張錚

引言

O2O眾包平臺(tái)，即線(xiàn)上到線(xiàn)下（Online to Offline）平臺(tái)，是指將傳統(tǒng)的商務(wù)模式與互聯(lián)網(wǎng)相結(jié)合，將傳統(tǒng)商務(wù)模式中交易的平臺(tái)由線(xiàn)下，轉(zhuǎn)移到以互聯(lián)網(wǎng)為載體的線(xiàn)上，a陳慧婷：《試論O2O經(jīng)營(yíng)模式的法律風(fēng)險(xiǎn)》，載《法制與經(jīng)濟(jì)》2016年第8期。并與移動(dòng)支付相結(jié)合，以手機(jī)APP為媒介，為消費(fèi)者提供便捷的服務(wù)，也充分利用了社會(huì)零散勞動(dòng)力，這使O2O模式成為了共享經(jīng)濟(jì)的重要實(shí)現(xiàn)方式。為我們所熟知的公共交通領(lǐng)域的“滴滴出行”、“神州專(zhuān)車(chē)”、“易到用車(chē)”，外賣(mài)速遞領(lǐng)域的“美團(tuán)外賣(mài)”、“餓了么”、“百度外賣(mài)”，還有專(zhuān)業(yè)的代駕軟件“e代駕”等均屬于典型的O2O商務(wù)模式。

外賣(mài)配送員、網(wǎng)約車(chē)司機(jī)在工作中，發(fā)生交通事故致人受傷和死亡的案件已呈多發(fā)之勢(shì)。從司法角度，為賠償責(zé)任合理分配的問(wèn)題尋找審判路徑已經(jīng)迫在眉睫。同時(shí)，探尋審判路徑的過(guò)程，也是在新生事物與傳統(tǒng)生活的交錯(cuò)中尋找法律工具價(jià)值的過(guò)程，所有法律介入新生經(jīng)濟(jì)模式的方式和邏輯流程概莫如是，O2O眾包模式交通事故案件也應(yīng)遵循這個(gè)規(guī)律。

一、O2O眾包模式的基本理念與特征

從邏輯學(xué)分析，眾包模式是O2O商務(wù)模式的子集，只有明晰了O2O的基本特征，才能推導(dǎo)出眾包模式的基本理念和特征，進(jìn)而找到這種新型商務(wù)模式與法律應(yīng)用的契合點(diǎn)。

（一）O2O的基本理念

1.服務(wù)為本的核心性

O2O模式側(cè)重于在餐飲、觀影、出行等領(lǐng)域提供服務(wù)性消費(fèi)。服務(wù)的核心性體現(xiàn)在人——這一提供服務(wù)的載體上，所以人與人之間的關(guān)系也是涉眾包模式案件的矛盾根源，爭(zhēng)議較大的涉O2O眾包平臺(tái)交通事故案件就是這種互動(dòng)的產(chǎn)物。

2.吸收勞動(dòng)力渠道的廣泛性

O2O商務(wù)模式較之傳統(tǒng)商務(wù)模式最大的優(yōu)點(diǎn)就是吸納社會(huì)閑置勞動(dòng)力，將其轉(zhuǎn)化為有機(jī)的生產(chǎn)力，創(chuàng)造經(jīng)濟(jì)價(jià)值。

3.潛在的法律風(fēng)險(xiǎn)性

O2O模式在拉動(dòng)消費(fèi)和產(chǎn)業(yè)進(jìn)步的同時(shí)，其潛在的法律風(fēng)險(xiǎn)亦是不能忽視的。b聶子豪：《O2O模式下糾紛的產(chǎn)生及其法律救濟(jì)的研究》，載《社會(huì)與法制》2016年第11期。雖然O2O模式優(yōu)勢(shì)顯著，但其亦因平臺(tái)難以真正把控服務(wù)提供者的素質(zhì)及服務(wù)過(guò)程，而存在潛在的法律風(fēng)險(xiǎn)。

（二）眾包模式的概念和類(lèi)型化區(qū)分

1.眾包模式的概念

眾包指的是一個(gè)公司或機(jī)構(gòu)把過(guò)去由員工執(zhí)行的工作任務(wù)，以自由自愿的形式外包給非特定的（而且通常是大型的）大眾網(wǎng)絡(luò)的做法，這一概念，在美國(guó)《連線(xiàn)》雜志2006年的6月刊上，由該雜志的記者Jeff Howe首次提出。chttps://en.wikipedia.org/wiki/Online_to_offline，2017年6月25日訪問(wèn)。

2.眾包與其他模式的類(lèi)型化區(qū)分

O2O平臺(tái)除了眾包模式以外，亦有自營(yíng)和分包模式，所以將眾包模式與其他模式區(qū)分開(kāi)來(lái)，應(yīng)是研究的邏輯起點(diǎn)。d為使文章表述方便，在下文中將眾包模式下的O2O平臺(tái)稱(chēng)為平臺(tái)或眾包平臺(tái)，商戶(hù)、乘客等稱(chēng)為服務(wù)使用者，配送員、網(wǎng)約車(chē)司機(jī)等稱(chēng)為服務(wù)提供者。為此，筆者選取了較為典型的外賣(mài)配送平臺(tái)，以做類(lèi)型化區(qū)分。（見(jiàn)表1）

表1 外賣(mài)配送平臺(tái)模式對(duì)比

筆者認(rèn)為，僅在法律關(guān)系的領(lǐng)域，自營(yíng)模式與加盟模式不具備特別探討的意義，如鄒軍訴安鄉(xiāng)縣美團(tuán)外賣(mài)安鄉(xiāng)服務(wù)站、趙畔交通事故責(zé)任糾紛一案，f湖南省安鄉(xiāng)縣人民法院（2016）湘0721民初1125號(hào)民事判決書(shū)。就是加盟模式的典型案件。

二、責(zé)任承擔(dān)的路徑偏差

對(duì)于涉眾包模式交通事故案件，各地法院在做出裁判結(jié)果的同時(shí)，都有自身的法律與社會(huì)價(jià)值考量。波斯納認(rèn)為“對(duì)功利主義的主要批評(píng)之一就是它的領(lǐng)域不確定?！眊【美】理查德·A·波斯納：《正義/司法的經(jīng)濟(jì)學(xué)》，蘇力譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年版，第128頁(yè)。但在新生經(jīng)濟(jì)模式與現(xiàn)存法律存在摩擦的情況下，以經(jīng)濟(jì)因素和社會(huì)價(jià)值取向等“功利因素”引導(dǎo)審判路徑選擇亦不少見(jiàn)。在我國(guó)，眾包模式仍處于蹣跚學(xué)步階段，從司法實(shí)務(wù)角度觀之，其與合同法并沒(méi)有形成融洽的對(duì)接通道，所以，面對(duì)相似案情、相同案由的交通事故案件，不同人民法院選取不同審判路徑也就不難理解了。

（一）判例中的不同路徑選擇

筆者在中國(guó)裁判文書(shū)網(wǎng)上以“網(wǎng)約車(chē)”、“滴滴”、“美團(tuán)”等作為關(guān)鍵詞搜索，選取了36件涉及眾包平臺(tái)的案件，因服務(wù)提供者履行工作過(guò)程中導(dǎo)致的交通事故案件比例超過(guò)了百分之五十。

在涉及交通事故的25個(gè)案件中，法院判定眾包平臺(tái)以雇主身份承擔(dān)責(zé)任的有17件，認(rèn)為平臺(tái)僅是居間人，不承擔(dān)責(zé)任的有8件。由數(shù)據(jù)分析可知，在認(rèn)定平臺(tái)與服務(wù)提供者之間關(guān)系時(shí)，各地法院的分歧較大。

（二）路徑的博弈——兩個(gè)相反案例的分析

1.迥異的裁判結(jié)果

案例①：h天津市第二中級(jí)人民法院（2017）津02刑終62號(hào)刑事附帶民事裁定書(shū)。寧某在達(dá)達(dá)平臺(tái)注冊(cè)成為配送員。某日，寧某在達(dá)達(dá)平臺(tái)接到某商戶(hù)發(fā)送的送餐訂單后，在駕駛無(wú)牌照電動(dòng)三輪車(chē)行駛在某路段時(shí)，由于低頭看手機(jī)，未及時(shí)躲避騎自行車(chē)逆行而來(lái)的李某，兩車(chē)相撞，導(dǎo)致李某死亡。交管部門(mén)認(rèn)定，寧某負(fù)事故主要責(zé)任。檢察機(jī)關(guān)以寧某犯交通肇事罪，向法院提起公訴，李某的近親屬亦向法院提起附帶民事訴訟，要求寧某與達(dá)達(dá)平臺(tái)、商戶(hù)對(duì)事故損失承擔(dān)連帶責(zé)任。一審法院認(rèn)為，寧某與達(dá)達(dá)平臺(tái)之間形成雇傭關(guān)系，事故發(fā)生時(shí)系完成達(dá)達(dá)平臺(tái)交給的工作任務(wù)期間，故達(dá)達(dá)平臺(tái)在交強(qiáng)險(xiǎn)、第三者強(qiáng)制險(xiǎn)賠付范圍之外，承擔(dān)對(duì)李某死亡所產(chǎn)生的民事?lián)p失；商戶(hù)系委托平臺(tái)完成送餐任務(wù)，對(duì)李某死亡不負(fù)賠償責(zé)任。達(dá)達(dá)平臺(tái)不服，以其與寧某之間不存在雇傭關(guān)系為由提起上訴，二審法院維持了一審判決。

案例②：i江蘇省南京市中級(jí)人民法院 （2016）蘇01民終3322號(hào)民事判決書(shū)。周某在達(dá)達(dá)平臺(tái)注冊(cè)成為配送員。某日，周某在達(dá)達(dá)平臺(tái)接到某商戶(hù)的送餐訂單后，駕駛電動(dòng)自行車(chē)在趕往該商戶(hù)處過(guò)程中，與行人高某相撞，造成高某受傷的交通事故。經(jīng)交管部門(mén)認(rèn)定，周某與高某負(fù)事故同等責(zé)任。高某提起民事訴訟，請(qǐng)求法院判決周某、達(dá)達(dá)平臺(tái)和商戶(hù)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。法院認(rèn)為，達(dá)達(dá)平臺(tái)在商戶(hù)與配送員之間起媒介作用，平臺(tái)屬居間人，對(duì)高某的損失不負(fù)賠償責(zé)任，故法院判決周某承擔(dān)高某因本次事故產(chǎn)生的損失。

2.裁判思路辨析

由上述案例可以看出，兩個(gè)案件雖然有刑事附帶民事案件和單純的交通事故民事賠償案件的區(qū)別，但案情的重合度較高，為什么兩家法院作出截然相反的判決？我們通過(guò)下表分析兩個(gè)案件的裁判思路。（見(jiàn)表2）

表2 裁判思路分析

3.裁判的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析

“在對(duì)各種教義的廣泛分析中，經(jīng)濟(jì)學(xué)家和有經(jīng)濟(jì)頭腦的法律人都已經(jīng)發(fā)現(xiàn)，這些法律都很不尋常地遵循了經(jīng)濟(jì)學(xué)。”j前引g，第67頁(yè)。所以從經(jīng)濟(jì)學(xué)對(duì)于社會(huì)管理的作用角度，兩個(gè)法院選擇了截然相反的審判路徑：案例①的判決側(cè)重于保護(hù)受害者的利益進(jìn)行裁判，因?yàn)槠脚_(tái)資金一般較為雄厚，結(jié)合商業(yè)第三者強(qiáng)制保險(xiǎn)的賠償額度，受害人能更好地得到賠償；案例②則側(cè)重于對(duì)新型經(jīng)濟(jì)模式的保護(hù)，從尊重契約精神的角度來(lái)裁判案件。

（三）裁判路徑選擇的瑕疵

筆者認(rèn)為，無(wú)論是雇傭說(shuō)，抑或居間說(shuō)，都失于片面。審判實(shí)踐中出現(xiàn)案情極度相似，裁判結(jié)果大相徑庭的情況，是由于在審判中對(duì)眾包模式法律關(guān)系的認(rèn)識(shí)的片面性所致。

1.雇傭說(shuō)的狹隘性

眾包模式下平臺(tái)與服務(wù)提供者的法律關(guān)系，并非單純的雇傭關(guān)系。因?yàn)楣蛡蜿P(guān)系的兩大要素：第一，雇員受雇主管理，這種管理本身有一種人身依附關(guān)系的意味，即使雇傭關(guān)系是暫時(shí)性的；第二，雇員完成自己角色的過(guò)程，是完成雇主所交給的工作任務(wù)。反觀眾包模式，其操作流程是用戶(hù)上線(xiàn)接單，才開(kāi)始配送的工作，如果不接單，則其不受平臺(tái)約束；從用戶(hù)接單的模式上分析，k關(guān)于接單流程，筆者在某眾包平臺(tái)注冊(cè)成為服務(wù)提供者，模擬了搶單流程。用戶(hù)在達(dá)達(dá)平臺(tái)上所搶的訂單，實(shí)際上是商戶(hù)在平臺(tái)上所發(fā)的訂單，而非由平臺(tái)指派的工作，且用戶(hù)在完成配送任務(wù)之后，所得報(bào)酬也是商戶(hù)給付的，盡管平臺(tái)會(huì)從報(bào)酬中抽取一定的管理費(fèi)用。l在滴滴出行APP中，快車(chē)模式的訂單，是由平臺(tái)直接指派給駕駛員的，但這更多的是要與《網(wǎng)絡(luò)預(yù)約出租汽車(chē)經(jīng)營(yíng)管理暫行辦法》中網(wǎng)約車(chē)需采用非巡游模式載客的要求相關(guān)?？梢?jiàn)，如將平臺(tái)與用戶(hù)的關(guān)系簡(jiǎn)單地認(rèn)定為雇傭是有失偏頗的。審判實(shí)踐中，亦有法院認(rèn)為平臺(tái)與服務(wù)提供者之間并非雇傭關(guān)系，而是存在“管理與被管理的屬性”。由此，平臺(tái)對(duì)服務(wù)提供者因交通事故致他人損害負(fù)連帶賠償責(zé)任。m北京市第一中級(jí)人民法院（2015）三中民終字第04810號(hào)民事判決書(shū)。

2.居間說(shuō)的片面性

“合同正義要求較弱的合同一方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)受到更多的保護(hù)?！眓【德】海因·克茨：《歐洲合同法》（上卷），周忠海等譯，法律出版社2001年版，第15頁(yè)。在眾包模式下，平臺(tái)與服務(wù)提供者的合同關(guān)系并不完全平等，服務(wù)提供者地位較弱。大多數(shù)平臺(tái)在用戶(hù)注冊(cè)條款中加入了大量的對(duì)服務(wù)提供者的限制和管理性條款。這也背離了傳統(tǒng)居間關(guān)系中三方關(guān)系平等的本質(zhì)。以達(dá)達(dá)平臺(tái)為例，這種條款有兩類(lèi)，一類(lèi)我們稱(chēng)之為“工作規(guī)范條款”，如《關(guān)于服務(wù)質(zhì)量與階梯獎(jiǎng)勵(lì)掛鉤說(shuō)明》中“服務(wù)態(tài)度要友好”、“配送時(shí)應(yīng)身著達(dá)達(dá)平臺(tái)的統(tǒng)一制服”。o摘自達(dá)達(dá)平臺(tái)（騎士版）APP中的“提醒”選項(xiàng)。另一類(lèi)，我們稱(chēng)之為“工作獎(jiǎng)懲條款”，如《達(dá)達(dá)平臺(tái)注冊(cè)協(xié)議》第5.1條包含了平臺(tái)對(duì)服務(wù)提供者的信用評(píng)價(jià)權(quán)，而這種信用評(píng)價(jià)直接影響服務(wù)提供者今后所接訂單的優(yōu)劣。凡此種種，不一而足。

三、責(zé)任承擔(dān)與法律關(guān)系

王利明先生認(rèn)為，民法總則的基本框架應(yīng)該以法律關(guān)系為中心來(lái)構(gòu)建。p王利明：《民法總則的立法思路》，載《求是學(xué)刊》2015年第5期。這也足見(jiàn)法律關(guān)系在民商事法律中的核心地位。筆者認(rèn)為責(zé)任承擔(dān)路徑選擇之所以會(huì)產(chǎn)生偏差，根本原因在于對(duì)于法律關(guān)系的認(rèn)定。

（一）服務(wù)提供者和服務(wù)使用者的關(guān)系

服務(wù)提供者受服務(wù)使用者委托，雙方依平臺(tái)不同形成客運(yùn)或貨運(yùn)合同關(guān)系。此種權(quán)利義務(wù)關(guān)系有如下特點(diǎn)：

1.基礎(chǔ)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系

從《合同法》總則的角度來(lái)看，關(guān)于權(quán)利義務(wù)的基礎(chǔ)條款，如提供合同所需給付的義務(wù)，獲得對(duì)方給付的權(quán)利，再如審慎履約的義務(wù)和獲得違約賠償?shù)臋?quán)利等均適用于雙方。從《合同法》分則的角度看，雙方之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系亦受分則運(yùn)輸合同等部分的約束，如商家不得將國(guó)家規(guī)定的違禁品，如毒品、槍支彈藥等委托配送員運(yùn)輸，配送員在沒(méi)有特定資質(zhì)的情況下，亦不可承運(yùn)易燃、易爆、有毒、有腐蝕性和放射性的物品。總之，雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系較為基礎(chǔ)、簡(jiǎn)單。

權(quán)利義務(wù)關(guān)系的基礎(chǔ)性，使其責(zé)任承擔(dān)也比較簡(jiǎn)單。在客運(yùn)，貨運(yùn)的運(yùn)輸途中，駕駛員、配送員交通事故致他人損害的，依據(jù)合同相對(duì)性原則，眾包服務(wù)的使用者，即商戶(hù)、乘客等不負(fù)擔(dān)賠償責(zé)任，這在相關(guān)判決中也有體現(xiàn)。

2.責(zé)任承擔(dān)的例外

值得一提的是，在牽涉網(wǎng)約車(chē)的交通事故案件中，由于乘客是通過(guò)乘坐網(wǎng)約車(chē)來(lái)享受服務(wù)的。所以，如果交通事故的成因是由于乘客強(qiáng)迫司機(jī)違反交通規(guī)則行駛，或乘客本身的違法行為造成他人損害，那么依據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》的相關(guān)條文，乘客也需要承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

（二）平臺(tái)與服務(wù)使用者的法律關(guān)系

眾包平臺(tái)與服務(wù)使用者之間是一種單純的居間關(guān)系，即眾包平臺(tái)作為網(wǎng)絡(luò)媒介的運(yùn)營(yíng)者，負(fù)責(zé)撮合委托人，即服務(wù)使用者與他人訂立合同，如《合同法》第424條所述，為其報(bào)告訂立合同的機(jī)會(huì)或提供訂立合同的媒介服務(wù)。

平臺(tái)的謹(jǐn)慎審查義務(wù)，較之傳統(tǒng)的居間人應(yīng)更為嚴(yán)格。網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的特殊性，使O2O眾包模式的居間過(guò)程缺少了傳統(tǒng)居間，如房產(chǎn)中介的“三方坐下來(lái)談”的過(guò)程。這就要求居間人——平臺(tái)承擔(dān)更為謹(jǐn)慎的審查義務(wù)。因?yàn)槭謾C(jī)APP給人們帶來(lái)便捷的同時(shí)，也會(huì)帶來(lái)網(wǎng)絡(luò)特有的隱患，這具體體現(xiàn)在眾包服務(wù)的使用者與提供者，是在眾包平臺(tái)上簽署的電子合同，眾包平臺(tái)的居間行為也是通過(guò)電子協(xié)議的方式完成的。

有學(xué)者認(rèn)為“在媒介居間中，居間人應(yīng)將有關(guān)訂約的事項(xiàng)據(jù)實(shí)報(bào)告給各方當(dāng)事人，無(wú)論居間人是接受雙方當(dāng)事人的委托，還是僅接受委托人一方委托的，居間人都負(fù)有向雙方報(bào)告的義務(wù)?！眖王利明：《中國(guó)民法典學(xué)者建議稿及立法理由——債法總則編，合同編》，法律出版社2005年版，第643頁(yè)。可見(jiàn)將訂約事項(xiàng)如實(shí)告知訂約雙方是傳統(tǒng)居間者的核心義務(wù)之一。然筆者認(rèn)為，對(duì)眾包服務(wù)提供者，即網(wǎng)約車(chē)司機(jī)、配送員的資質(zhì)審查也應(yīng)是眾包平臺(tái)作為居間人的核心義務(wù)。其原因就是眾包服務(wù)的使用者和提供者，訂立合同在手機(jī)APP上完成，而且部分APP為刺激雙方訂約，往往將服務(wù)使用者發(fā)布的要約以“搶單”的模式發(fā)布，即如果服務(wù)提供者沒(méi)有對(duì)要約快速給予承諾，就會(huì)錯(cuò)失訂約機(jī)會(huì)。這就使訂約者缺乏傳統(tǒng)居間模式下對(duì)對(duì)方的審查過(guò)程，所以眾包平臺(tái)需進(jìn)行把控，甚至從注冊(cè)階段，就把不適宜提供眾包服務(wù)的人排除出去。

（三）平臺(tái)與服務(wù)提供者的法律關(guān)系

眾包平臺(tái)與服務(wù)提供者之間的法律關(guān)系，可以定義為混合合同中的二重有名合同，他們之間的法律關(guān)系，兼具居間合同的部分特征和勞務(wù)合同的某些基本元素。

混合合同，是指一個(gè)合同所包含的內(nèi)容是幾個(gè)有名合同的綜合的合同。r屈茂輝：《論無(wú)名合同及其法律適用》，載《人民法院報(bào)》2000年11月4日?；旌虾贤菐讉€(gè)有名合同的結(jié)合，但從表面特征或從合同文本數(shù)量來(lái)看，又是一個(gè)合同，這種合同往往以“某某協(xié)議”的形式呈現(xiàn)。例如甲公司為乙公司蓋樓，乙公司為甲公司的工人提供免費(fèi)住房。甲公司的給付義務(wù)是建設(shè)工程合同的一部分，乙公司的給付義務(wù)是借用合同的一部分，這種合同又被稱(chēng)為混合合同中的二重有名合同。s同上注r。二重有名合同的基本特征是合同雙方當(dāng)事人互負(fù)的給付義務(wù)分屬于不同的有名合同。筆者認(rèn)為，眾包平臺(tái)與服務(wù)提供者之間的法律關(guān)系，既非單純的居間合同關(guān)系，也不是《侵權(quán)責(zé)任法》意義上的雇傭關(guān)系。該二者之間的關(guān)系，乃是一種基于無(wú)名合同的法律關(guān)系，更具體地說(shuō)，是基于無(wú)名合同中的混合合同的法律關(guān)系。這一結(jié)論，可由以下兩個(gè)方面的論證得出：

1.媒介性和覓約性

首先，居間人作為媒介，為委托人提供訂立合同的機(jī)會(huì)或?yàn)槠渥鳛橛喠⒑贤钠脚_(tái)。眾包平臺(tái)與服務(wù)提供者在簽署“某某平臺(tái)注冊(cè)協(xié)議”之時(shí)，這種居間的基礎(chǔ)便產(chǎn)生了。如大多數(shù)平臺(tái)，在與服務(wù)提供者簽署的電子協(xié)議中都有“本平臺(tái)并非食品外賣(mài)公司（或車(chē)輛租賃公司），只為您與商戶(hù)之間訂立合同提供媒介服務(wù)?！钡臈l款。從實(shí)際操作上來(lái)看無(wú)論是外賣(mài)、網(wǎng)約車(chē)或者網(wǎng)約代駕平臺(tái)，服務(wù)流程模式也都遵從了服務(wù)提供者從注冊(cè)，到上線(xiàn)搶單（訂立合同），完成任務(wù)并獲得報(bào)酬的過(guò)程。而眾包平臺(tái)發(fā)布訂單信息的行為，即可視為其履行居間人職責(zé)的過(guò)程。

其次，傳統(tǒng)居間合同下，委托人進(jìn)行居間活動(dòng)的最終目的就是為了獲得訂立合同的機(jī)會(huì)。眾包服務(wù)的提供者也是如此，其最終目的就是“接單”或“搶單”，并完成送餐或搭載乘客的任務(wù)，并以此獲得報(bào)酬。

綜上，眾包平臺(tái)與服務(wù)提供者之間存在居間關(guān)系，其法律關(guān)系中包含居間關(guān)系的核心要素。

2.管理性和依附性

平臺(tái)與服務(wù)提供者之間，除了居間關(guān)系的特性外，亦存在雇傭關(guān)系的管理性和一定程度的依附性。從外部特征來(lái)看，以外賣(mài)平臺(tái)為例，通常平臺(tái)都要求配送員身著公司的統(tǒng)一制服，佩戴表明公司身份的標(biāo)志等，給他人以該公司員工的形象。從內(nèi)部管理來(lái)看，平臺(tái)對(duì)服務(wù)提供者又有著比較嚴(yán)格的工作標(biāo)準(zhǔn)和要求，這就具備了雇傭關(guān)系的管理性和依附性特征。

同時(shí)，完整的居間關(guān)系，是居間人提供居間服務(wù)，并收取居間費(fèi)用，居間人以此營(yíng)利。但在眾包平臺(tái)模式下，作為居間人的眾包平臺(tái)并不向服務(wù)提供者收取居間費(fèi)用，如此看來(lái)，這種居間關(guān)系缺乏服務(wù)提供者向眾包平臺(tái)支付的對(duì)價(jià)，所以這兩者之間的關(guān)系，并非完整的居間關(guān)系。但這并不說(shuō)明對(duì)價(jià)就是不存在的，只不過(guò)服務(wù)提供者持續(xù)不斷地接單、搶單過(guò)程，完成工作任務(wù)的過(guò)程，促使服務(wù)使用者一直使用眾包平臺(tái)，眾包平臺(tái)可以源源不斷地從服務(wù)使用者支付給服務(wù)提供者的報(bào)酬中抽取一部分，作為居間費(fèi)用，以此獲利。這也說(shuō)明這種對(duì)價(jià)的支付，是以服務(wù)提供者為眾包平臺(tái)保持用戶(hù)粘性來(lái)支付的。

四、責(zé)任承擔(dān)的類(lèi)推適用

“在法律存在漏洞而法官不得拒絕審判的前提下，法官必須發(fā)揮其造法之功能，對(duì)法律無(wú)明文規(guī)定之事項(xiàng)或案件，應(yīng)援引相類(lèi)似之法律規(guī)定的超越法律規(guī)定文義的漏洞補(bǔ)充，而類(lèi)推適用即為此漏洞補(bǔ)充方法和法律續(xù)造活動(dòng)?！眛屈茂輝、張彪：《論類(lèi)推適用的概念——以?xún)纱蠓ㄏ殿?lèi)推適用之比較為基礎(chǔ)》，載《河北法學(xué)》2017年第11期。如上文所述，平臺(tái)與服務(wù)提供者之間的混合合同關(guān)系，并無(wú)現(xiàn)存規(guī)定可資借鑒。但依據(jù)《合同法》第124條的規(guī)定，并結(jié)合眾包法律關(guān)系的特點(diǎn)，我們可以對(duì)這種關(guān)系做一次法律上的續(xù)造。

（一）類(lèi)推結(jié)論——車(chē)輛掛靠關(guān)系

我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)著名法學(xué)家李宜琛認(rèn)為：“類(lèi)推適用者，就法律所未規(guī)定之事項(xiàng)，適用類(lèi)似事項(xiàng)之規(guī)定者也”。u李宜?。骸睹穹倓t》，臺(tái)北正中書(shū)局1997年第6版，第24頁(yè)。平臺(tái)與服務(wù)提供者之間的關(guān)系，非常類(lèi)似于個(gè)體司機(jī)與被掛靠公司或運(yùn)輸車(chē)隊(duì)之間的關(guān)系。這種相似性為法律上的續(xù)造工作打下了良好的基礎(chǔ)，也為連帶責(zé)任的承擔(dān)提供了法律上的支持。

1.運(yùn)作架構(gòu)的相似性

從分析眾包模式與車(chē)輛掛靠關(guān)系在運(yùn)作架構(gòu)角度上的相似性，可以從實(shí)務(wù)角度給類(lèi)推適用的論證方式以支持。在此我們?nèi)砸詧D示法來(lái)說(shuō)明眾包模式和車(chē)輛掛靠的具體運(yùn)作流程。（見(jiàn)圖1、圖2）

圖1 眾包模式運(yùn)作流程

圖2 車(chē)輛掛靠運(yùn)作流程

由以上兩圖可以看出，眾包模式與車(chē)輛掛靠的運(yùn)作模式存在一定的競(jìng)合，即其三方關(guān)系雖然沒(méi)有達(dá)到完全重合的地步，但是被掛靠單位與個(gè)體司機(jī)，平臺(tái)與服務(wù)提供者之間的工作運(yùn)行方式具備了一定的相似性，所以這種運(yùn)作方式上的相似性也是法律上的類(lèi)推的基礎(chǔ)所在。

2.主體的可類(lèi)比性

個(gè)體司機(jī)之于服務(wù)提供者，被掛靠單位之于平臺(tái)，在主體上就有先天的可類(lèi)比優(yōu)勢(shì)。個(gè)體司機(jī)依附于被掛靠單位。掛靠司機(jī)常以某某運(yùn)輸隊(duì)或運(yùn)輸公司的名義對(duì)外經(jīng)營(yíng)。因其在形式上具備了正規(guī)公司的名義，故其相較于普通個(gè)體司機(jī)，在訂立運(yùn)輸合同時(shí)，更為他人所信任。眾包法律關(guān)系中，服務(wù)提供者也在對(duì)外活動(dòng)中，以某平臺(tái)“雇員”的身份對(duì)外承接客貨運(yùn)或代駕業(yè)務(wù)。如經(jīng)常可以看到身著“達(dá)達(dá)速遞”、“蜂鳥(niǎo)速遞”制服的速遞員。

此情況就類(lèi)似于車(chē)輛掛靠中的個(gè)體司機(jī)，個(gè)體司機(jī)從外觀上來(lái)看，是某運(yùn)輸公司或運(yùn)輸隊(duì)的成員，實(shí)則“公司”只是提供運(yùn)輸證的被掛靠單位，雙方之間的管理與被管理關(guān)系，實(shí)質(zhì)上也僅限于被掛靠單位向個(gè)體司機(jī)收取的運(yùn)輸證使用費(fèi)，即管理費(fèi)；反觀眾包模式，服務(wù)提供者亦看似是平臺(tái)的“雇員”，但實(shí)質(zhì)是其本人與服務(wù)使用者之間形成合同關(guān)系，平臺(tái)對(duì)合同的干涉余地也較小。

3.法律地位的相似性

平臺(tái)與服務(wù)提供者之間，個(gè)體司機(jī)與被掛靠單位之間，都形成了較弱的管理與被管理關(guān)系，這也給法律續(xù)造提供了可能性。個(gè)體司機(jī)向被掛靠單位交納一定的管理費(fèi)用，被掛靠單位履行一定的管理職責(zé)。這種較弱的管理與被管理關(guān)系，與平臺(tái)和服務(wù)提供者的關(guān)系有一定的相似之處。所不同的是在眾包法律關(guān)系中，交納管理費(fèi)被為平臺(tái)提供商機(jī)所取代?？傊p方均需依附于一個(gè)更為強(qiáng)大的經(jīng)濟(jì)個(gè)體，以此來(lái)實(shí)現(xiàn)自己獲得經(jīng)營(yíng)利益的目的。

（二）類(lèi)推的法律適用性

依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理道路交通事故損害賠償案件司法解釋》第3條的規(guī)定“ 以?huà)炜啃问綇氖碌缆愤\(yùn)輸經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的機(jī)動(dòng)車(chē)發(fā)生交通事故造成損害，屬于該機(jī)動(dòng)車(chē)一方責(zé)任，當(dāng)事人請(qǐng)求由掛靠人和被掛靠人承擔(dān)連帶責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持?！惫P者認(rèn)為，在服務(wù)提供者履行工作期間，造成他人損害的在原告要求平臺(tái)承擔(dān)連帶責(zé)任的前提下，法院應(yīng)判決平臺(tái)與服務(wù)提供者承擔(dān)連帶責(zé)任。

首先，本著獲得利益，就應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任的原則，平臺(tái)通過(guò)管理服務(wù)提供者來(lái)增加用戶(hù)粘性，獲得商業(yè)利益，而非僅僅以獨(dú)立居間人來(lái)為服務(wù)提供者和服務(wù)使用者提供訂約機(jī)會(huì)，其必須對(duì)服務(wù)提供者在履行工作期間致人損害的情形承擔(dān)一定責(zé)任。這不僅是法律公平的體現(xiàn)，同時(shí)也是平臺(tái)在經(jīng)營(yíng)過(guò)程中承擔(dān)社會(huì)責(zé)任的要求。

其次，連帶責(zé)任的承擔(dān)方式具有一定的公平性。這種公平性分為內(nèi)部公平和社會(huì)公平兩個(gè)部分。從內(nèi)部公平來(lái)說(shuō)，承擔(dān)連帶責(zé)任的方式給予平臺(tái)一定的追償權(quán)，在履行了賠償責(zé)任之后，可以向服務(wù)提供者追償，而非雇傭關(guān)系中，雇主要承擔(dān)完全賠償損失的責(zé)任。v《中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法》第34條第1款：“用人單位的工作人員因執(zhí)行工作任務(wù)造成他人損害的，由用人單位承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。”社會(huì)公平是指，在平臺(tái)要求服務(wù)提供者提供更優(yōu)質(zhì)服務(wù)的同時(shí)，必須承擔(dān)起相應(yīng)的社會(huì)責(zé)任，例如有的外賣(mài)平臺(tái)為了實(shí)現(xiàn)競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)，要求配送員在較短時(shí)限內(nèi)完成運(yùn)輸任務(wù)，這也造成了配送員違反交通規(guī)則，甚至發(fā)生交通事故。所以要求平臺(tái)承擔(dān)連帶責(zé)任也是從社會(huì)公平的角度考量的結(jié)果。

最后，在法律適用上，這種連帶責(zé)任的承擔(dān)方式并沒(méi)有像車(chē)輛掛靠侵權(quán)案件中明確的法律依據(jù)，所以應(yīng)當(dāng)適用民事法律中的公平原則，并結(jié)合《侵權(quán)責(zé)任法》中有關(guān)連帶責(zé)任的條文來(lái)判決。

結(jié)語(yǔ)

O2O眾包模式作為一種新生的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)形式，因其在調(diào)動(dòng)社會(huì)剩余勞動(dòng)力的同時(shí)，極大刺激消費(fèi)者的消費(fèi)欲望、拉動(dòng)消費(fèi)，從而帶動(dòng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展而備受世界各國(guó)的青睞，可以說(shuō)O2O眾包模式對(duì)全球經(jīng)濟(jì)的發(fā)展來(lái)說(shuō)，都是一股不可遏制的浪潮。誠(chéng)然，當(dāng)下眾包案件并未呈井噴之勢(shì)，但是，不難想見(jiàn)，在未來(lái)眾包模式的法律糾紛必呈紛繁復(fù)雜的局面。這就尤其需要在處理眾包案件時(shí)做出最優(yōu)審判路徑選擇，同時(shí)以審判實(shí)踐倒逼法律規(guī)制創(chuàng)新，從而形成司法審判的最優(yōu)解。