屈麗麗

目前國內(nèi)家族企業(yè)正在迎來傳承高峰，未來5年-10年將有300萬企業(yè)面臨傳承交接的考驗。不僅如此，國家金融與發(fā)展實驗室在2017年底發(fā)布的報告顯示，2017年我國高凈值人群預計達到了197萬人，其中23.21%面臨子女教育與財富傳承的問題。

然而，在家庭財富傳承需求如此強烈的背景之下，由于受制于信托登記的相關法規(guī)局限，家族信托必須以資金作為信托財產(chǎn)設立且不得是債務性資金，這讓國內(nèi)家族信托呈現(xiàn)出了非常單一的現(xiàn)金模式，更多的包括房地產(chǎn)、股權在內(nèi)的家庭信托傳承計劃難以付諸實現(xiàn)。

不過，當現(xiàn)實的強烈需求與信托高度靈活化的設計碰撞在一起的時候，國內(nèi)首例房產(chǎn)家族信托成功試水。先是北京銀行為北京某居民的億元房產(chǎn)傳承設計了可行的信托方案;隨后，江蘇省老齡事業(yè)發(fā)展基金會和南京公證處簽署合作協(xié)議，開啟了國內(nèi)首例遺囑捐贈不動產(chǎn)信托計劃的探索。緊接著，2017年12月28日，中國外貿(mào)信托宣布國內(nèi)首單不動產(chǎn)傳承家族信托簽約落地。

這是否意味著，國內(nèi)的房產(chǎn)或不動產(chǎn)家族信托正在迎來一個新的時代？

成功繞道登記壁壘

我國《信托法》第十條規(guī)定，“設立信托，對于信托財產(chǎn)，有關法律、行政法規(guī)規(guī)定應當辦理登記手續(xù)的，應當依法辦理信托登記。”

“未依照前款規(guī)定辦理信托登記的，應當補辦登記手續(xù);不補辦的，該信托不產(chǎn)生效力。”

與此同時，2017年10月1日正式生效的《物權法》第九條規(guī)定，“除依法屬于國家所有的自然資源，所有權可以不登記外，不動產(chǎn)物權的設立、變更、轉讓和消滅，經(jīng)依法登記，發(fā)生效力;未經(jīng)登記，不發(fā)生效力。”

對此，中國政法大學王涌教授曾表示， “登記制度是國內(nèi)不動產(chǎn)信托發(fā)展的一個巨大的壁壘，由于無法辦理相應的信托登記手續(xù)，直接導致了這些信托關系從一開始就難以生效?！?/p>

北京京都律師事務所主任律師韓良也告訴記者，“區(qū)別于普通法國家和地區(qū)辦理信托無須登記，以及大陸法國家或地區(qū)比如日本、中國臺灣，信托登記僅僅擁有對抗效力的規(guī)定，我國的不動產(chǎn)信托登記是生效效力，換句話說，不登記就是無效的。”

由此，解決“不登記不生效”問題，成為了國內(nèi)不動產(chǎn)信托（主要是房產(chǎn)信托）的重要生命線。來看—下北京銀行是如何解決這一問題的。

對于北京銀行來說，其客戶宋芳（化名）提出的需求是，如何對總估值已經(jīng)超過億元的十幾套房產(chǎn)進行傳承，這些房產(chǎn)留給兒女的同時要避免兒女婚姻出現(xiàn)問題時產(chǎn)生的分割問題。應該說，對于北上廣深的很多“地主”家庭來說，這一問題具有相當?shù)钠毡橐饬x。

北京銀行給出的解決方案是：通過該行合作方北京信托，宋芳要先出資設立一個單一資金信托，然后該信托再出資購入宋芳的房產(chǎn)，最后將該信托受益人制定為“直系血親后代非配偶繼承人”。

從法律關系上來看，宋芳本人為信托的發(fā)起人和委托人，北京信托作為受托人，而包括其兒女在內(nèi)的“直系血親后代非配偶繼承人”則為信托受益人，之后由該信托對宋芳指定的房產(chǎn)發(fā)出購買要約，實現(xiàn)該信托對房產(chǎn)的控制。

顯然，如果僅僅從表面上來看，這個信托的設計不過是“左手轉右手”，但是通過信托實現(xiàn)了財產(chǎn)的隔離保護，如果未來子女出現(xiàn)婚姻風險，這些房產(chǎn)依舊能保證屬于宋芳所希望的傳承人。

然而，在專家看來，正是這樣的“左手轉右手”，實現(xiàn)了很多法律關系的上的合規(guī)。“首先，設立單一資金信托避免了不動產(chǎn)信托必須面臨的登記問題;其次，宋芳的房產(chǎn)被放到了信托的名下，意味著該信托對這些房產(chǎn)擁有所有權和處置權，從而實現(xiàn)了真正的信托關系下的財產(chǎn)轉移，而不再是簡單的委托管理?！?/p>

韓良告訴記者，“在現(xiàn)實中，信托關系與委托關系有很大的區(qū)別，在信托關系中，信托的委托人、受益人通常只能要求受托人按照信托文件實施信托，受托人依據(jù)信托文件管理、處分信托財產(chǎn)，享有充分的自主權，委托人通常不得干預。而在委托代理關系中，委托人可以隨時向代理人發(fā)出指示，甚至改變主意，代理人應當服從。”

在實踐中，很多業(yè)內(nèi)人士會爭議我國信托法到底是信托關系還是委托關系，因為我國《信托法》第二條指出，“本法所稱信托，是指委托人基于對受托人的信任，將其財產(chǎn)權委托給受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名義，為受益人的利益或者特定目的，進行管理或者處分的行為。”立法中用到了“委托”一詞，到底該怎么看這一問題呢？

韓良告訴記者，“其實立法者要表達的意思是‘委托+‘給的意思，很多人忽視了‘給字，這是因為我國早年在信托立法過程中出現(xiàn)了爭議，最終立法以‘委托給的描述進行了平衡，但實際上，一個‘給字還是強調(diào)了信托財產(chǎn)的獨立性?！?/p>

在韓良律師看來，根據(jù)立法精神，信托關系下的信托財產(chǎn)與委托人、受托人或者受益人的自有財產(chǎn)相區(qū)別，委托人、受托人或者受益人的債權人均不得對信托財產(chǎn)主張權利。但委托代理關系中，即使委托代理的事項是讓代理人進行財產(chǎn)管理或者處分，該財產(chǎn)仍屬于委托人的自有財產(chǎn)，委托人的債權人仍可以對該財產(chǎn)主張權利。

應該說，正是信托財產(chǎn)的這一權利隔離，才能有效實現(xiàn)北京銀行案例中宋芳的需求，在其子女遇到婚姻問題不得不進行財產(chǎn)分割的同時，不至于分走宋芳留下的房產(chǎn)，從而保證子女日后相對穩(wěn)定的生活。也就是說，這一權利隔離的后果直接滿足的是信托當事人對風險隔離的需求。

只是由于在當前法律環(huán)境下，直接設立房產(chǎn)信托面臨不經(jīng)登記不能生效的問題，所以先設立現(xiàn)金信托再將房產(chǎn)買入不失為一個非常巧妙的設計。

遺憾的是，由于中國外貿(mào)信托所進行的國內(nèi)首單不動產(chǎn)傳承家族信托缺少更加詳細的公開信息，外界還難以看到其信托設計的模式，也就不能在此進行分析解讀。但在專家看來，無論模式如何設計，規(guī)避不動產(chǎn)信托面臨不經(jīng)登記不能生效的問題仍然是不動產(chǎn)傳承家族信托面臨的首要問題，這個問題不解決，權利就很難獲得保障。

成本不應成為房產(chǎn)家族依托的障礙

除了登記的問題，在上述北京銀行和北京信托設計房產(chǎn)家族信托中，還有一個問題非常突出，那就是稅收問題。

細心人會發(fā)現(xiàn)，在這個信托設計結構中，宋芳需要先設立資金信托然后購買其房產(chǎn)，但是購買房產(chǎn)需要按北京當?shù)氐囊罄U納二手房交易費用，這還不算，在信托持有這些房產(chǎn)后，每年還需按照國家和地方政府規(guī)定繳納0.84%的房產(chǎn)持有稅。

粗略計算一下，這兩筆稅負數(shù)字并不低，僅以二手房交易稅費來看，稅務部門向買賣雙方征收的各類稅費，包括：增值稅（原營業(yè)稅）、個人所得稅、土地增值稅、印花稅、城市維護建設稅、契稅、教育費附加等。其中，對居民個人轉讓普通住宅的，暫免征收土地增值稅;印花稅為房屋買賣成交價的0.05%（2009年至今暫免）;個人所得稅的計稅依據(jù)為以轉讓財產(chǎn)的收入額減除財產(chǎn)原值和合理費用后的余額為應納稅所得額，稅率為20%;普通住宅的契稅為1%，高檔商品房契稅為4%。

而且，需要注意的是，二手房交易過程中買方和賣方都需要承擔不同的稅費。對于宋芳的房產(chǎn)家族信托來說，其“左手倒右手”的過程中實質(zhì)上自己要負擔買賣兩個方向上的稅負。

不僅如此，宋芳設立的家族信托在購買房產(chǎn)后，要按照公司持有房產(chǎn)計征房產(chǎn)持有稅。對于信托下持有的超億元的房產(chǎn)來說，每年0.84%的房產(chǎn)持有稅意味著每年要支出上百萬的稅負?！斑@是因為在我國信托法律關系下，信托法律關系設立仍然被視為交易行為，有交易就需要納稅?！表n良告訴記者。

而在英美法系國家，一般把信托關系視為一種法律關系，委托人把自己的財產(chǎn)委托給信托機構（受托人）管理，這時信托就在法律上切斷了委托人與其財產(chǎn)之間的所有權鏈條，體現(xiàn)在稅收上，一般對財產(chǎn)所有人委托給受托人的財產(chǎn)所得不再征收，同時只要受益人不從信托機構得到分配的利益，受益人也不用就信托財產(chǎn)繳納任何稅收。

而歐洲大陸法系的國家一般不把信托視為一種法律關系，只是將其視為委托人與受托人之間的一種合同關系。體現(xiàn)在稅收上，由于不承認信托財產(chǎn)獨立的法律地位，所以對于財產(chǎn)所有人的信托財產(chǎn)及其收益有時也要征稅。

從我國的《信托法》來看，實際上把信托行為界定為“代人理財”，也就是說，按照我國的法律，信托并不能割斷信托財產(chǎn)與其委托人之間的所有權鏈條，委托人和受托人之間只是一種合同關系。由此，合同項下的稅收問題必然也就涉及到稅收繳納的問題。

事實上，不僅僅在我國，比如在澳大利亞，如果要把投資房產(chǎn)（現(xiàn)房）列作信托資產(chǎn)，也需繳兩次房產(chǎn)印花稅：購房時繳一次印花稅;而將房產(chǎn)轉入信托基金時，會被視為新的買賣交易，因此還需再繳一次印花稅。而當房價上漲后，將該物業(yè)轉入信托基金，還需繳納資本增值稅。

在加拿大的一些省份，簡易信托下的房產(chǎn)信托可以免交房產(chǎn)過戶稅，但使用這一模式也有很多前提條件，比如信托委托人受益人必須是當?shù)氐亩悇站用竦取．斎?，指定該房屋為信托持有的唯一住宅一年以上，該房屋仍享有唯一住宅的增值免稅?yōu)惠。

“不難看出，英美法系國家對信托的稅收處理辦法可以給納稅人提供一定的國際避稅機會。這也是為什么這兩年離岸家族信托很火的一個重要原因?！表n良告訴記者。

不過，在盈科律師事務所高級合伙人李魏律師看來，“（稅收）成本不應該成為國內(nèi)設立房產(chǎn)家族信托的障礙。因為對信托當事人來說，家族財產(chǎn)的安全和傳承是第一位的，其次才是增值的問題?！眮碜阅乘饺算y行的高級客戶經(jīng)理馬紅（化名）也告訴記者，“從我們接觸的客戶來看，家族信托的主要需求仍然是財產(chǎn)保護和傳承功能，而他們對財富管理的回報率要求并不高?！?/p>

受托精神仍是關鍵

在北京銀行的房產(chǎn)家族信托中，一個非常巧妙的設計是由宋芳本人設立了一支單一資金信托，這保證了宋芳及其家人對信托下房產(chǎn)仍擁有自由的處置權。但是，需要注意的是，如果委托人本人不是受托人的話，那么，信托關系下的法律義務和受托精神就會變得極為關鍵。

關于這一點，從近日銀監(jiān)會下發(fā)《關于規(guī)范銀信類業(yè)務的通知》（下稱“55號文”）就可以看出端倪。韓良告訴記者，“55號文對銀信類，特別是銀信通道業(yè)務予以規(guī)范，本質(zhì)上強調(diào)的就是信托不能僅僅承擔起銀行的資質(zhì)通道，同時還要承擔相應的義務。從這個維度來看，55號文有很大的進步性。”

那么，信托關系下的法律義務和受托精神到底是怎么回事兒呢？

眾所周知，信托最早起源于1000多年前的英國，當時，來自國王的權力與教會的權力發(fā)生了沖突，國王發(fā)布法令，宣布教徒死后捐獻給教會的財產(chǎn)需征得國王的同意才能生效。為了規(guī)避這一法令，有一位教徒在死前訂立遺囑，將自己的財產(chǎn)（主要是土地）贈與另一名教徒所有，其條件是受贈教徒需要將土地上所有的收益上交教會?！斑@一贈與很好地規(guī)避了國王的法令，從而誕生世界歷史上的第一個信托關系。而這一信托關系甫一誕生，信任關系和忠實義務就是它的生命，由于宗教信仰的原因，教徒與教徒之間有很強烈的信任關系，由于理念上是替上帝管理財富，受贈教徒甚至比管理自己的財富還要盡心盡力。這也就是最典型的受托精神。”韓良告訴記者。

不僅如此，西方信托經(jīng)歷了上千年的發(fā)展，有一套非常完善的法律體系，即使在普遍法系國家，比如英國、美國，關于信托關系的調(diào)整不僅有諸多的判例，還有大量的成文法，比如《受托人法》等等。但是，在我們國家，由于信托法律體系的相對滯后，在信托的落地和實施層面仍有很多關鍵環(huán)節(jié)有待確立，加上比較活躍的信托機構都是在銀監(jiān)會的管理之下，仍然走的是銀行和信托的合作模式，這就讓大量的信托關系成為了“代客理財”的關系。在這種法律關系下， “代客理財”主要是一種委托代理關系，區(qū)別于信托關系需要具備的“忠實”、“誠信”、“謹慎”的投資人義務來說，委托代理人只有在出現(xiàn)非常嚴重的過失（比如違反法律或合同的規(guī)定）或存在欺詐的情況下，才負有賠償義務。而信托關系則不同，它是一種非常特殊的法律關系，信托下的“忠實”義務要求投資人在沒有盡心盡職的情況下出現(xiàn)的損失，都要負有賠償義務。

從55號文來看，銀監(jiān)會限制銀信通道業(yè)務，就是限制銀行從事信托業(yè)務，從我國現(xiàn)實情況來看，信托機構普遍還比較弱小，大量客戶集中在銀行的私人銀行手中，他們需要與銀行一起捆綁合作來獲得客戶，但是在獲得客戶之后，信托不應僅僅作為通道存在，信托應該真正承擔起受托人的工作，享受相應的權利和義務。只有這樣，我國的信托服務尤其是家族信托服務的權益才能得到保障。

信托立法有待推進

2017年12月15日，中國對外經(jīng)濟貿(mào)易信托聯(lián)合波士頓咨詢公司發(fā)布《中國信托行業(yè)報告》（以下簡稱《報告》）顯示了我國信托業(yè)未來的制勝核心在“服務”二字?！秷蟾妗分赋?，服務信托有三層內(nèi)涵，一是基于信托的天然制度稟賦，實現(xiàn)風險隔離和事務管理功能。二是基于信托結構的靈活性以及多投向的優(yōu)勢，設計可行性高、風險低且便利高效的投融資交易結構。三是通過受托、賬戶管理、IT支持等平臺類服務，提供運營增值，增加客戶黏性。

尤其是圍繞家族財富傳承的信托服務，《報告》提出要以高凈值客戶財富管理需求為核心，充分發(fā)揮信托制度優(yōu)勢，將服務與財富管理有機融合，提供包含財富保障與傳承、資產(chǎn)配置等綜合服務，成為高凈值客戶的財富管家。

然而，反觀這些高凈值客戶的財富內(nèi)容，除了現(xiàn)金財富之外，包括房產(chǎn)在內(nèi)的不動產(chǎn)、股權、藝術品（奢侈品）、知識產(chǎn)權等財富管理和服務仍然有待提上日程。

那么，如何實現(xiàn)這些非現(xiàn)金財富在信托服務下的保值增值呢？顯然，立法推動是一個重要推手。

“目前，在我國，無論是不動產(chǎn)信托，還是股權信托，由于缺少相應的可落地的登記制度，導致這些信托服務在推進上面臨重重挑戰(zhàn)。”某信托機構負責人告訴記者。

以股權信托為例，股權信托的設立同樣需要登記，只不過區(qū)別于不動產(chǎn)信托，登記是不動產(chǎn)信托的生效要件，對于股權信托來說，登記起到的是對抗效力，也就是說股權信托即使不登記并不影響它的生效，但是一旦出現(xiàn)爭議，登記了就可以起到對抗善意第三人的效力，而不登記就無法有這種對抗效力。

“另外，對于不動產(chǎn)信托的登記來說，當前的物權登記機關并不能也很難承擔起信托登記的任務，因為簡單的物權登記只負有形式審查的義務，而不動產(chǎn)的信托登記機關則需要對信托關系進行實質(zhì)審查，對信托的委托人、受托人、受益人及其權利義務關系等相應的信托法律關系進行確認，包括對相關事實的把握，信托關系的成立還需要公示等等，因此有很強的專業(yè)門檻?！表n良告訴記者。

從公開信息來看，從2014年至今，中國信托業(yè)的監(jiān)管體系發(fā)生了自2007年的又一次翻天覆地的變化，2014年以來，《信托公司條例（征求意見）》、《信托行業(yè)保障基金管理辦法》、信托登記公司成立、信托業(yè)務重新分類等一系列監(jiān)管政策實施或即將實施。但是非常值得注意的是，在這一系列利好背后，卻恰恰掩蓋了真實的信托法立法需求。

一位不愿透露姓名的家族信托機構負責人就告訴記者，“銀監(jiān)會監(jiān)管下的很多信托提法混淆了真正的民事信托的概念，信托登記公司成立并不是民事信托所真正需要的登記機關，而僅僅是對信托公司的產(chǎn)品信息進行登記?！痹谒磥?，“信托立法本質(zhì)上是推動金融體制改革的一個重要抓手，而不應僅僅放在銀監(jiān)會管理的框架下，它需要一個更宏大的視野，是與當下《證券法》等的修改同樣重要的事情?！?/p>