重了歐盟法院的解釋權(quán)威。反觀港澳，對(duì)于基本法的解釋，應(yīng)當(dāng)認(rèn)清基本法的地位高，但其首先是一部全國(guó)性法律。對(duì)全國(guó)性法律的權(quán)威解釋，在于全國(guó)人大常委會(huì)。這不是破壞司法獨(dú)立，而是促進(jìn)全國(guó)性法律的有效實(shí)施。至于解釋的機(jī)關(guān)，不能單從性質(zhì)上予以否定，而是要遵守一國(guó)的憲法設(shè)計(jì)，尊重人民的歷史選擇。

四、關(guān)于人大釋法制度的重大爭(zhēng)議

(一)釋法的范圍：非自治抑或全部條款

迄今為止，全國(guó)人大常委會(huì)已對(duì)兩部基本法進(jìn)行6次釋法。盡管有 《憲法》、基本法的憲制基礎(chǔ)，但是6次釋法在某種程度依然體現(xiàn)出了某種 “摸著石頭過河”，在學(xué)界也受到了一些爭(zhēng)議。第一個(gè)需要回答的問題就是其解釋的范圍為何?！断愀刍痉ā返谝话傥迨藯l重述了 《憲法》中的法律解釋權(quán)，但同時(shí)全國(guó)人大常委會(huì)進(jìn)一步又授權(quán)法院附條件的解釋。那么究竟在附條件的授權(quán)內(nèi)，人大是否還能解釋。有學(xué)者認(rèn)為，全國(guó)人大常委會(huì)將此類條款的解釋權(quán)授權(quán)給特區(qū)法院，自己就不能再行使解釋權(quán)，因?yàn)槭跈?quán)的內(nèi)容是立法解釋權(quán)，這亦是普通法地區(qū)的通例，既能夠保證國(guó)家主權(quán)和統(tǒng)一，也能確認(rèn)特區(qū)的高度自治權(quán)。⑩黃江天：《香港基本法的法律解釋研究》，三聯(lián)書店 （香港）有限公司2004年版，第138頁(yè)。但筆者以為，對(duì)于全國(guó)人大常委會(huì)釋法的范圍應(yīng)當(dāng)從以下幾個(gè)方面考慮：

第一， 《憲法》中規(guī)定的全國(guó)人大常委會(huì)解釋法律的職權(quán)，是人民對(duì)人大的授權(quán)，是制憲權(quán)的如實(shí)反映。而人民亦并未限制全國(guó)人大常委會(huì)對(duì)哪些條文不能進(jìn)行解釋。如果以作為下位法的基本法作為理由，否定全國(guó)人大常委會(huì)全面的解釋權(quán)，是不符合憲法的。

第二，從授權(quán)的角度而言，全國(guó)人大常委會(huì)透過基本法將解釋基本法的權(quán)力授予特區(qū)法院，但其授出的實(shí)際上是行使的權(quán)力，而非權(quán)力本身。①王禹：《港澳基本法中有關(guān)授權(quán)的概念探析》，載 《政治與法律》2012年第9期。申言之，這好比全國(guó)人大常委會(huì)擁有某一房屋，但允許特區(qū)法院居住于某一房間，并非將某一房間贈(zèng)送于特區(qū)法院。因此，這種解釋必然是全面的。

第三，從法律解釋的角度而言，如果說授予特區(qū)法院的是基本法的立法解釋權(quán)，意味著特區(qū)法院的解釋具有同基本法一樣的效力，全國(guó)人大常委會(huì)無法透過解釋再進(jìn)行糾正。而特區(qū)法院也就成為了基本法的 “造法者”。這與基本法關(guān)于特區(qū)法院的地位千差萬別?；痉▽?shí)際上在此條款中所規(guī)定的，只是 “適用”時(shí)進(jìn)行解釋，因此應(yīng)當(dāng)理解為一種司法上的解釋，全國(guó)人大常委會(huì)可以透過其自身的立法解釋進(jìn)行糾正。而這與第三款所規(guī)定的范圍外條款的解釋的區(qū)別就在于在自治范圍內(nèi)的事情上，中央一般不作解釋，保證其高度自治，但在自治范圍外的條款，特區(qū)對(duì)基本法的解釋權(quán)則受到更為嚴(yán)格的限制。如果特區(qū)法院將自身同全國(guó)人大常委會(huì)對(duì)立起來，展現(xiàn)出全方位的進(jìn)攻性防守，那么必然受制于自身的地位所限，最終主動(dòng)或被動(dòng)的改變。②夏引業(yè)：《一國(guó)兩制下香港終審法院的角色與立場(chǎng)》，載 《法制與社會(huì)發(fā)展》2015年第4期。

有意見認(rèn)為應(yīng)當(dāng)由人大立法，劃定兩地的釋法范圍。③汪進(jìn)元：《香港基本法解釋體制的內(nèi)在張力及其緩解》，載 《江蘇行政學(xué)院學(xué)報(bào)》2017年第2期。實(shí)際上，對(duì)于基本法中哪些屬于自治條款，哪些不屬于自治條款，是難以界定的。做一個(gè)簡(jiǎn)單的比喻，正如在一個(gè)房屋內(nèi)，房東（全國(guó)人大常委會(huì)）允許房客 （特區(qū)法院）入住，在其房間 （自治范圍）內(nèi)自主生活，同時(shí)亦允許其到其他場(chǎng)地活動(dòng) （非自治范圍），但無論是在房間內(nèi)還是在公共空間內(nèi)，都需要保有基本的愛護(hù)且珍惜房屋的要求；如果房客在其房間內(nèi)實(shí)施縱火等行為就可能危及整個(gè)房屋的安全，那么房東必須要對(duì)此進(jìn)行制止，這不僅是對(duì)房東人身、財(cái)產(chǎn)安全的考慮，也是對(duì)該房客以及其他房客安全的保障。因此，對(duì)于基本法的解釋，應(yīng)當(dāng)由其影響作為判斷，而非簡(jiǎn)單地以條文的內(nèi)容為界定。而這個(gè)判斷也必須以房東為主，因?yàn)榉课菔欠繓|的。誠(chéng)如香港法院曾在判詞中表示，全國(guó)人大常委會(huì)享有的基本法的解釋權(quán)是 “全面而不受限制”的。而是否需要解釋，包括主動(dòng)與被動(dòng)解釋，都應(yīng)當(dāng)是全國(guó)人大常委會(huì)的職權(quán)。

(二)釋法的啟動(dòng)：主動(dòng)與被動(dòng)解釋之形

全國(guó)人大常委會(huì)對(duì)于基本法解釋的啟動(dòng)在基本法中只能尋找到部分的依據(jù)。④李蕊佚：《香港終審法院?jiǎn)?dòng)提請(qǐng)釋法程序的要件》，載 《中外法學(xué)》2017年第4期?！断愀刍痉ā返谝话傥迨藯l第三款規(guī)定了特區(qū)終審法院提請(qǐng)全國(guó)人大常委會(huì)的情形，即需要對(duì)中央政府管理的事務(wù)以及中央和特區(qū)關(guān)系的條款作出解釋，而該解釋又影響到案件的判決，在作出不可上訴的終局判決前，應(yīng)提請(qǐng)全國(guó)人大常委會(huì)。這里規(guī)定了特區(qū)終審法院提請(qǐng)釋法的幾個(gè)要點(diǎn)需要注意。第一是涉及的內(nèi)容是中央政府管理的事務(wù)以及中央和特區(qū)關(guān)系的條款；第二是影響到案件的判決；第三是“應(yīng)”。因?yàn)樘貐^(qū)法院對(duì)此類條款進(jìn)行解釋很有可能出現(xiàn)偏差，影響到中央對(duì)港澳的全面管治權(quán)，如果以此作為裁判依據(jù)，可能違背 “一國(guó)兩制”的初衷，有害于國(guó)家主權(quán)、安全與發(fā)展利益，故對(duì)于這類條款要特別注意?；痉ㄒ?guī)定了這是終審法院的憲制義務(wù)，即必須要提請(qǐng)全國(guó)人大常委會(huì)。申言之，特區(qū)法院需要站在法秩序統(tǒng)一的前提下，予以認(rèn)真思考其義務(wù)的履行，當(dāng)可能出現(xiàn)相關(guān)問題的情況下，都應(yīng)提交全國(guó)人大常委會(huì)，由其裁決。如果不涉及相關(guān)條款，可借鑒歐盟法院的經(jīng)驗(yàn)，全國(guó)人大常委會(huì)不予解釋。這是審理案件的過程中人大釋法的啟動(dòng)情形。

當(dāng)然，目前的釋法實(shí)踐明顯存在其他情形：除了2011年全國(guó)人大常委會(huì)的釋法是由香港終審法院提請(qǐng)的以外，其余皆非由其提起。這里包含兩種情況，一是全國(guó)人大常委會(huì)主動(dòng)解釋，二是由行政長(zhǎng)官請(qǐng)求國(guó)務(wù)院提請(qǐng)全國(guó)人大常委會(huì)釋法。而這種局面的存在原因可能是特區(qū)終審法院應(yīng)提請(qǐng)而未提請(qǐng)，或者港澳社會(huì)出現(xiàn)對(duì)于某一條文的理解爭(zhēng)議，影響到特區(qū)的發(fā)展。前者應(yīng)當(dāng)是對(duì)特區(qū)提請(qǐng)義務(wù)的補(bǔ)充和監(jiān)督，后者則是對(duì)于高度自治的困境予以解決的途徑。不過基本法中并未對(duì)這兩種途徑的解釋予以明確規(guī)定，引起了部分學(xué)者、人士的質(zhì)疑。

對(duì)于全國(guó)人大常委會(huì)主動(dòng)釋法，有學(xué)者認(rèn)為，在非審理案件時(shí)，全國(guó)人大常委會(huì)對(duì)基本法的解釋不需要香港終審法院的提請(qǐng)，此時(shí)應(yīng)該根據(jù) 《立法法》的有關(guān)程序進(jìn)行。但2004年釋法由全國(guó)人大常委會(huì)委員長(zhǎng)會(huì)議提出 （2016年釋法也由全國(guó)人大常委會(huì)委員長(zhǎng)會(huì)議提出），在程序上存在明顯瑕疵，因?yàn)榛痉]有明確規(guī)定，而且 《立法法》中只規(guī)定了國(guó)務(wù)院、中央軍事委員會(huì)、最高人民法院、最高人民檢察院和全國(guó)人民代表大會(huì)各專門委員會(huì)以及省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)提出釋法要求，并沒有規(guī)定委員長(zhǎng)會(huì)議。故其認(rèn)為這是違反 《立法法》和基本法的規(guī)定，不宜在此開先例。⑤馬嶺：《提請(qǐng)解釋香港基本法主體的合理范圍》，載 《法學(xué)》2016年第4期。

筆者認(rèn)為，此觀點(diǎn)混淆了主動(dòng)解釋與被動(dòng)解釋的區(qū)別。在被動(dòng)解釋的情況下才存在提出釋法要求的前提，而在主動(dòng)解釋的情況下，是全國(guó)人大常委會(huì)自發(fā)的進(jìn)行，沒有其他主體提出的必要。否則，就是對(duì)全國(guó)人大常委會(huì)主動(dòng)解釋法律的否定。作為最高國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)的常設(shè)機(jī)構(gòu)，全國(guó)人大常委會(huì)對(duì)法律的解釋是憲法賦予的完整權(quán)力，既包括了主動(dòng)解釋法律，也包括了被動(dòng)解釋法律，這與司法機(jī)構(gòu)的被動(dòng)性特征是完全不同的。因此，不能以被動(dòng)解釋法律的程序去套用在全國(guó)人大常委會(huì)主動(dòng)解釋法律的情形中。申言之，中央在行使 《憲法》與基本法所規(guī)范的權(quán)力時(shí)所應(yīng)遵循的規(guī)則不僅包括基本法，也包括規(guī)范其機(jī)關(guān)本身的規(guī)則。根據(jù)2009年修正的 《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)議事規(guī)則》第十一條第一款的規(guī)定，委員長(zhǎng)會(huì)議可以向常務(wù)委員會(huì)提出屬于常務(wù)委員會(huì)職權(quán)范圍內(nèi)的議案，由常務(wù)委員會(huì)會(huì)議審議。所以，委員長(zhǎng)會(huì)議能否提出對(duì)基本法的解釋案，取決于全國(guó)人大常委會(huì)是否有解釋基本法的職權(quán)。而根據(jù) 《憲法》與兩部基本法的規(guī)定，解釋法律，特別是解釋基本法是全國(guó)人大常委會(huì)的重要職權(quán)。故在主動(dòng)解釋的情況下，委員長(zhǎng)會(huì)議可以向全國(guó)人大常委會(huì)提出解釋的議案，而非程序上的瑕疵。

而對(duì)于由行政長(zhǎng)官請(qǐng)求國(guó)務(wù)院提請(qǐng)全國(guó)人大常委會(huì)釋法，學(xué)者則認(rèn)為，執(zhí)行基本法與實(shí)施基本法有區(qū)別，因?yàn)楦鶕?jù) 《香港基本法》第四十八條第二款規(guī)定，行政長(zhǎng)官只有權(quán)負(fù)責(zé)執(zhí)行本法和依照本法適用于香港特別行政區(qū)的其他法律，并沒有監(jiān)督法院適用基本法的權(quán)力；而第四十三條明確規(guī)定行政長(zhǎng)官向中央人民政府負(fù)責(zé)，而法院的判決應(yīng)由法院自己負(fù)責(zé)，無須行政長(zhǎng)官負(fù)責(zé)，且國(guó)務(wù)院無權(quán)釋法，不能引申出請(qǐng)求釋法的權(quán)力；《立法法》中亦沒有規(guī)定相關(guān)內(nèi)容，更重要的是 《立法法》不適用于香港。⑥參見前引⑤，馬嶺文。

筆者認(rèn)為，行政長(zhǎng)官負(fù)責(zé)執(zhí)行本法，表示的是行政長(zhǎng)官需要確?；痉ǖ靡载瀼芈鋵?shí)。而這一點(diǎn)的職權(quán)規(guī)定是行政長(zhǎng)官作為特別行政區(qū)首長(zhǎng)的職權(quán)。⑦駱偉建：《澳門特別行政區(qū)基本法新論》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社、澳門基金會(huì)2012年版，第243頁(yè)。當(dāng)然這里的執(zhí)行不代表行政長(zhǎng)官 “越權(quán)”，而是作為首長(zhǎng)的義務(wù)與責(zé)任。應(yīng)當(dāng)注意到的是，在 《香港基本法》第一百五十八條第三款中規(guī)定的是特區(qū)終審法院 “應(yīng)”提請(qǐng)全國(guó)人大常委會(huì)解釋，但當(dāng)終審法院不履行憲制義務(wù)的情況下，那就需要一個(gè)機(jī)制落實(shí)這個(gè)義務(wù)。行政長(zhǎng)官在這種情況下，就需要對(duì)該義務(wù)予以執(zhí)行。同時(shí)，向中央人民政府負(fù)責(zé)應(yīng)當(dāng)是由行政長(zhǎng)官提出請(qǐng)求的依據(jù)，而非釋法的依據(jù)。法院需要對(duì)法律負(fù)責(zé)，如果忽視法律的義務(wù)，那么就需要使其承擔(dān)責(zé)任。不能以基本法賦予特區(qū)法院提請(qǐng)的權(quán)力來予以抗辯。⑧馬嶺：《從基本法規(guī)范看中央與香港的權(quán)力關(guān)系》，載 《哈爾濱工業(yè)大學(xué)學(xué)報(bào) （社會(huì)科學(xué)版）》2016年第3期。因?yàn)檫@不僅是權(quán)力，更是義務(wù)與責(zé)任，而行政長(zhǎng)官則是這種情形下的最佳使命者。

同時(shí)，行政長(zhǎng)官提請(qǐng)釋法也是中央管治權(quán)行使符合輔助原則、比例原則的做法。因?yàn)橹醒牍苤螜?quán)與特別行政區(qū)高度自治權(quán)的平衡存在一個(gè)大前提，就是要在充分保障公共利益的基礎(chǔ)上進(jìn)行，這同高度自治的設(shè)立的初衷是有直接而深刻的關(guān)系的；從反面的角度而言，中央管治權(quán)的行使還存在一個(gè)重要的原則，也就是說并不是所有不符合整體法秩序的行為只能夠由中央直接出面解決，如果存在一個(gè)更迅速、更直接、更有效的方法，同時(shí)又能夠達(dá)到保證法秩序統(tǒng)一的目的，那么何樂而不為。有學(xué)者就此概括到，當(dāng)?shù)胤阶灾螆F(tuán)體造成的違法狀態(tài)，能夠透過其他途徑加以排除解決，那么監(jiān)督權(quán)的行使謹(jǐn)具有輔助性的地位，這就稱之為輔助原則；⑨劉文仕：《地方制度法釋義》，臺(tái)灣五南圖書出版股份有限公司2014年版，第423頁(yè)。而行政長(zhǎng)官提請(qǐng)釋法便是特區(qū)自行解決問題的一種方式，是中央實(shí)現(xiàn)憲法與基本法所規(guī)定的目的的行為，充分尊重了特別行政區(qū)的高度自治。

此外，從保障基本人權(quán)的角度，應(yīng)當(dāng)思考賦予居民個(gè)人對(duì)于提請(qǐng)全國(guó)人大常委會(huì)釋法的權(quán)利。我國(guó) 《立法法》第九十九條第二款中，賦予了組織與個(gè)人提出審查相關(guān)法規(guī)的建議權(quán)。至于是否審查依然由全國(guó)人大常委會(huì)的工作機(jī)構(gòu)進(jìn)行研究。為了發(fā)揮中央管治權(quán)保障基本人權(quán)的效果，當(dāng)個(gè)人遇有實(shí)際糾紛，可能關(guān)乎中央管理的事務(wù)或中央與特區(qū)關(guān)系的條款，而終審法院并未就此提請(qǐng)全國(guó)人大常委會(huì)釋法時(shí)，應(yīng)當(dāng)賦予個(gè)人提請(qǐng)解釋的建議權(quán)。由終審法院進(jìn)行形式上的審查，當(dāng)可能涉及相關(guān)問題時(shí)，就依法提請(qǐng)全國(guó)人大常委會(huì)解釋。

（三）釋法的時(shí)間：案內(nèi)與案外的分別

全國(guó)人大常委會(huì)對(duì)基本法的解釋應(yīng)當(dāng)是全面而不受限制的，并且應(yīng)當(dāng)包括主動(dòng)解釋與被動(dòng)解釋兩種情形。同時(shí)，主動(dòng)解釋與被動(dòng)解釋并非是完全割裂的，在很多情況下，它們處于一種交融轉(zhuǎn)換的關(guān)系。比如全國(guó)人大常委會(huì)針對(duì)香港基本法第一次釋法，在終審法院應(yīng)當(dāng)提請(qǐng)但未提請(qǐng)解釋便作出判決的情況下，由行政長(zhǎng)官請(qǐng)求國(guó)務(wù)院提請(qǐng)全國(guó)人大常委會(huì)釋法；比如是次出現(xiàn)的宣誓條款的解釋，特區(qū)法院就該司法復(fù)核案開審，全國(guó)人大常委會(huì)就啟動(dòng)釋法程序，作出了相關(guān)解釋。香港有意見就批評(píng)不應(yīng)在這些時(shí)候進(jìn)行釋法。

在第一種情形下，全國(guó)人大常委會(huì)在香港法院作出判決后進(jìn)行釋法具有基本法的依據(jù)?！断愀刍痉ā返谝话傥迨藯l第一款規(guī)定本法的解釋權(quán)屬于全國(guó)人大常委會(huì)，因此無論是審理外還是審理中都應(yīng)當(dāng)包括在內(nèi)，《憲法》、基本法與 《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)議事規(guī)則》均沒有對(duì)此作出限制。但有學(xué)者認(rèn)為，雖然全國(guó)人大常委會(huì)有這個(gè)權(quán)力，但在案后釋法，推翻了終審法院對(duì)此作出的解釋，阻止了該判決成為今后類似案例審理的先例，也否定了其判決的正當(dāng)性，削弱了法院審判的影響，不符合香港長(zhǎng)期形成的法治傳統(tǒng)和慣例，與基本法規(guī)定的司法獨(dú)立、原有體制予以保留等不相和諧，對(duì)香港法治造成沖擊，所以中央應(yīng)當(dāng)保持克制。⑩參見前引⑤，馬嶺文。

實(shí)際上，全國(guó)人大常委會(huì)在案后釋法，確實(shí)對(duì)香港司法判決產(chǎn)生影響，否定了其判決的正當(dāng)性，但這卻是中央行使管治權(quán)的體現(xiàn)。如果說這對(duì)香港法治造成沖擊，不如說這是香港法治生長(zhǎng)中必要的痛。這同美國(guó)1801年平民式總統(tǒng)產(chǎn)生所經(jīng)歷的陣痛相似，都是憲制發(fā)展的必然結(jié)果。①[美]布魯斯·阿克曼：《建國(guó)之父的失敗：杰斐遜、馬歇爾與總統(tǒng)制民主的興起》，江照信譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2017年版，第5頁(yè)。在 “一國(guó)兩制”下，港澳被授予高度自治權(quán)，包括了司法權(quán)和終審權(quán)，那么其權(quán)力的行使就必須要符合我國(guó) 《憲法》和基本法的要求，當(dāng)特區(qū)沒有按照相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)行為，出現(xiàn)了行為偏差時(shí)，那么作為授權(quán)者的中央必須要對(duì)此加以糾正和約束。所以，香港法治并非一成不變、完全獨(dú)立的，而是包括了人大釋法在內(nèi)的規(guī)范制度，確保其能夠符合相應(yīng)的標(biāo)準(zhǔn)。司法獨(dú)立要求法院能夠?qū)Ψ韶?fù)責(zé)，當(dāng)其否定了法律的權(quán)威時(shí)，就是對(duì)司法獨(dú)立的否定。當(dāng)然，從實(shí)踐的角度而言，如果能夠在審理案件中提出釋法，及時(shí)正本清源也不至于發(fā)生相應(yīng)的事后補(bǔ)正的效果。所以從效果角度而言，不是應(yīng)該討論全國(guó)人大常委會(huì)應(yīng)不應(yīng)該在案后釋法，而是應(yīng)該考慮在案中有沒有其他的方式能夠避免這種結(jié)果的發(fā)生。人大釋法是正常途徑下的最后防線，如果過分克制，是破壞法治原則的體現(xiàn)。

在第二種情形下，全國(guó)人大常委會(huì)在審理案件中終審法院未提請(qǐng)的情況下釋法，香港民主思路認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)尊重人大常委會(huì)根據(jù)國(guó)家憲法及 《基本法》所確立的釋法職權(quán)，但在宣誓事件中，特區(qū)有健全和可信的司法體制，及清晰周全的法律，因此絕對(duì)有足夠的能力維護(hù)國(guó)家主權(quán)和議會(huì)的尊嚴(yán)和合法性。在案中或案前或案后釋法對(duì)香港的影響都會(huì)產(chǎn)生，而我們不能據(jù)此作出是否應(yīng)當(dāng)釋法的判斷。從基本法的規(guī)范角度而言，第一百五十八條第三款授予了香港法院解釋基本法自治范圍外條款的權(quán)力，同時(shí)規(guī)定了其提請(qǐng)解釋的義務(wù)，但在實(shí)踐中香港法院卻曾出現(xiàn)沒有提請(qǐng)的狀況。因此如果終審法院不提請(qǐng)解釋，而自行判斷，認(rèn)為其沒有違反第一百零四條，那么候任議員將獲得相應(yīng)資格。而如果案后全國(guó)人大常委會(huì)再釋法，亦于事無補(bǔ)，造成不符合基本法要求的人士成為議員，這違反了 “一國(guó)兩制”的初衷。所以是次釋法有效回?fù)袅?“港獨(dú)”人士的行為。故對(duì)什么時(shí)候釋法不能簡(jiǎn)單地以案中為由作出否定評(píng)價(jià)，而是以中央管治權(quán)所確立的促進(jìn)國(guó)家統(tǒng)合、推動(dòng)地方發(fā)展、確保根本法秩序統(tǒng)一的目標(biāo)為出發(fā)點(diǎn)與落腳點(diǎn)。美國(guó)聯(lián)邦法院大法官本杰明·卡多佐曾表示司法過程需要反省自己的思想，追尋影響或引導(dǎo)其得出結(jié)論的影響力，掂量各種可能沖突的因素，包括邏輯的、歷史的、習(xí)慣的、道德的、法律確定性與靈活性等等。②[美]本杰明·卡多佐：《司法過程的性質(zhì)》，蘇力譯，商務(wù)印書館1997年版，第86-109頁(yè)。故在全國(guó)人大常委會(huì)有權(quán)釋法的前提下，應(yīng)當(dāng)從其可能的影響作出判斷并從中衡平。

（四）釋法的內(nèi)容：解釋還是修改

針對(duì) 《香港基本法》第一百零四條的釋法，宣誓的確是政治活動(dòng)，但不能否認(rèn)其是法律問題。從規(guī)范而言，《香港基本法》第一百零四條對(duì)議員的宣誓進(jìn)行了規(guī)定，就是從憲制性法律的層面對(duì)政治活動(dòng)進(jìn)行了約束，形成了一套制度。③張強(qiáng)：《立法會(huì)議員就職宣誓制度的基本法表達(dá)》，載 《江漢大學(xué)學(xué)報(bào) （社會(huì)科學(xué)版）》2017年第5期。因?yàn)閼椃?（包括憲制性法律）就是規(guī)定國(guó)家機(jī)關(guān)組織及職權(quán)、政治程序、國(guó)家權(quán)力之行使與人民基本權(quán)利以及和地方自治團(tuán)體間之關(guān)系，并且解決彼此產(chǎn)生沖突之方法的法律。④法治斌、董保城：《憲法新論》，臺(tái)灣元照出版有限公司2010年版，第3頁(yè)。否則，以政治問題作為借口，那么就是否定以法治手段實(shí)現(xiàn) “一國(guó)兩制”。

至于對(duì)釋法性質(zhì)的爭(zhēng)議，就需要對(duì)什么是法的解釋，什么是法的修改作出厘定。所謂解釋是不會(huì)違背穩(wěn)固和正當(dāng)?shù)亟⒌钠谂?，是利害關(guān)系人可以和必須考慮的，其一方面要求先前的法律解決方法是矛盾的或者至少不確定的，另一方面則要求最后的解決方法處于矛盾的領(lǐng)域內(nèi)，且這種解決是裁判者或解釋者能夠得到的，而無需超越通常針對(duì)法律的解釋和適用的限制。⑤參見前引①，J.Baptisa Machado 書。所以只要全國(guó)人大常委會(huì)對(duì)基本法的解釋是在基本法可能的領(lǐng)域范圍內(nèi)的，就應(yīng)該屬于釋法，而非修法。

2016年人大釋法中的第一條指出，擁護(hù)基本法，效忠特區(qū)是宣誓必須包含的內(nèi)容，也是法定條件和要求。第一百零四條強(qiáng)調(diào)立法會(huì)議員在就職時(shí)必須宣誓，這里用的是 “必須”一詞，是強(qiáng)制性用語，意味著不作不可以。作為候任議員完全能夠理解其是法定條件的要求和內(nèi)容。第二條則對(duì)必須依法宣誓作出進(jìn)一步說明。第一款是指沒有合法有效宣誓或拒絕宣誓就不得出任該公職，這仍然是對(duì)上一條不宣誓進(jìn)行了反面的解釋；第二項(xiàng)是對(duì)什么是依法進(jìn)行解釋，既然依法宣誓，這里的法不僅包括香港的本地立法，也包含著基本法本身，因此擁護(hù)基本法、效忠特區(qū)意味著必須要遵守基本法從序言到附件，認(rèn)同當(dāng)中的每一個(gè)條款，如果以不真誠(chéng)、不莊重的行為與態(tài)度進(jìn)行就意味著忽視基本法在內(nèi)的法律，當(dāng)然屬于候任者明白的范圍之內(nèi)；第三項(xiàng)，對(duì)拒絕宣誓作出的責(zé)任說明，也就是對(duì) “必須”進(jìn)行了拒絕宣誓的解讀。因此人大常委會(huì)的釋法完全是在 “必須依法宣誓”中進(jìn)行，沒有超出 “必須”“依法”“宣誓”三個(gè)詞的理解范圍，屬于釋法而非修法。

故全國(guó)人大常委會(huì)對(duì)基本法的解釋，需要在法定的范圍與程序下進(jìn)行。所謂盡可能多與盡可能少的爭(zhēng)議其實(shí)是一個(gè)偽問題。因?yàn)樵趪?yán)格按照 《憲法》與基本法管治的前提下，全國(guó)人大常委會(huì)一定是在特區(qū)高度自治跨越邊界，違反相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)的情況下出手的，不存在或多或少的局面。而對(duì)基本法的解釋也構(gòu)成了中央管治特區(qū)高度自治權(quán)的 “尾門”。

五、結(jié)語

“一國(guó)兩制”實(shí)踐20年來，全國(guó)人大常委會(huì)對(duì)香港基本法的解釋僅有5次，對(duì)澳門基本法的解釋僅有1次，但有關(guān)人大釋法的爭(zhēng)議卻不絕于耳。反對(duì)者常常以破壞司法獨(dú)立、破壞特區(qū)高度自治來攻擊人大釋法，鼓吹只能由特區(qū)終審法院來決定是否提請(qǐng)釋法。但事實(shí)上，人大釋法的正當(dāng)性不在于特區(qū)法院是否同意或認(rèn)可，而在于中央對(duì)特別行政區(qū)授予的高度自治權(quán)的管治權(quán)屬性。因?yàn)樘貏e行政區(qū)高度自治權(quán)與中央管治權(quán)是相互聯(lián)系的，中央首先基于主權(quán)擁有對(duì)特區(qū)的全面管治權(quán)，進(jìn)而授予特區(qū)高度自治權(quán)；特區(qū)具有高度自治權(quán)，中央就必然要實(shí)施必要的管治確保其符合授權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)，這不僅體現(xiàn)在行政、立法領(lǐng)域，也包含了司法等方面。只要高度自治，不要中央管治是對(duì) “一國(guó)兩制”、憲法以及基本法的根本否定，也是自我心虛的體現(xiàn)。

對(duì)于人大釋法理念與現(xiàn)實(shí)的認(rèn)識(shí)與理解，不僅要從兩地解釋方法的不同著手，而且更加要從中央管治權(quán)的視閾下破題?；诟叨茸灾蔚膹V泛性，中央對(duì)其管治的范圍也不可任意縮小，造成嚴(yán)重的失衡。同時(shí)，要將主動(dòng)解釋與被動(dòng)解釋相結(jié)合，在遵循法治、輔助、比例的原則下，充分考慮釋法可能產(chǎn)生的影響，進(jìn)而做出最終的決定。這是特別行政區(qū)制度以及基本法實(shí)施的必然之舉，是特區(qū)法治的應(yīng)有之意，也是 “一種存在的事實(shí)，不是見解，不是學(xué)說”。⑥聶鑫：《從考試機(jī)關(guān)到人事機(jī)關(guān)：民國(guó)考試院的理念與現(xiàn)實(shí)》，載 《中外法學(xué)》2016年第3期。