陳文華

摘 要：作為建構(gòu)理性的國家法講究的是法律面前人人平等，追求普遍正義，因此，普遍性和統(tǒng)一性是其必不可少的基本特性。權(quán)利義務(wù)明確，是非分明是國家法固有的規(guī)范要求。謙讓與協(xié)作的內(nèi)部人關(guān)系顯然與國家法格格不入。故此，唯有國家強制力才是保障其實施的有效力量。反之，作為經(jīng)驗理性的民間法，隨具體語境而變化，顧及具體情況，以特殊正義為依歸。價值認同與社會輿論命定是民間法得以實施的堅強后盾。正因如此，利益算計的契約型社會是國家法大顯身手的主戰(zhàn)場，而溫情脈脈的伙伴型社會是民間法得心應(yīng)手的天然平臺。當代中國社會既不是純粹的契約型社會，也不是百分百的伙伴型社會。因此，從善治角度講，中國法治不應(yīng)當是國家法獨治，而應(yīng)當是國家法與民間法共治。法律淵源的順序設(shè)置、制定法的授權(quán)以及不確定法律概念和一般條款正是它們的溝通渠道及共治的有效機制。

關(guān)鍵詞：國家法；民間法；效力場域；配置機制

中圖分類號：D92

文獻標識碼：A

文章編號：1674-621X（2017）02-0060-08

黨的十八屆四中全會提出全面推進依法治國。然而，其中的“法”所指的僅僅是國家法抑或還包括其他社會規(guī)則？全會的決議中并沒有明確的答案。依據(jù)我國法理學(xué)統(tǒng)編教科書的主流觀點，所謂法就是指國家制定或認可的，體現(xiàn)統(tǒng)治階級意志，以權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容，維護或發(fā)展有利于統(tǒng)治階級社會關(guān)系的社會規(guī)范的總稱[1]。也即是國家制定法。顯然，依據(jù)該觀點，所謂法治自然是國家法之治。然而，該書同時又認為法律淵源包括國家制定法、習(xí)慣、慣例以及政策等。不可置否的是，法律淵源是法官從中尋找裁判規(guī)則的來源。故此，依據(jù)該書，習(xí)慣與慣例也是法官尋找裁判規(guī)則的來源。因此，習(xí)慣也應(yīng)當是國家治理的規(guī)范依據(jù)。由此可見，該書觀點自相矛盾，無力合理解釋法治之法。自由主義法治觀主張，所謂法治就是普遍且邏輯自足的法律規(guī)則之治。但是，昂格爾認為：“很清楚，法律的普遍性和自治性從來也不是自由主義社會中法律秩序完全的現(xiàn)實描述，它們不過是自由主義社會生活形態(tài)之有必要持有，但又不能充分實現(xiàn)的理想?！?[2]

其實，縱觀人類發(fā)展史，人類社會長期處于法律、倫理道德與宗教規(guī)范等三套規(guī)則系統(tǒng)的共治之中。在古代，除法律外，倫理道德與宗教規(guī)范也都得到國家強制力的背書與支持，比如我國漢代的春秋斷獄，西歐中世紀的宗教裁判。而在現(xiàn)代，倫理道德與宗教規(guī)范均從國家強制力的視野中淡出，而“淪落”為民間規(guī)范，但并不能因此否定倫理道德與宗教規(guī)范的強制力，也不能因此而否認現(xiàn)代社會治理無需倫理道德、宗教規(guī)范等民間規(guī)范的治理。這些民間規(guī)范（又稱民間法）是指與國家法相對的，在民間社會自覺形成且以其特有的強制力保證實施的，調(diào)整人們之間社會關(guān)系的規(guī)范體系，具體包括風俗習(xí)慣、倫理道德、宗教規(guī)范、村規(guī)民約以及行會自治章程等。本文首先闡述不同性質(zhì)社會關(guān)系的特性、不同社會規(guī)范的效力場域，進而論證法治之治應(yīng)當是國家法與民間法共治，而不是國家法獨治，并提出其配置機制。

一、當代中國社會形態(tài)

法國著名社會學(xué)家涂爾干將社會形態(tài)劃分為機械團結(jié)社會與有機團結(jié)社會。機械團結(jié)社會，又稱環(huán)節(jié)社會，在這種社會里，由于社會密度低社會容量小，各個環(huán)節(jié)形成許多相互割裂的小社會。又由于不同社會之間溝通手段與傳播手段的匱乏，各個社會處于閉關(guān)自守的孤立狀態(tài)。在各個社會內(nèi)部，沒有分工或者僅有簡單的分工，而且由于血緣、地緣、業(yè)緣或宗教信仰的關(guān)系，人與人之間具有相似的經(jīng)濟需求、相似的價值目標以及相同的是非觀念和宗教情感。不僅如此，僅存在少數(shù)重要集團（例如家庭、家族、村莊和教會），每個重要集團活動范圍十分廣泛，每個人自搖籃到墳?zāi)苟荚谥匾瘓F的控制之下，因此，每個人的成長過程同時也是個性的磨失和共性的生成過程。也正因如此，在機械團結(jié)社會里，社會成員之間較為容易形成共同的意識，也即集體意識，這種集體意識正是該社會成員共同的倫理道德觀念和風俗習(xí)慣的核心內(nèi)容。正是集體意識調(diào)整著人與人之間的交往行為，維系著機械團結(jié)社會，換言之，集體意識是機械團結(jié)社會的粘合劑，將所有社會成員團結(jié)在一起，否則整個社會就會分崩離析。因此，在機械團結(jié)社會里，所有法律的目的都在于保護集體意識，直接挑戰(zhàn)集體意識的行為被明確規(guī)定為犯罪加以打擊。

在機械團結(jié)社會里，集體意識淹沒個體意識，集體利益高于個體利益?！爱敿w意識完全覆蓋了我們的個人意識，并在所有方面都與我們息息相關(guān)的時候，那么從相似性產(chǎn)生出來的團結(jié)就發(fā)展到了它的極致狀態(tài)，但此時此刻我們的個性卻已喪失殆盡” [3]90 。“確切地說，就在這種團結(jié)大顯身手的時候，我們的個性就會消失得無影無蹤，因為我們已經(jīng)不再是我們自己，我們只是一種集體存在” [3]91 。因此，由于共同遵從的集體意識與集體利益，社會成員之間普遍存在信任感。也由于他們之間具相同的特性，他們能夠?qū)⒈旧鐣蓡T與其他社會成員區(qū)別開來，同屬一個社會的成員是內(nèi)部人，而其他社會的成員則屬于陌生人。支配他們之間的利益關(guān)系的是協(xié)作與互助。所以他們之間的關(guān)系并不是純粹的利益關(guān)系而是伙伴型關(guān)系，保證這種伙伴關(guān)系實現(xiàn)的是集體利益與信任感，而不是權(quán)利義務(wù)明確的法律規(guī)范。誠然，在伙伴型關(guān)系里，也會發(fā)生爭議，但是由于共同利益與價值認同，他們往往以妥協(xié)平息爭議，因此，解決他們爭議的不是法律，而是倫理道德風俗習(xí)慣等非正式規(guī)范[4]129。

相反，有機團結(jié)社會（也稱組織社會）是由于人口的大幅增長和集中以及阻隔人類交往的各種社會環(huán)節(jié)不斷消失而形成的。隨著人口迅速增長，人類需求也隨之高漲。然而，自然資源是有限的，不可能永遠滿足人類不斷增長的物質(zhì)需求。如果不進行分工，人類必然會因為資源的匱乏而爭戰(zhàn)不休。因此，只有部分人改變生存方式，才能使人類在優(yōu)勢互補的合作過程中增加人類的財富總量，逐步改善人類的生存境況?！叭绻麄兊纳娣绞讲煌?，或者生活方式不同，他們就會互不妨礙。某些人賴以發(fā)跡之物，對其他人而言卻顯得一文不值” [3]223-224 。于是，一部分人的目標追求與生存方式從原來的目標與生存方式中分化出來。與此同時，社會生產(chǎn)力的提高也使社會分工成為現(xiàn)實。隨著社會生產(chǎn)力的不斷改善以及人口的增長與集中，社會分工也就日益深入與細致。人們的經(jīng)濟目標與價值追求不斷分化，多元利益不可避免，價值多元與信仰多元隨之出現(xiàn)。曾經(jīng)不可一世的集體意識已經(jīng)枯萎，成為昔日黃花，面對多元利益和瞬息萬變的經(jīng)濟交往，已經(jīng)無能為力。社會分工是有機團結(jié)社會的核心特征。人們交往的目的，主要是想方設(shè)法最大限度滿足各自不同的利益需求。此時此刻集體利益如果還有的話，已經(jīng)不高于個體利益，而是以個體利益為依歸。

在有機團結(jié)社會，社會分工不斷細化，每個行業(yè)的生產(chǎn)都不是為了供自己消費，而是為了交換，從交換中最大限度地實現(xiàn)自己的價值，滿足自身的需要。一旦某個環(huán)節(jié)交換關(guān)系受阻，必然導(dǎo)致連鎖反應(yīng)，社會關(guān)系紊亂，甚至整個社會崩潰。因此，商品交換的順利進行是維系有機團結(jié)社會的紐帶。平等自愿等價有償是交換順利進行必不可少的先決條件，因此，就有必要保證交換的參與者自己決定與誰交換怎樣交換。也正因如此，就必須設(shè)計一套普遍適用的規(guī)則體系，這套規(guī)則體系因為是普遍的，所以必須除人的年齡與精神狀態(tài)外，將每個人在權(quán)利能力與行為能力方面都視為相同的，其實就是抽掉人的特殊性，余下的只是抽象的人格體，它規(guī)定交換雙方的權(quán)利義務(wù)。這套規(guī)則體系就是法律。

在機械團結(jié)社會里，“一個個人、主體遇到了一個他能夠識別出是他本人所屬的集團的一個成員的人。作為一個重要集團的共同成員而出現(xiàn)在主體面前的這個人就是內(nèi)部人” [2]135 。也就是說，具有同一社會共同體的社會屬性的不同個體之間互為內(nèi)部人。相反，在有機團結(jié)社會里，“（陌生人是）作為一個與構(gòu)成主體的決定性屬性毫無共同之處的存在而被主體遇見或接待。無論在觀念上還是在事實上，或者兩者兼顧，主體都很容易地把陌生人降低為實現(xiàn)自己野心的工具或取得成就的妨礙” [2]135-136 ?！芭c陌生人的經(jīng)濟交往則純粹受掠奪概念的支配，就是每一方都力圖從對方那里獲得更多的東西”[2]138 。因此，陌生人就是不具有同一共同體社會屬性的人，陌生人的交往就是為了實現(xiàn)各自經(jīng)濟利益的最大化。

根據(jù)涂爾干對社會形態(tài)和人際關(guān)系的劃分，當代我國農(nóng)村社會兼具機械團結(jié)社會和內(nèi)部人關(guān)系的特征，而城市社會則具備有機團結(jié)社會與陌生人關(guān)系的特點。

在我國遼闊的農(nóng)村地區(qū)，許多村莊都是以村民的姓氏命名的，例如李屋村、張家莊，等等。一般而言，在以姓氏命名的村庒里，每一個村的村民的姓氏都是同一的，例如，所有村民都姓李、都姓張，或者都姓陳，等等，諸如此類。不僅如此，在這樣的村莊里，村民們是以血緣關(guān)系為紐帶聚集而居的，血緣關(guān)系的親疏決定著他們房屋距離的遠近。村民輩份高低是由他們與第一代祖先的血緣關(guān)系親疏決定的。先輩們所撰寫的族譜是他們身份認同的不可置疑（也不想置疑）的書面依據(jù)[5]。族譜給不同輩份的村民姓名指定一個文字，以便從姓名就可以識別他們輩份高低，也就是每一位村民在其出生之時，他的父母給他所取的名字必須包含族譜所指定的他所對應(yīng)的輩份的那個文字，例如族譜指定的是“保、如、方、慶”，那么即是指第一代輩份最高的村民，他們的姓名中必須包含“?！弊?，第二代“如”字，第三代“方”字，第四代“慶”字。如果他屬于第四代，那么其姓名必須包含“慶”字，其姓名結(jié)構(gòu)為：姓氏+慶+他父母自己決定的那個字。由此可見，所謂輩份就是血緣關(guān)系的名字表達，也是村民們交往行為的制度性安排。在這里，同輩份同權(quán)利、同義務(wù)，人與人之間的交往必須以輩份為根據(jù)進行付出與獲取。即便一個村莊里存在兩個或兩個以上的姓氏，同一姓氏的村民同樣是依據(jù)血緣關(guān)系的親疏聚集而居。而不同姓氏的村民之間往往擬制血緣關(guān)系[6]，例如，如果黃姓村民的“如”字輩與陳姓村民的“幫”字輩是同輩，那么如字輩的黃姓村民就會對幫字輩的陳姓村民以兄弟相稱，對幫字輩的長輩則稱之為叔伯，對其晚輩則以侄子（女）相待。反之，陳姓村民對黃姓村民的各個輩份也是如此。于是，擬制血緣關(guān)系也就成為不同姓氏村民之間交往的規(guī)范依據(jù)。

我國農(nóng)村地區(qū)自古以來便是刀耕火種的農(nóng)耕經(jīng)濟，所有村民從事的都是同一種職業(yè)，即農(nóng)業(yè)，種植同一種農(nóng)作物。即便是改革開放包產(chǎn)到戶之后，這種狀況也沒有根本改變，“靠山吃山，靠水吃水”，地理位置決定了村民們的生存方式和職業(yè)選擇。這里不存在分工，只存在分戶。農(nóng)忙季節(jié)互相幫助是常態(tài)，幫助鄰里看管年少的小孩是天經(jīng)地義的事情，倘若有償服務(wù)，便成為千夫所指的對象（盡管到城里幫城里人看小孩是收費的），鄰里之間互借錢物，都是無息的。每家的收成都是同一種農(nóng)產(chǎn)品，沒有買賣的必要，即便買賣也只限于收回成本（至少他們?nèi)绱寺暶鞯模7]。由此可見，村民之間的交往方式完全是互惠性的。

每一個村莊都有自己一套倫理道德風俗習(xí)慣系統(tǒng)，涵蓋生育、婚嫁、養(yǎng)老、疾病、死亡，還有蓋房、牲畜和墓葬等，其內(nèi)容除了我國傳統(tǒng)的尊卑長幼之外，就是各種禁忌 [8]。這一套規(guī)則體系已經(jīng)內(nèi)化為村民們的價值標準與思維習(xí)慣。此外，幾乎每個村莊都有一座祠堂或廟宇，那里供奉著他們共同的先祖或神祇。這既是他們的靈魂家園，也是他們集體精神的物化。村民們的糾紛在所難免，不過再大的矛盾，在祠堂內(nèi)或廟宇里，通過德高望重的長者曉之以理動之以情，最后往往以相互讓步而握手言和。

在我國城市，從共和國建立到改革開放之前，城市人口主要由兩部分人構(gòu)成：其一，世世代代居住在城市的居民；其二，工作生活在各種國家機關(guān)企事業(yè)組織的人[9]。前者由于長期集中居住在城市某一區(qū)域，可以說是城市中的“土著”，他們來往頻繁關(guān)系密切，互稱對方為“街坊”[10]。后者在國家單位工作生活，不僅工資收入由單位性質(zhì)決定，日常交往大多在單位這個圈子里進行，而且醫(yī)療衛(wèi)生、養(yǎng)老、子女入托教育、住房以及殯葬都由單位一手包辦。因此，單位的性質(zhì)（例如國家機關(guān)、企業(yè)或事業(yè)）往往構(gòu)成其成員的決定性屬性，這種決定性屬性是各個單位成員的身份認同標志。單位內(nèi)部的人員交往大致上是互助式的，而不同單位之間的人員來往，如果說不是掠奪性的，那么至少也是懷疑性的。因此，我們也可以將后者稱為單位人。單位內(nèi)部的成員分享共同的物質(zhì)與精神特征，他們“相信彼此之間具有一種深刻的、持續(xù)的社會聯(lián)系。這種聯(lián)系不僅依賴于自然事實，而且依賴于分享共同的信念和理想” [2]139 。

改革開放之后，我國城市人口“土著人”與“單位人”二元結(jié)構(gòu)的格局已被經(jīng)濟發(fā)展和人事勞動制度改革形成的洪荒之流沖垮。隨著工業(yè)化和城市化的迅猛推進，大量外來務(wù)工人員進入城市居住，成為無城市戶口的城市居民，這些無戶口的“客家人”，在數(shù)量上已經(jīng)大大超越“土著人”。與此同時，由于面積的擴大，城市收編了周邊的農(nóng)村，這些地區(qū)的農(nóng)民幾乎一夜之間變成城市人。由于離開或失去土地和文化水平有限，他們大多從事制造業(yè)或者裝修、飲食、銷售、運輸?shù)确?wù)業(yè)。他們或者打工或者當老板，分散在城市各個角落。職業(yè)選擇與工作方式的轉(zhuǎn)換，對這些人都是開放的。只要愿意，他們可以轉(zhuǎn)換職業(yè)和工作方式。因此，以職業(yè)或者工作方式識別他們的身份已經(jīng)沒有意義 [11]（城市“土著”情況與“農(nóng)轉(zhuǎn)非”的市民的基本上一致）。

另外，由于我國公務(wù)員制度改革、國營企業(yè)的股份制改革和國有事業(yè)單位的社會化改革，不同單位之間人員流動的壁壘已經(jīng)被打破，又加上民營企業(yè)的興起，對于城市勞動者來說，選擇機會驟然倍增，“東家不打，打西家”的就業(yè)格局業(yè)已形成。因此，由于人員流動的暢通和就業(yè)單位數(shù)量的增加，很少有人終其一生在一個單位工作。與此同時，單位活動范圍也迅速縮小，完全成為其成員的工作平臺，而與成員個人生活的其他方面無涉。人與人之間時而在同一個單位成為內(nèi)部人，時而各奔東西又成為陌生人。故此，單位在其成員身上所烙上的特色已變模糊。不僅如此，隨著團體的增加，例如除了企事業(yè)單位外，還有所謂的同學(xué)會、同鄉(xiāng)會、戰(zhàn)友會，等等，一個主體往往同時加入幾個團體。因此，常常出現(xiàn)這種情形，在這個團體我們是內(nèi)部人，但在另一個團體我們卻是陌生人；以這一個標準劃分，我們是陌生人，以另一標準劃分我們卻是內(nèi)部人。最終內(nèi)部人與陌生人的劃分純屬自尋煩惱，毫無價值。于是，所有內(nèi)部人陌生人都簡約為無愛又無恨的他人。結(jié)果，在市場選擇與非人格化的科層管理的催生下，普遍的尊重與形式上的平等取代了以往內(nèi)部人與陌生人區(qū)別對待的做法。利益驅(qū)使人在不同團體之間流動。人進入某一團體不是因為情感而是因為利益。人通過銷售商品、服務(wù)或提供勞動力，盡最大可能地滿足各自的利益需求。因此，我國城市社會的正常運行，必不可少的前提條件是，商品、服務(wù)與勞動力在不同主體之間公平交易。因此，必須制定一套普遍統(tǒng)一，且明確規(guī)定交易各方權(quán)利義務(wù)，而又以國家強制力保證實施的規(guī)則體系，供交易各方遵守。唯其如此，才能保證交易公平進行，進而保證我國城市社會正常運行。

綜上所述，大體上可以得出，我國農(nóng)村社會屬于機械團結(jié)社會，而我國城市社會是有機團結(jié)社會。

二、國家法與民間法的效力機制

社會規(guī)范是調(diào)整人與人之間社會關(guān)系的行為規(guī)范的總稱，包括法律、倫理道德、風俗習(xí)慣、村規(guī)民約、行業(yè)慣例、等等。由于法律與其他社會規(guī)范的效力機制的區(qū)別主要在于是否以國家強制力保證實施，因此，我們稱法律為國家法，而其他社會規(guī)范則稱之為民間法。

正如上文所引，國家法是國家制定或認可的，體現(xiàn)統(tǒng)治階級意志的，以權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容的，以國家強制力保證實施的行為規(guī)范。然而，國家法的合法性基礎(chǔ)是什么？或者為什么人們必須遵守國家法？這是國家法的效力來源問題。凱爾森認為下位法的效力來源于上位法，上位法的效力來源于憲法，而憲法的效力來源于基礎(chǔ)規(guī)范。然而基礎(chǔ)規(guī)范是什么？在此，凱爾森被迫陷入自然法泥沼。

在古代獨裁專制社會，法律是君主單方面對臣民頒布的命令，因此，它可以因人而異。這就是昂格爾所說的官僚法。但是，對于合法性問題，君主的法律也無法回避。君主不能總是以暴力推行其法律，否則其執(zhí)法成本將高昂得最終導(dǎo)致其政權(quán)崩潰。于是，君主一般會神化其法律的效力來源，求助上帝解決其法律的合法性問題?，F(xiàn)代法律的合法性問題的解決得益于古典自法學(xué)派。該學(xué)派認為，法律的合法性基礎(chǔ)在于人民通過社會契約授權(quán)個人或立法機關(guān)制定法律，因此，基于自己所簽訂的契約和禁止反言，人人必須義無反顧地遵紀守法。傳承于社會契約論，人民主權(quán)說認為國家主權(quán)屬于人民共同共有，每個人天生平等，每個人都有權(quán)通過選舉代表來組成立法機關(guān)，代理其行使立法權(quán)[12]。因此，其代表所立之法，人民有道義上的遵守義務(wù)。但是，代表所立之法必須顧及各個階層的利益，因此，所立之法必須具有普遍性與統(tǒng)一性。然而，正因如此，國家法具有其自身無法克服的缺陷。

由于講究普遍性與統(tǒng)一性，國家法對具體問題天然排斥，它必須對各個具體對象豐富多彩的特殊性視而不見，偏愛他們的普遍性。如此一來，國家法必然是普遍性有余，而特殊性不足，換言之，顧及普遍性，失卻特殊性。為了達致人人平等的宏偉愿景，國家法必須對所有人一視同仁。然而，每個人具體情況千差萬別，能力也高低各異，絕對不存在完全相同的兩個人。故此，實現(xiàn)法律上人與人平等的必要且充分的條件是，抽空每個人的具體特性，規(guī)定任何人在精神狀況正常的情形下，從出生開始，便具有相同的權(quán)利能力，達到一定年齡，即具有平等的行為能力。結(jié)果導(dǎo)致法律以形式上的平等掩蓋赤祼祼的實質(zhì)不平等。故此，法律面前人人平等，就意味著不得不舍棄各種情感及其他非金錢可以算計的因素，因此，剩下的只能是可以算計的以權(quán)利義務(wù)為表現(xiàn)形式的利益。正因如此，法律通過分配當事人的權(quán)利義務(wù)來調(diào)整人們的行為。是非分明，是法律在當事人之間平等分配權(quán)利義務(wù)的前提[13]，也是法律回避當事人的特殊性的結(jié)果。由于法律一味追求當事人之間的平等性，無奈放棄對當事人背后千絲萬縷的特殊關(guān)系網(wǎng)絡(luò)的關(guān)注，從而簡單地將當事人之間千絲萬縷的關(guān)系鏈，生硬歸結(jié)為一次性的利益關(guān)系。法律的是非分明是以當事人合作的終結(jié)為代價的。

雖然法律的合法性基礎(chǔ)是人民主權(quán)論，即法律是由全體人民選舉代表制定的，反映全體人民的利益，每個人都應(yīng)當?shù)玫椒善降鹊膶Υ?。然而，至少對部分公民而言，這些只不過是法律的神話。法律從來都是以少數(shù)服從多數(shù)的方式通過的，故此對少數(shù)派的利益，法律無力關(guān)照。況且，法律所保護的是全國范圍內(nèi)的普遍利益，因此，每個主體的特殊利益也無法通過法律表達。正因如此，法律很難得到大多數(shù)人的心服口服。許多人遵守法律不是因為法律反映了他們的利益，而是因為法律背后國家的強制力。此外，社會輿論可能在農(nóng)村社會是十分有效的規(guī)則實施方式。然而，在以利益追求為主要目標的社會里，人們之所以守法，不是因為輿論，而是因為人們相信遵守法律是實現(xiàn)他們利益的手段[2]141。一旦無利可圖，則可與之背道而馳。故此，社會輿論不可能保證國家法的實施，只有國家強制力才是國家法實施的有力保障。

反觀民間法，與國家法不同，作為非正式制度，是在民間社會自覺或自發(fā)生成的規(guī)范體系，是一套知識系統(tǒng)。這種知識系統(tǒng)，不是人們通過制度化的教育系統(tǒng)學(xué)會、掌握的，而是人們在長期的生活生產(chǎn)過程中有意無意地習(xí)得的。與國家法一樣，民間法也應(yīng)該面對其自身的合法性問題，因為民間法不可避免地遇到悖忤行為的挑戰(zhàn)。按照凱爾森的法律效力位階說，民間法之所以得到遵守，是因為得到國家法的認可。但是，現(xiàn)實世界存在許許多多的民間法，雖然沒有國家法的背書與支持，但其強制力與實施度較之國家法有過之無不及[14]。這些現(xiàn)象是凱爾森的理論所無法解釋的。人民主權(quán)論在解釋民間法的效力方面更是寸步難行。因為民間法具有特殊性、地方性和模糊性，這些特征與人民主權(quán)的要求格格不入，人民主權(quán)論必然的邏輯結(jié)果是法律的普遍性與統(tǒng)一性。

我們必須另僻蹊徑找尋民間法的合法性基礎(chǔ)。民間法因血緣、地緣、業(yè)緣和教緣等因素的不同而異。這意味著民間法不具有普遍性，或者說僅具備小范圍的普遍性，是所謂的地方性知識。因此，只有一定范圍的人類共同體才有義務(wù)遵守他們自己的民間法。民間法的合法性基礎(chǔ)就是得到相應(yīng)人類共同體的集體認同，這也是其效力來源。民間法對于相應(yīng)人類群體的合法性基礎(chǔ)主要建立在三方面：其一，該群體的各個成員生活與生產(chǎn)行為導(dǎo)致民間法的形成，換言之他們參與了民間法的形成；其二，他們每個人在有意無意間習(xí)得民間法知識，這實際上催生和鞏固了民間法；其三，他們以行為認可民間法的合理性。

民間法由于生成于民間社會，具有許多與國家法截然不同的特質(zhì)。首先，地方性是民間法較為典型的特征。任何國家都很難形成全國統(tǒng)一的民間法，即便有，那也是極少數(shù)的。大多數(shù)民間法都是在一個國家的某個較小區(qū)域形成的，因為民間法的生成與地理環(huán)境、氣候條件、人們的勞作方式、飲食習(xí)慣、宗教信仰等密切相關(guān)。且不說我國地理環(huán)境類型多樣、國土跨越亞熱帶、溫帶和寒帶，就算勞作方式和飲食習(xí)慣，我國東西南北也都截然不同，甚至大相徑庭。至于宗教，我國幾乎每一個村莊都供奉著自己神祇。這種“多神教”是導(dǎo)致我國民間法多樣性的重要原因之一。正因如此，我國不同地區(qū)各自形成自己的民間法，這正所謂“十里不同風，百里不同俗”。不同地區(qū)的民間法都體現(xiàn)和詮釋著本地區(qū)的正義。

其次，妥貼性是指民間法對民間生活的規(guī)范性表達，并不是所謂社會精英理性建構(gòu)的成果。一般而言，民間法通過兩種方式生成：其一制定，即人們針對實踐中的實際問題，制定相應(yīng)規(guī)約進行調(diào)整，因此所制定的規(guī)約與所要解決的問題一一對應(yīng)，十分契合，例如村規(guī)民約、行業(yè)規(guī)章等；其二自然形成。人們經(jīng)過長期的實踐逐步認識到某種行為模式與生產(chǎn)勞作的客觀規(guī)律相符合，或者適合于人類自然生存與發(fā)展，于是將這一行為模式確定下來作為調(diào)整人與自然的關(guān)系或者人與人之間的關(guān)系的行為規(guī)范，倫理道德與風俗習(xí)慣就是這樣產(chǎn)生的 [15]。由此可見，民間法的妥貼性是指民間法來自于生活實踐，是為解決實際問題而生成的，也是經(jīng)過實踐證明行之有效的。不僅如此，民間法還是原生態(tài)的規(guī)范體系，沒有理論建構(gòu)與修辭，所用的是平淡無奇的日常語言。這些都與國家法大相徑庭，國家法通過專家們的理論建構(gòu)而制定，必須符合預(yù)定的法學(xué)基本原理與范疇，沒有經(jīng)過實踐檢驗其是否可行，便賦予其強制性的法律地位，因此，國家法不僅晦澀難懂，且多與經(jīng)驗事實不符。

再次，圓融性。由于人們長期的共同生活與生產(chǎn)，因此，人與人之間的合作與交往不可能是一次性，而是反復(fù)多次的，其交往具有可預(yù)期的不確定性，即是肯定自己與對方將來必定會交往，但無法準確知道這種交往在什么時候發(fā)生。因此，為了避免以其人之道還治其人之身的不可欲的被動境況出現(xiàn)，當自己得理之時，不能用盡所有救濟，而是留有余地。另外，之所以如此，不僅是因為自己相信他人也會像自己一樣留下余地，而且即便他人背道而馳用盡救濟，自己總會有機會還治其人之身，討回公道。由此可見，在這樣的民間社會里，人們講究的是謙讓與回避，而不是錙銖必較的“為權(quán)利而斗爭”。因此，在這樣的內(nèi)部人社會里，我們時不時聽到“得饒人處且饒人”“退一步海闊天空”“百事孝為先”等以謙讓與回避為主題的人生哲學(xué)。

最后，價值性。民間法不僅僅是一套規(guī)范體系，而且還是民間社會的是非判斷標準、價值追求，甚至是民間社會信仰的規(guī)范化表達。不難發(fā)現(xiàn)，在民間社會違反民間法的人，輕則受到責備（通過語言或冷漠的態(tài)度），重則遇受孤立甚至財產(chǎn)懲罰[16]。 此外，民間法所表達的價值與信仰是語境化，其中的奧妙，我們只有身臨其境，才能體會。例如，“吉利”“風水”“樹木與祖墳距離不能小于10米，否則傷風水”，等等[17]，諸如此類，我們不深入他們的生活，是難以理解其所以然的，因為它們因地區(qū)，甚至因村莊而異，不具有普遍性與統(tǒng)一性。

民間法與國家法的效力發(fā)生機制不同，國家法無論良惡，都可以通過國家暴力得以強制，民間法卻沒有國家暴力這一堅強后盾。依據(jù)民間法的特征可知，通過價值認同與民間輿論，民間法就能夠得到實施。然而，價值認同為什么能夠形成？民間輿論為什么能夠?qū)е旅耖g法的實施？就民間法而言，所謂價值認同是指大家認可民間法所表達的價值觀，從而接受與遵守民間法，于是民間法得以實施。在一個利益多元、價值多元、人口流動頻繁的陌生人社會里，是不可能形成價值認同的，因為在這樣的一個社會，人們對某個問題很難形成一致的看法。

只有在一個沒有社會分工，或僅有簡單的社會分工，社會成員相對穩(wěn)定，即沒有頻繁流動的社會里，才可能形成較為一致的價值觀，達致價值認同。因為在這樣的社會里，人們長期共同生活與生產(chǎn)，無論從政治抑或經(jīng)濟看，都處于同一階層，諸如此類的因素必然導(dǎo)致他們具有相同的價值觀。同樣，民間輿論只有在內(nèi)部人社會才能產(chǎn)生強制性的壓力。輿論是不能在陌生人社會產(chǎn)生強制的，因為在陌生人社會，彼此之間只是懷疑與敵視，壓根就沒有期望得到對方的信任與合作，所以輿論無法觸動陌生人的鐵石心腸。不僅如此，頻繁的人員流動，也會令輿論蒼白無力、自討無趣。只有在內(nèi)部人社會，由于大家長期在狹窄的范圍內(nèi)共同生活而彼此知根知底，交往與合作是內(nèi)部人社會的生活常態(tài)，自動退出內(nèi)部人社會當然可以，但是這樣做往往代價太大，得不償失。因此，選擇留下才是硬道理。也正因如此，輿論遣責，有如千刀萬剮，很少有人膽敢冒如此風險，公然與民間法對抗的。因此，民間法發(fā)生效力的場域是內(nèi)部人社會。

三、國家法與民間法共治及其結(jié)合路徑

由上文分析可知，機械團結(jié)社會的人們價值利益一致，形成集體精神，他們的關(guān)系由集體精神調(diào)整，集體精神具體表現(xiàn)為道德規(guī)范、風俗習(xí)慣與宗教規(guī)范等。協(xié)作是這種社會的指導(dǎo)原則，人們通過謙讓與互利維系彼此之間的交往，從而維系社會團結(jié)。因此，機械團結(jié)社會是伙伴型社會，人與人之間的關(guān)系不適合以權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容的冷冰冰的國家法的調(diào)整。相反，顧及長期共存，講究謙讓與回避的民間法，與機械團結(jié)社會共生共存。我國農(nóng)村社會，由于歷史和現(xiàn)實，村民們祖祖輩輩共同居住，日出而作日落而息，長期合作共存，社會分工簡單，社會結(jié)構(gòu)單一，并有共同的精神崇拜對象，是典型的機械團結(jié)社會，是民間法發(fā)生效力的理想場域。

反之，有機團結(jié)社會是分工細致、利益多元、價值多元的社會，在這種社會里，集體精神已經(jīng)分崩離析，或者淡出人們的視野。人與人之間必須互相依賴，但這種依賴與機械團結(jié)社會的依賴大異其趣。這種依賴是由于細致的分工導(dǎo)致的，依賴是為了互通有無，為了從對方那里最大限度實現(xiàn)自己的利益。因此，對方只是自己實現(xiàn)利益的手段而不是目的，更不是合作伙伴。由于交往是為了實現(xiàn)各自的利益，因此，關(guān)注人的多樣性是毫無必要的奢侈。結(jié)果，每個人在形式上都是平等的。由于交往是為了實現(xiàn)利益，而利益是必須算計的。因此，交往雙方各自的權(quán)利義務(wù)必須是明確的。

可見，有機團結(jié)社會是契約型社會，適合于形式平等而又以權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容的國家法的調(diào)整。在這樣的社會里，講究謙讓與互惠的民間法顯然沒有市場。我國城市社會由于改革開放及其深化，人們參加社會團體的數(shù)量日益增加，而社會團體對人的影響力迅速減退，人的單位面譜已經(jīng)模糊，區(qū)分內(nèi)部人與陌生人已是自找麻煩，沒有實質(zhì)意義，人與人之間以形式上的平等取代內(nèi)外之別[2]136。 因此，可以說，我國城市社會已經(jīng)是有機團結(jié)社會。

國家法與民間法向來就是負相關(guān)關(guān)系，國家法越多民間法就越少，反之民間法越多國家法就越少[4]148。無可置疑，在我國農(nóng)村社會，民間法進入人類活動的各個領(lǐng)域，因此，國家法在我國農(nóng)村地區(qū)的實效難免差強人意。不僅如此，在家庭家族這類的人類血緣集團內(nèi)，國家法幾乎被逐出人類的視野。相反，在我國城市社會，由于多元價值、多元利益，民間法的作用范圍非常有限，故此，國家法出盡風頭。然而，我們也應(yīng)看到，在城市依然存在大量像家庭這樣血親集團。我國社會目前不可否認的現(xiàn)狀是，既不是單純的農(nóng)村社會，也不是單純的城市社會，盡管城市社會在擴大，農(nóng)村社會在縮小，但是，農(nóng)村社會依然占據(jù)遼闊的國土面積。因此，當代中國按照善治的要求應(yīng)當是國家法與民間法的共治，而不是國家法的獨治，因此，法治之法應(yīng)該包括國家法與民間法。

大體上說，國家法是立法者通過理性建構(gòu)的，因此，屬于建構(gòu)理性。而民間法是理性對人類經(jīng)驗事實的總結(jié)而形成的，所以屬于經(jīng)驗理性。建構(gòu)理性往往宏大敘事，具有完整的體系性與嚴密的邏輯性，適合查閱與理解，但往往以概念代替事實，以邏輯代替因果聯(lián)系，因此，多與客觀事實相悖。反之，經(jīng)驗理性來源于實踐，與事實密切相聯(lián)，然而卻缺乏體系性與邏輯性，甚至雜亂無章。因此，作為建構(gòu)理性的國家法與作為經(jīng)驗理性的民間法互通有無互補不足，是它們之間的共同需求。

在一個以制定法為主體的國家里，必須合理吸收民間法彌補制定法的先天不足。制定法是我國法律的絕對主體，因此，我國應(yīng)當合理吸納民間法克服制定法的缺陷。但是，民間法浩如煙海、種類繁多，良莠兼具，故此，不能對民間法全盤吸收。我們必須制定一個統(tǒng)一的民間法準入門檻，符合條件的民間法才能進入我國的法律體系。這個門檻應(yīng)當是我國法律的基本原則和強制性規(guī)定。在這一前提條件下，我國可以從以下幾個方面吸納民間法進入制定法，以便優(yōu)化制定法的治理功能。

其一，通過立法，將民間法吸收進入制定法，成為制定法的內(nèi)容。但這需要在立法之前進行大量的實證調(diào)查，對民間法進行摸家底，對在各地行之有效、深得人心的民間法，經(jīng)過適當調(diào)整后置入制定法，成為制定法的組成部分。

其二，應(yīng)當在即將制定的民法典的總則部分明確規(guī)定，當法律沒有規(guī)定時，法官可以適用民間法，填補法律漏洞。目前絕大部分制定法國家或地區(qū)都是這種做法。例如瑞士、日本、我國臺灣地區(qū)，等等。

其三，制定法授權(quán)適用民間法。這主要是指制定法明確規(guī)定，在某種情形下，民間法與制定法均有相應(yīng)規(guī)定時，法官可以適用民間法；或者法官應(yīng)當優(yōu)先適用民間法。

其四，通過不確定概念與一般法律條款授權(quán)法官吸納民間法，以便克服制定法僵化。所謂不確定概念是指內(nèi)涵與外延都模糊不清的法律概念，而所謂一般法律條款是指，雖然在邏輯結(jié)構(gòu)上，它由行為模式與法律后果兩部分構(gòu)成，但是其條文內(nèi)容十分寬泛，不經(jīng)過法官的具體化，就不可能適用于具體案件。我們知道，在制定法中設(shè)定不確定概念與一般法律條款，確實反映了人類理性的無可奈何，但是我們不能因此否認部分不確定概念與一般法律條款的設(shè)定，可以有目的地授予法官自由裁量權(quán)，以便法官根據(jù)經(jīng)濟社會的發(fā)展適時在司法中引入民間法更新制定法的內(nèi)容，讓制定法與時俱進。德國民法典就是如此。

其五，當事人的選擇。這是指當事人對于自己的私權(quán)糾紛，可以自由選擇據(jù)以解決他們糾紛的規(guī)范依據(jù)。依據(jù)私法自治原則，只要不違背法律基本原則與法律的強制性規(guī)定，當事人如何處置其私人權(quán)利，完全是當事人自家的事情，國家公權(quán)力不應(yīng)該也無必要過問。因此，對于許多民事糾紛，我國應(yīng)該允許當事人自由選擇解決他們糾紛的規(guī)范，包括民間法。

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[責任編輯：吳 平]

The Field of Validity of National Law and Folk Law

and its Allocation Mechanism

CHEN Wenhua

（Department of law， Guangdong Peizheng College， Guangzhou， Guangdong， 510830， China）

Abstract： As the national law of the construction of rationality， it pays attention to the equality of all the people and the pursuit of universal justice in the face of the law. The rights and obligations are clear， which is the inherent requirement. The internal relations of humility and cooperation are obviously incompatible with national law. Therefore， only the national force is the effective force to ensure its implementation. On the other hand， as the folk law of experience reason， it changes with the specific context， taking into account the specific circumstances， and particular justice. The value of identity and social public opinion is destined to implement the strong backing of folk law. Because of this， the social contract of calculating the interest is the main battlefield of national law， and the partner society full of tender feelings is a natural fit of the platform of folk law. The contemporary Chinese society is not only a pure contract society， nor is it a partner society. Therefore， from the perspective of good governance， rule of law in China should not be the law alone， but the combination of governance of national law and folk law. The order of the sources of law， the authorization of the statute law， and the uncertain legal concepts and the general provisions are the effective channels of communication and governance.

Key words： national law； folk law； the field of validity； allocation mechanism