劉慶國

一、引言

禁止重復(fù)訴訟是民事訴訟領(lǐng)域一項(xiàng)重要的制度或者原則，a張衛(wèi)平：《重復(fù)訴訟規(guī)制研究：兼論“一事不再理”》，載《中國法學(xué)》2015年第2期。最新的2012年民事訴訟法對此沒有規(guī)定，司法實(shí)務(wù)對于判斷是否構(gòu)成重復(fù)訴訟，存在很多觀點(diǎn)，沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，更多是依靠法官的司法經(jīng)驗(yàn)和理論學(xué)說，具有很大的隨意性，造成司法裁判的混亂，不利于保障當(dāng)事人的訴權(quán)。2014年12月，最高人民法院公布的《民事訴訟法司法解釋》第247條第一次規(guī)定了重復(fù)訴訟制度，并明確了其構(gòu)成要件，為法官識別重復(fù)訴訟提供了統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，有利于統(tǒng)一法律適用與保障當(dāng)事人的訴權(quán)。

然而，法律條文的抽象性與司法實(shí)踐的復(fù)雜多樣性導(dǎo)致根據(jù)上述條文判斷重復(fù)訴訟往往并非易事，如果嚴(yán)格按照上述條文的文義進(jìn)行理解，構(gòu)成重復(fù)訴訟的概率極低。以上三個要件要同時具備方可構(gòu)成重復(fù)訴訟，當(dāng)事人只要證明有一項(xiàng)與前訴不同即可獲得后訴的訴權(quán)，那么當(dāng)事人完全可以通過惡意追加當(dāng)事人避開當(dāng)事人相同的要件。對于訴訟標(biāo)的，司法實(shí)務(wù)的認(rèn)識與理論界通說并不同步，即使是司法實(shí)務(wù)界內(nèi)部也存在不同的觀點(diǎn)，導(dǎo)致判斷訴訟標(biāo)的是否相同非常困難。至于判斷訴訟請求是否相同，當(dāng)事人完全可以增加或者變更訴訟請求來使后訴與前訴相區(qū)別。何謂“后訴的訴訟請求實(shí)質(zhì)上否定前訴的裁判結(jié)果”，如何判別，不無困難。

如果說重復(fù)訴訟入法之前屬于立法論階段，那么重復(fù)訴訟入法之后則進(jìn)入法律解釋論階段。b傅郁林：《編者按：法學(xué)研究方法由立法論向解釋論的轉(zhuǎn)型》，載《中外法學(xué)》2013年第1期。本文的立足點(diǎn)在于對《民事訴訟法司法解釋》第247條的理解與適用，同時從反訴、部分訴請、遺漏訴請以及誠信訴訟的角度提出了規(guī)制措施。本文所討論的重復(fù)訴訟包括前訴在訴訟中和前訴裁判已經(jīng)生效的重復(fù)訴訟行為。

二、重復(fù)訴訟的識別

重復(fù)訴訟作為立案的排除性要件，能否對其準(zhǔn)確識別就顯得非常重要。理論界向有不同觀點(diǎn)，有所謂的“二同說”和“三同說”等觀點(diǎn)c柯陽友：《也論民事訴訟中的禁止重復(fù)起訴》，載《法學(xué)評論》2013年第5期。。本文立足于對《民事訴訟法司法解釋》第247條重復(fù)訴訟構(gòu)成要件的解讀，以服務(wù)于司法實(shí)踐，故不再對學(xué)術(shù)界的不同觀點(diǎn)進(jìn)行整理，僅針對《民事訴訟法司法解釋》規(guī)定的要件進(jìn)行分析和解構(gòu)。

（一）后訴與前訴當(dāng)事人相同

此為主體標(biāo)準(zhǔn)，是判斷前后訴是否屬于同一案件的形式要件，通常情形下比較容易判斷主體是否同一。不僅包括前訴與后訴當(dāng)事人完全相同，還包括訴訟擔(dān)當(dāng)人如破產(chǎn)管理人、訴訟代表人、合同法中的代位權(quán)人，當(dāng)事人的繼受人如自然人死亡繼承人參與訴訟和法人或者其他組織發(fā)生合并、分立等情形，為當(dāng)事人或其繼受人占有請求的財(cái)產(chǎn)的人等等，d沈德詠：《最高人民法院民事訴訟法司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2015年版，第635頁。以及總分公司、合伙等情形，在后者情形也應(yīng)當(dāng)視為當(dāng)事人同一。同時，判斷前后訴當(dāng)事人是否相同，不受當(dāng)事人在前后訴中訴訟地位的影響。

然而，后訴在前訴當(dāng)事人的基礎(chǔ)上增加當(dāng)事人的情況下是否一律認(rèn)定當(dāng)事人不同呢？司法實(shí)踐中有不同做法（見下表1）。

表1 關(guān)于前后訴當(dāng)事人是否一致典型案例統(tǒng)計(jì)

根據(jù)民事訴訟法的規(guī)定，立案時對原被告的要求是截然不同的：原告要與本案具有直接利害關(guān)系，被告只需要明確即可，不要求被告是正確的或者適格的。在立案登記制背景下，明確的被告準(zhǔn)入門檻進(jìn)一步降低，當(dāng)事人完全可以為了避免被認(rèn)定為重復(fù)訴訟而隨意增加當(dāng)事人，這些增加的當(dāng)事人只要是明確的就可以立案。由此來看，從形式上判斷前后訴當(dāng)事人是否相同，往往并不容易。

判斷前后訴當(dāng)事人是否相同，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持實(shí)質(zhì)性審查原則。后訴增加的當(dāng)事人為原告，應(yīng)當(dāng)對原告是否與本案具有直接利害關(guān)系進(jìn)行審查，具有直接利害關(guān)系，則前后訴當(dāng)事人不同，反之則當(dāng)事人相同。后訴增加的當(dāng)事人為被告，后訴原告應(yīng)對增加的被告是否適格承擔(dān)舉證責(zé)任，屬于適格被告（在法律上其可能承擔(dān)法律責(zé)任）則前后訴當(dāng)事人不同，反之則相同。

（二）后訴與前訴訴訟標(biāo)的相同

訴訟標(biāo)的，系民事訴訟中最為核心的概念，是指在本案判決主文中，應(yīng)當(dāng)被作出判斷之事項(xiàng)的最小基本單位。e【日】高橋宏志：《民事訴訟法制度與理論的深層分析》，林劍鋒譯，法律出版社2003年版，第22頁。它也是判斷前后訴是否屬于同一案件的最為重要的標(biāo)準(zhǔn)，然而判斷前后訴訴訟標(biāo)的是否同一并非易事，原因就在于訴訟標(biāo)的本身的含義難以界定及學(xué)術(shù)界存在著新舊訴訟標(biāo)的理論。舊訴訟標(biāo)的理論采取實(shí)體法標(biāo)準(zhǔn)，也就是以實(shí)體法上的法律關(guān)系或者權(quán)利主張為標(biāo)準(zhǔn)；為克服舊訴訟標(biāo)的理論的缺陷，提出的新訴訟標(biāo)的理論也稱訴訟法標(biāo)準(zhǔn)，包括一分支說和二分支說，一分支說以訴的聲明作為識別訴訟標(biāo)的的唯一標(biāo)準(zhǔn)，只要訴的聲明相同不管訴的聲明依據(jù)的事實(shí)和理由是否相同；二分支說以訴的聲明和原因事實(shí)的結(jié)合作為判別訴訟標(biāo)的的標(biāo)準(zhǔn)。f蔣瑋：《大陸法系訴訟系屬中重復(fù)起訴禁止及經(jīng)驗(yàn)借鑒》，載《甘肅社會科學(xué)》2016年第6期。

理論上的爭鳴沒有導(dǎo)致司法實(shí)踐的不一。筆者通過法院系統(tǒng)內(nèi)網(wǎng)登錄中國裁判文書網(wǎng)使用高級檢索功能選擇“重復(fù)訴訟、最高法院、民事案由、2015年2月4日至2017年7月31日g最后訪問時間為2017年8月30日13時24分。2015年2月4日《民事訴訟法解釋》開始實(shí)施，故筆者選取了最高人民法院2015年2月4日至2017年7月31日的案例作為樣本，這樣能夠更好地把握《民事訴訟法解釋》實(shí)施后最高人民法院對于訴訟標(biāo)的的理解態(tài)度。”關(guān)鍵詞，檢索結(jié)果顯示73件，實(shí)際案件數(shù)為63件，h共檢索到73件，其中4件管轄案件、2件無關(guān)聯(lián)案件、將5件同性質(zhì)案件算作1件，故有效研究樣本為63件。在這63件當(dāng)中，最高法院共在24件案件中直接或者間接地表明了其關(guān)于訴訟標(biāo)的的觀點(diǎn)（見圖1）。

圖1 最高人民法院關(guān)于訴訟標(biāo)的觀點(diǎn)統(tǒng)計(jì)

最高法院在20件案例直接或者間接認(rèn)為訴訟標(biāo)的是當(dāng)事人發(fā)生爭議并請求人民法院裁判的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，通過圖1可以看出，該種見解占據(jù)絕對優(yōu)勢地位；在2件案例中認(rèn)為，訴訟標(biāo)的是案件事實(shí)；i（2016）最高法民申1464號、（2015）民申字第1401號。在1件案例中認(rèn)為，訴訟標(biāo)的是爭議焦點(diǎn)；j最高人民法院（2015）民一終字第363號民事裁定書。在1件案例中認(rèn)為，訴訟標(biāo)的是訴訟請求與案件事實(shí)。k最高人民法院（2013）民二終字第93-1號民事裁定書。雖然最高法院內(nèi)部對于訴訟標(biāo)的的理解有爭議，但是主流觀點(diǎn)仍然是堅(jiān)持舊實(shí)體法說即以民事法律關(guān)系是否同一作為判斷訴訟標(biāo)的的標(biāo)準(zhǔn)。

綜上，判斷前后訴訴訟標(biāo)的是否同一原則上要堅(jiān)持舊實(shí)體法標(biāo)準(zhǔn)，同時在某些特殊情形以基本事實(shí)作為輔助標(biāo)準(zhǔn)。主要有如下理由：第一，舊訴訟標(biāo)的理論容易操作和判斷，能夠?yàn)榉ü偎莆?，利于統(tǒng)一裁判尺度；第二，該標(biāo)準(zhǔn)為我國司法系統(tǒng)廣泛認(rèn)同，最高法院的主流意見仍然是以該標(biāo)準(zhǔn)作為裁判標(biāo)尺；第三，以法律關(guān)系作為識別訴訟標(biāo)的標(biāo)準(zhǔn)，會在如下情形失靈：一是同一法律關(guān)系下基于不同的事實(shí)產(chǎn)生多個請求權(quán)的情形，如前訴當(dāng)事人以合同存在欺詐等可撤銷事由而請求法院撤銷合同被駁回訴請，后訴又以合同違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定為由請求法院確認(rèn)合同無效、返還財(cái)產(chǎn)、賠償損失等；二是請求權(quán)競合時如違約與侵權(quán)競合、侵權(quán)與不當(dāng)?shù)美偤稀⒎颠€原物所有權(quán)與不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)競合等等。前者是基于不同的事實(shí)分別提起的訴訟，未經(jīng)前訴裁判，后訴不能為既判力所作用，不能以法律關(guān)系相同為由認(rèn)定訴訟標(biāo)的相同而構(gòu)成重復(fù)訴訟，否則剝奪了當(dāng)事人的訴權(quán)。后者基于同一基本事實(shí)產(chǎn)生不同請求權(quán)，不能獲得雙重救濟(jì)，以基本事實(shí)作為識別訴訟標(biāo)的的標(biāo)準(zhǔn)恰好可以解決這一問題，也符合合同法第122條的規(guī)定。

（三）后訴與前訴訴訟請求相同

首先，后訴訴訟請求適格是判斷前后訴訴請是否相同的前提。根據(jù)民訴法第119條的規(guī)定，訴請應(yīng)當(dāng)具體，具體的訴請是指原告依訴的種類將要求被告承擔(dān)的責(zé)任形式和責(zé)任內(nèi)容明確化。l王學(xué)棉：《“具體”的訴訟請求》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2016年第2期。只有具體的訴請才具有可裁判性，才可以比較前后訴訴請是否實(shí)質(zhì)上相同。

其次，判斷訴請是否相同，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持較為寬松的標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)質(zhì)性一致即可。由于訴請過于具體明確，司法實(shí)務(wù)中存在當(dāng)事人為了避免被認(rèn)定為重復(fù)訴訟，隨意增加訴請項(xiàng)目（根據(jù)訴爭法律關(guān)系提出該項(xiàng)訴請不可能得到支持）、變更賠償項(xiàng)目的名稱、肆意增加或者減少賠償金額、隨意增加承擔(dān)責(zé)任的主體等情形，導(dǎo)致后訴訴請與前訴訴請形式上不一致。該種情形法官不應(yīng)囿于文字表面，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查，保證訴請實(shí)質(zhì)性相同。

第三，金錢類訴請是否相同，與請求的事項(xiàng)有關(guān)，與請求的金額無關(guān)，也就是說請求的事項(xiàng)沒有變化，請求的金額發(fā)生變化，則可以認(rèn)定為訴訟請求相同。金錢類訴請包括訴請項(xiàng)目（質(zhì)）和訴請金額（量），質(zhì)決定訴訟請求的性質(zhì)，金額要依賴當(dāng)事人提供的證據(jù)或相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)予以認(rèn)定，同時當(dāng)事人對于金額的主張具有很大的處分權(quán)和隨意性，因此判斷訴訟請求是否相同應(yīng)當(dāng)以事項(xiàng)為準(zhǔn)。最高法院在一案例中也認(rèn)為，雖然本次訴訟請求的金額有所增加，但與前訴仍然屬于同一性質(zhì)的訴訟請求。m最高人民法院（2016）最高法民申330號民事裁定書。可見，最高法院也認(rèn)為判斷訴訟請求是否相同的標(biāo)準(zhǔn)在于事項(xiàng)是否相同，而與金額無關(guān)。

（四）后訴訴訟請求實(shí)質(zhì)上否定前訴裁判結(jié)果

然而，訴訟請求不同不必然不構(gòu)成重復(fù)訴訟，還要判斷“后訴的訴訟請求是否實(shí)質(zhì)上否定前訴的裁判結(jié)果”。適用該要件的關(guān)鍵在于如何理解“裁判結(jié)果”。對于該要件的理解，司法實(shí)踐有不同觀點(diǎn)，筆者選取兩例典型性案例（見下表2）。

表2 “裁判結(jié)果”典型案例對比

兩件案例均是前訴被告未在前訴中反訴原告違約而是另行提起新的后訴，是否構(gòu)成重復(fù)訴訟的案例。兩案中，前訴被告均在前訴中提出了前訴原告違約在先的抗辯，前訴法院均將前訴原告是否違約進(jìn)行審查并作為爭議焦點(diǎn)，當(dāng)事人之間進(jìn)行充分的攻擊防御，前訴被告獲得了一切舉證質(zhì)證反駁的機(jī)會，2017年案以后訴訴請否定前訴裁判結(jié)果為由認(rèn)定后訴構(gòu)成重復(fù)訴訟，2016年案認(rèn)定后訴不構(gòu)成重復(fù)訴訟。兩案處理結(jié)果差異的關(guān)鍵在于“裁判結(jié)果”如何理解。

其實(shí)，民事訴訟法解釋第247條不僅是重復(fù)訴訟條款，也是關(guān)于既判力的規(guī)范。根據(jù)通說，既判力可分為積極既判力（確保生效裁判的主文在后訴中不受挑戰(zhàn)）和消極既判力（可以導(dǎo)致后訴不能發(fā)生即一事不再理原則遮斷后訴效果）。n王亞新、陳曉彤：《前訴裁判對后訴的影響〈民訴法解釋〉第93條和247條解析》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2015年第6期。根據(jù)通說關(guān)于既判力的共識，此處的“裁判結(jié)果”應(yīng)當(dāng)限于裁判主文，此為學(xué)理解釋。根據(jù)《民事訴訟法》第152條的規(guī)定， “裁判結(jié)果”應(yīng)是指判決或者裁定的主文，此為體系解釋。有時單純依靠形式上的判決主文即判項(xiàng)難以明確判決主文的內(nèi)容，需要依賴一些經(jīng)過雙方當(dāng)事人充分攻擊防御形成爭點(diǎn)的關(guān)鍵要件事實(shí)予以明確，因此“裁判結(jié)果”應(yīng)限定于裁判主文，此為客觀目的解釋。如在2017年案中單純依靠判項(xiàng)是無法完全明確判決主文的，因?yàn)榍霸V被告在前訴中提出了前訴原告違約在先的抗辯，前訴必定要對前訴原告是否違約進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查并作為爭議焦點(diǎn)進(jìn)行充分辯論，雙方當(dāng)事人也必定窮盡一切手段證明各自主張，只有認(rèn)定了前訴原告不違約才會有2017年案最后的判項(xiàng)，如果前訴被告在前訴中舉證證明前訴原告違約在先，就不可能有2017年案的判項(xiàng)。也就是說前訴原告不違約是2017年案判項(xiàng)的前提，該關(guān)鍵要件事實(shí)也屬于判決主文的內(nèi)容，屬于“裁判結(jié)果”，受到前訴積極既判力的約束，而前訴被告另行起訴要求確認(rèn)前訴原告違約并賠償損失的主張，否定了前訴的裁判結(jié)果而構(gòu)成重訴。

當(dāng)然，也有學(xué)者主張將“裁判結(jié)果”也即既判力的客觀范圍擴(kuò)張至判決理由部分，也有學(xué)者持該觀點(diǎn)，o卜元石：《重復(fù)訴訟禁止及其在知識產(chǎn)權(quán)民事糾紛中的應(yīng)用》，載《法學(xué)研究》2017年第3期。該種觀點(diǎn)存在兩點(diǎn)不足：一是不符合學(xué)界通說，雖然也能解釋2017年案，但缺乏足夠的說服力；二是將既判力與預(yù)決效力混為一談，將既判力及于判決理由部分，意味著判決理由部分所有內(nèi)容不能通過充分的反證推翻，不符合民事訴訟法解釋第93條第1款第5項(xiàng)的規(guī)定，同時也剝奪了當(dāng)事人的舉證等訴訟權(quán)利，不是所有的案件事實(shí)都經(jīng)過了充分的舉證質(zhì)證，有時法官只能根據(jù)證據(jù)優(yōu)勢規(guī)則進(jìn)行認(rèn)定，對于一些非關(guān)鍵事實(shí)容許通過扎實(shí)的反證予以推翻，一旦將既判力及于判決理由部分，當(dāng)事人只能申請?jiān)賹?，而啟動再審程序非常?yán)格，必須符合法定要件，間接剝奪了當(dāng)事人的訴權(quán)。

三、重復(fù)訴訟的規(guī)制

重復(fù)訴訟禁止作為一項(xiàng)重要的民事訴訟原則，涉嫌重復(fù)訴訟案件大量存在，有效地規(guī)制重復(fù)訴訟行為，不僅可以引導(dǎo)當(dāng)事人的訴訟行為，還能夠有力地防止矛盾裁判、節(jié)約司法資源、減輕當(dāng)事人的訴累。

（一）前訴訴訟系屬，后訴法院應(yīng)將案件移送前訴法院

所謂訴訟系屬是指特定當(dāng)事人之間的特定請求，已在有管轄權(quán)法院起訴而存在于法院應(yīng)為法院所終結(jié)訴訟事件之狀態(tài)。p劉學(xué)在：《略論民事訴訟中的訴訟系屬》，載《法學(xué)評論》2002年第6期。針對同一案件，原告可能基于送達(dá)、保全、執(zhí)行等因素的考慮，先后向兩個以上有管轄權(quán)的法院起訴，這些案件的訴訟主體、訴訟標(biāo)的、訴訟請求均相同構(gòu)成重復(fù)訴訟的話，根據(jù)《民事訴訟法》第35條之規(guī)定，后訴法院應(yīng)當(dāng)將案件移送前訴法院。

（二）反訴與重復(fù)訴訟

反訴時能否構(gòu)成重復(fù)訴訟？應(yīng)當(dāng)根據(jù)訴之類型分前訴裁判生效前和生效后兩種情況進(jìn)行討論。第一，前訴為給付之訴，前訴被告可提起給付之訴或形成之訴進(jìn)行反訴，均能達(dá)到抵消或吞并前訴訴請的效果。前訴被告因不具有訴之利益一般不能提起確認(rèn)之訴之反訴，在前訴裁判生效后也不能另行提起確認(rèn)之訴。前訴裁判生效后，前訴被告另行提起給付之訴或形成之訴，若前訴被告已在前訴中提出了相應(yīng)實(shí)質(zhì)性抗辯（該實(shí)質(zhì)性抗辯類似于獨(dú)立起訴），法院通過實(shí)體審理對另訴的基本事實(shí)（該事實(shí)是法院支持前訴原告訴請的前提）不予認(rèn)可，則可以后訴訴請否定前訴裁判結(jié)果認(rèn)定重訴；若法院沒有對前訴被告的實(shí)質(zhì)性抗辯進(jìn)行審理或者前訴被告未參加前訴，則應(yīng)允許再訴。第二，因積極確認(rèn)之訴通常不具有訴的利益，反駁即可達(dá)到訴之目的，司法實(shí)踐中甚少涉及，本文不再討論。訴的利益是指原告享有的，在其與他人發(fā)生民事糾紛時非常有必要且能夠有效地通過民事訴訟實(shí)現(xiàn)其訴權(quán)所體現(xiàn)的正當(dāng)利益。q楊軍：《訴的利益之查明及裁判》，載《江西社會科學(xué)》2014年第5期。確認(rèn)之訴因無給付內(nèi)容無執(zhí)行力，除非具有現(xiàn)實(shí)必要性和其他訴訟手段不能適用，原則上因無訴的利益而不能提起。r張衛(wèi)平：《訴的利益：內(nèi)涵、功用與制度設(shè)計(jì)》，載《法學(xué)評論》2017年第4期。前訴為消極確認(rèn)之訴，前訴被告不管是在前訴判決生效前還是生效后提起積極確認(rèn)之訴也因不具有訴之利益而無法成為獨(dú)立之訴，前訴被告反駁可以達(dá)到相應(yīng)法律效果。s夏璇：《消極確認(rèn)訴訟之反訴研究》，載《學(xué)術(shù)界》2016年第3期。前訴被告可基于義務(wù)履行而提起給付之訴或者形成之訴的反訴，但是在前訴裁判生效后若前訴被告再訴，則因后訴訴請否定前訴裁判結(jié)果認(rèn)定重訴。第三，因形成之訴只須通過舉證反駁即可達(dá)到對抗對方訴請的目的，無需進(jìn)行反訴。

綜上，在本訴中除因無訴的利益無法反訴外反訴不構(gòu)成重復(fù)訴訟，同一法律關(guān)系下原被告提出相反的訴請只要符合反訴成立條件均應(yīng)予以允許，不能以反訴訴請否定前訴訴請為由而認(rèn)定為重復(fù)訴訟，否則剝奪了被告的訴權(quán)。然而實(shí)務(wù)中，卻有認(rèn)定本訴與反訴構(gòu)成重復(fù)訴訟的案例。t江蘇省高級人民法院（2015）蘇商終字第00379號民事裁定書。前訴為給付之訴被告未反訴再另行提起給付之訴或形成之訴，如果前訴裁判已經(jīng)對另訴基本事實(shí)予以審理并不予認(rèn)可，通常會因后訴訴請否定前訴裁判結(jié)果而構(gòu)成重訴。前訴為消極確認(rèn)之訴被告未反訴再另行提起給付之訴或者形成之訴，則因后訴訴請否定前訴裁判結(jié)果而構(gòu)成重訴（見表3）。

表3 兩訴在反訴與另訴情形下構(gòu)成重復(fù)訴訟情況分析

法官作為訴訟引導(dǎo)者，在符合反訴的條件下應(yīng)積極引導(dǎo)當(dāng)事人反訴，向當(dāng)事人釋明是否反訴并闡明另行起訴可能構(gòu)成重復(fù)訴訟的法律風(fēng)險(xiǎn)，同時尊重當(dāng)事人的處分權(quán)，不應(yīng)強(qiáng)制當(dāng)事人反訴。訴訟實(shí)踐中有的法官對于當(dāng)事人的反訴過于慎重，引導(dǎo)當(dāng)事人反訴不積極，為解決該問題，近期來看，最高法院可以從頂層設(shè)計(jì)的高度建立相應(yīng)的激勵機(jī)制，如對于反訴成立的案件按兩個案件計(jì)算法官的辦案數(shù)量，從而提高法官受理和引導(dǎo)當(dāng)事人反訴的積極性，同時也要確立相應(yīng)的責(zé)任制，如對于明顯不符合反訴條件的案件予以受理、對于明顯符合反訴條件的案件不予受理等等予以處罰；長遠(yuǎn)來看，在將來?xiàng)l件成熟時，可建立強(qiáng)制反訴制度。

（三）部分訴請、遺漏訴請與重復(fù)訴訟

部分訴請是指同一債權(quán)，債權(quán)人僅在前訴中主張部分債權(quán)，在后訴（不管前訴是處于審理中還是判決確定后）中又主張剩余部分債權(quán)，前后訴是否構(gòu)成重復(fù)訴訟？如甲對乙享有100萬元借款債權(quán)，一開始只起訴要求乙償還50萬，之后再起訴要求償還剩余部分？有學(xué)者認(rèn)為，為防止重復(fù)審理導(dǎo)致矛盾裁判并減輕被告訴累，法院應(yīng)向原告釋明讓其變更訴請，不應(yīng)允許就剩余債權(quán)另行起訴。u段文波：《日本重復(fù)起訴禁止原則及其類型化析解》，載《比較法研究》2014年第5期。也有學(xué)者認(rèn)為，在前訴滿足明示、勝訴等條件下可以支持部分訴請。v黃毅：《部分請求論之再檢討》，載《中外法學(xué)》2014年第2期。司法實(shí)踐中也有支持部分訴請的案例，w湖北省武漢市中級人民法院（2016）鄂01民終8368號民事判決書。該情形前后訴訴訟標(biāo)的和當(dāng)事人相同，基于某種原因分拆訴請，訴請的項(xiàng)目是同一的，只是金額的差異，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為訴請相同，從而構(gòu)成重復(fù)訴訟，不應(yīng)允許其再訴。如此處理對于訴訟能力較弱的當(dāng)事人未免公平，為實(shí)現(xiàn)實(shí)體正義和糾紛的一次性解決，法官應(yīng)行使釋明權(quán)提示當(dāng)事人是否變更訴請，并告知相應(yīng)訴訟風(fēng)險(xiǎn)。法官的釋明權(quán)實(shí)質(zhì)上屬于訴訟指揮權(quán)，是指法官以針對性的向當(dāng)事人發(fā)問的職權(quán)，提醒當(dāng)事人做出充分完備的陳述及主張并提供支持其主張的證據(jù)。x肖建華：《民事訴訟立法研討與理論探索》，法律出版社2008年版，第25頁。

遺漏訴請是指前后訴當(dāng)事人相同，基于相同法律關(guān)系原告由于某種原因沒有提出完整的訴請而遺漏某些項(xiàng)目。遺漏訴請?jiān)僭V是否構(gòu)成重復(fù)訴訟？雖然前后訴當(dāng)事人和訴訟標(biāo)的相同，但只要后訴的訴請與前訴的訴請不同或者后訴的訴請無法實(shí)質(zhì)上否定前訴裁判結(jié)果，不能認(rèn)定前后訴構(gòu)成重復(fù)訴訟，應(yīng)當(dāng)給予其再次起訴的機(jī)會，這符合《民事訴訟法司法解釋》第247條的立法精神，司法實(shí)務(wù)中也有這樣的案例y浙江省高級人民法院（2016）浙民終122號民事判決書。。值得注意的是，《精神損害賠償解釋》第6條屬于《民事訴訟法司法解釋》第247條第2款規(guī)定的例外條款，侵權(quán)訴訟中遺漏精神損害賠償訴請?jiān)倨鹪V構(gòu)成重復(fù)訴訟。

我國民事訴訟奉行當(dāng)事人主義和處分權(quán)主義，對于當(dāng)事人的主張予以尊重，但是為了彌補(bǔ)當(dāng)事人訴訟能力之不足，完整保護(hù)原告利益、一次性解決糾紛和避免被告訴累，法官應(yīng)有“審盡”同一糾紛下爭執(zhí)意識，加強(qiáng)訴請的審查和釋明，對遺漏訴請予以提醒。z許尚豪、歐元捷：《訴訟請求變更的理念與實(shí)踐—以訴訟請求變更原因的類型化為切入點(diǎn)》，載《法律科學(xué)》2015年第3期。

（四）弘揚(yáng)社會主義核心價值觀，培育誠信訴訟理念

《民法總則》第一次將社會主義核心價值觀入法，這對于倡導(dǎo)誠信訴訟、培育誠信訴訟理念尤為重要。立案登記制實(shí)施后，進(jìn)一步降低了立案門檻，在充分保障當(dāng)事人訴權(quán)的同時，也有一些當(dāng)事人濫用制度紅利惡意訴訟、蓄意重復(fù)訴訟，嚴(yán)重?fù)p害了被告利益，也浪費(fèi)大量的司法資源。這無疑不符合社會主義核心價值觀的要求，不尊重人民法院判決的既判力和公信力。針對該種情形，當(dāng)下應(yīng)當(dāng)繼續(xù)弘揚(yáng)社會主義核心價值觀，培養(yǎng)當(dāng)事人的法治意識和誠信訴訟意識，在全社會形成誠信訴訟的良好風(fēng)貌。同時建議最高法院盡快出臺關(guān)于規(guī)制惡意訴訟、蓄意重復(fù)訴訟的規(guī)范性文件。

四、結(jié)語

《民事訴訟法司法解釋》實(shí)施以來，訴訟實(shí)踐中出現(xiàn)的大量重復(fù)訴訟案件有了裁判依據(jù)。對于重復(fù)訴訟的認(rèn)定，涉及民事訴訟領(lǐng)域最為重要、最為基礎(chǔ)的理論概念如訴訟標(biāo)的、既判力理論，這些概念無論是訴訟法學(xué)界還是司法實(shí)務(wù)界都存在較大的爭議，具有較大的解釋空間。本文結(jié)合學(xué)說和典型案例對重復(fù)訴訟的構(gòu)成要件進(jìn)行了厘定，并從訴訟系屬、反訴、部分訴請、遺漏訴請以及誠信原則和社會主義核心價值觀的角度提出了相應(yīng)的規(guī)制措施。經(jīng)過深入思考，《民事訴訟法司法解釋》單純規(guī)定重復(fù)訴訟的構(gòu)成要件是不足夠的，應(yīng)當(dāng)有相應(yīng)配套制度保證其得到有效實(shí)施。本文提出如下司法建議：

一是最高法院可從審判管理的角度建立相應(yīng)的獎懲機(jī)制，引導(dǎo)法官對被告提起的符合條件的反訴積極受理如將反訴案件作為兩個案件來計(jì)算法官的收案數(shù)量，同時對明顯不符合反訴條件的案件予以受理進(jìn)行追責(zé)。

二是在民事訴訟法中增設(shè)強(qiáng)制反訴制度。若當(dāng)事人在本訴中未反訴另訴有被認(rèn)定為重復(fù)訴訟的風(fēng)險(xiǎn)，建立強(qiáng)制反訴制度能夠更好的保障當(dāng)事人的訴訟權(quán)利與利益，提高訴訟糾紛解決能力與效率。

三是制定相應(yīng)的規(guī)范性文件規(guī)范法官的釋明行為。釋明是法官的權(quán)利也是法官的義務(wù)，很多案件如在前訴未反訴另訴、部分訴請、遺漏訴請等情形如果法官進(jìn)行有效釋明就不會出現(xiàn)二次訴訟。