李永升 趙 東

依傳統(tǒng)的刑法理論，定罪是量刑的起點(diǎn)和基礎(chǔ)，量刑只能在正確定罪的前提下展開，但是，近年來，隨著一些引起廣泛爭議的典型個案的出現(xiàn)，例如：“許霆案”“溫嶺虐童案”“孫偉銘案”等，理論界出現(xiàn)了與之完全相反的罪刑關(guān)系論，其典型代表就是所謂的“以刑定罪”，指的是先根據(jù)案件事實(shí)的社會危害性預(yù)先處斷其應(yīng)予匹配的刑罰幅度，然后根據(jù)這一幅度選擇較為合適的罪名。*袁博：《論“以刑制罪”思維的教義反思與司法適用——以“溫嶺虐童案”的執(zhí)法思路為切入點(diǎn)》，《犯罪研究》2013年第1期?！耙孕潭ㄗ铩边@一命題一經(jīng)提出就產(chǎn)生了巨大爭議，不僅僅是因?yàn)槠浔旧硎菍鹘y(tǒng)的定罪決定量刑的罪刑關(guān)系的逆向顛覆。更重要的是，這一思想引發(fā)了對刑法基本原則、法治精神、正義理念以及刑法教義學(xué)和解釋學(xué)的重新理解和闡釋，由此展開了在這個領(lǐng)域中的學(xué)術(shù)爭鳴。

一、理論聚訟

(一)以刑定罪否定說

以刑定罪否定說是刑法學(xué)者們站在否定的立場從刑法理論上對其加以駁斥的觀點(diǎn)，綜觀其主旨，其所持的理由有以下幾個方面：

1.以刑定罪是對罪刑關(guān)系的顛倒和罪刑法定的突破。該說認(rèn)為，在我國傳統(tǒng)的四要件的犯罪論體系中，犯罪構(gòu)成是認(rèn)定犯罪的唯一根據(jù)，對于罪的認(rèn)定只能根據(jù)具體罪的犯罪構(gòu)成來確定，在此基礎(chǔ)上對既定的罪進(jìn)行量刑，這是在我國現(xiàn)有的犯罪論體系框架下所得出的罪刑關(guān)系的當(dāng)然邏輯，從刑法第61條所衍生出來的“以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”的量刑原則，正是這一理論邏輯的法條依據(jù)。*近年來，不少學(xué)者提出了不同于傳統(tǒng)的觀點(diǎn)，例如，劉憲權(quán)教授認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)“以犯罪事實(shí)為根據(jù)，以刑法和相關(guān)法律法規(guī)為準(zhǔn)繩”作為量刑原則；張明楷教授則從“罪刑均衡與罪刑相適應(yīng)的關(guān)系”以及“報應(yīng)刑與預(yù)防性的二律背反”兩個方面去闡釋量刑的基本原則。

2.以刑定罪導(dǎo)致構(gòu)成要件定型性的滅失。該說認(rèn)為，從三階層的理論框架來看，具體犯罪的構(gòu)成要件具有定型性，而如果先選擇合適的刑罰，再依據(jù)所選擇的刑罰去確定相應(yīng)的罪名，那么基于犯罪事實(shí)內(nèi)容所作出的形式判斷的構(gòu)成要件就將失去其意義。就有學(xué)者指出，以刑定罪只考慮量刑的實(shí)質(zhì)公正，而將刑法所設(shè)定的構(gòu)成要件視為可以隨意突破的形式內(nèi)容，這是值得商榷的。*勞東燕：《刑事政策與刑法解釋中的價值判斷——兼論解釋論上的以刑制罪現(xiàn)象》，《政法論壇》2012年第4期。

3.以刑定罪是司法權(quán)對立法權(quán)的僭越。該說認(rèn)為，量刑對定罪的反向制約，會導(dǎo)致司法權(quán)僭越立法權(quán)，從而破壞罪刑法定原則。如有學(xué)者指出，“在刑事司法領(lǐng)域，必須為量刑提供充分的、具有說服力的法律依據(jù)，也就是說，結(jié)果不能自我證成。否則，在刑法變成‘玩偶’的同時，司法者行使的就不是司法權(quán)了，而是立法權(quán)?！?白斌：《刑法的困境與憲法的解答——規(guī)范憲法學(xué)視野中的許霆案》，《法學(xué)研究》2009年第4期。

4.以刑定罪帶有強(qiáng)烈的個人主義、民粹主義的傾向。有學(xué)者指出，對許霆案定以侵占罪，實(shí)際上是對“量刑”的一種裝飾或正當(dāng)化，這種做法擺脫了教義分析對司法權(quán)力的制約，換言之，也就是放棄了規(guī)則的約束，這種思維路徑勢必更多地訴諸法官個人的道德自由心證或者變動不居的民眾情緒，很容易為個人直覺或民粹正義所左右，很難保證法律的同等保護(hù)。*蘇力：《法條主義、民意與難辦案件》，《中外法學(xué)》2009年第1期。

5.以刑定罪有主觀歸罪的危險。以刑定罪，顛倒了基本的“罪刑關(guān)系”的事實(shí)和法律邏輯，過于注重刑罰輕重的個體感受和道德正義，有主觀歸罪的危險。這是因?yàn)?，一味地注重刑罰的主觀感受，而忽視犯罪給社會造成的客觀損害與威脅，極有可能導(dǎo)致法官量刑時只重視刑罰處罰的主觀面，而忽視刑罰處罰的客觀面，從而有可能導(dǎo)致法官對罪刑法定原則的曲解和濫用，使主觀歸罪大行其道，從而在根本上推翻主客觀相一致的刑法基本原則。

(二)以刑定罪肯定說

以刑定罪肯定說主要表現(xiàn)為刑法學(xué)者們從刑法理論上對其加以稱道的觀點(diǎn)，綜觀其主旨，其所持的理由有以下幾個方面：

1.以刑定罪是對實(shí)質(zhì)法治國理念下的罪刑法定的新理解。在現(xiàn)代實(shí)質(zhì)法治國理念的罪刑法定原則之下，單純地主張法官嚴(yán)格適用成文法是沒有多大意義的。事實(shí)上應(yīng)該反對的，是法官的恣意裁量，而不是法官的自由裁量本身。因此，當(dāng)現(xiàn)實(shí)司法出現(xiàn)了“以刑定罪”的法官能動裁量時，不應(yīng)輕易就下結(jié)論說，這是法官篡奪了立法權(quán)，從而是違反罪刑法定原則的。傳統(tǒng)意義上，基于形式罪刑法定對司法權(quán)的絕對限制已經(jīng)出現(xiàn)了松動。在這種情況下，罪刑法定原則本身也就難以保持自身絕對的封閉性，而有必要在形式理性的基礎(chǔ)上，加入實(shí)質(zhì)理性的價值。*趙希：《“量刑反制定罪論”不違反罪刑法定》，《南京師大學(xué)報》(社會科學(xué)版)2015年第1期。

2.以刑定罪描述了構(gòu)成要件是事實(shí)類型的“生活圖像”。構(gòu)成要件理論的創(chuàng)始人貝林曾指出:“構(gòu)成要件類型絕不可以被理解為犯罪類型的組成部分，而應(yīng)被理解為觀念形象(Vorstellungsgebild)，其只能是規(guī)律性的、有助于理解的東西，邏輯上先于其所屬的犯罪類型?！?〔德〕恩施特·貝林：《構(gòu)成要件理論》，王安異，譯，北京：中國人民公安大學(xué)出版社,2006年，第5～6頁。從這個意義上說，構(gòu)成要件的定型性本身并不存在一個絕對明確的客觀形象。*貝林的行為構(gòu)成要件說認(rèn)為，構(gòu)成要件是與法的價值判斷相分離的，純粹形式的、記敘的、價值中立的行為類型，正因?yàn)槿绱耍枋龅闹荒苁且环N觀念形象。立法者在制定法律的過程中更多考慮的是生活事實(shí)，故構(gòu)成要件建立在生活事實(shí)基礎(chǔ)上，主要考慮的是相應(yīng)的生活事實(shí)的圖像，也就是一種“事實(shí)類型”，而現(xiàn)實(shí)生活中，隨著社會的發(fā)展，各種犯罪的內(nèi)涵也隨之發(fā)生變化，比如計算機(jī)、網(wǎng)絡(luò)犯罪、虛擬財產(chǎn)等等。因此，以罪刑均衡、刑罰合理性為導(dǎo)向來確定與之相適應(yīng)的構(gòu)成要件(這里應(yīng)當(dāng)理解為“事實(shí)類型”而不是“規(guī)范類型”)，并不存在構(gòu)成要件類型性的喪失。相反，在某種意義上，以刑定罪正是對不斷發(fā)展變化的作為“事實(shí)類型”的構(gòu)成要件的社會適應(yīng)性補(bǔ)充。

3.以刑定罪并非一定會導(dǎo)致主觀歸罪。先確定刑罰，然后根據(jù)刑罰確定相應(yīng)的罪名，這種思維邏輯，從表面上看，的確有主觀歸罪的嫌疑。但是所謂“以刑定罪”中的刑罰的確定，并非空中樓閣，不是司法人員憑空想象出來的，應(yīng)當(dāng)看到，不管是傳統(tǒng)的“以罪定刑”還是“以刑定罪”，都應(yīng)當(dāng)以客觀的基本犯罪事實(shí)作為其邏輯的起點(diǎn)，這與僅根據(jù)犯罪人主觀方面來解釋犯罪的成立并判處刑罰的主觀歸罪是有本質(zhì)區(qū)別的。正是從這個意義上講，我們說以刑定罪也是以客觀事實(shí)為依據(jù)的一種定罪量刑的理念，并不存在主觀歸罪的問題或者危險。

4.以刑定罪并不一定會帶來個人主義或者民粹主義。如前所述，以刑定罪是以客觀的犯罪事實(shí)作為其基石的，如果說僅因?yàn)槠渥罱K結(jié)論既符合了法官個人的道德情感又滿足了普通民眾的正義訴求，就冠以“個人主義”或者“民粹主義”是純粹的“唯結(jié)果論”，而沒有看到實(shí)際的以刑定罪的客觀判斷過程。事實(shí)正好相反，批評者所提出的所謂的“個人主義”“民粹主義”，這恰恰是以刑定罪所要追求而傳統(tǒng)罪刑關(guān)系無法完全滿足的“實(shí)質(zhì)正義”，這正是以刑定罪的價值所在。

5.以刑定罪是對犯罪本質(zhì)的重新認(rèn)識。根據(jù)我國刑法通說，社會危害性是犯罪的本質(zhì)屬性，刑事違法性只是一種必要的形式。但是，是否僅靠宏觀抽象而并無明確界識標(biāo)準(zhǔn)的社會危害性就可以完成對犯罪本質(zhì)的認(rèn)識及條文規(guī)制呢?*馮亞東：《罪刑關(guān)系的反思與重構(gòu)——兼談罰金刑在中國現(xiàn)階段之適用》，《中國社會科學(xué)》2006年第5期。張明楷教授就指出：“沒有刑罰就沒有犯罪的古老格言，顯然是就立法而言：即使某種行為是法律所禁止的，但如果刑法沒有對該行為規(guī)定刑罰后果，該行為就是無罪的；反之，如果刑法對某種行為規(guī)定了刑罰后果,該行為便是犯罪”。*張明楷：《刑法格言的展開》，北京：法律出版社，2013年，第112頁。

從上述爭議可以看出，肯定說與否定說都是圍繞規(guī)范刑法和價值理念展開的爭論。筆者試圖另覓一個全新的視角對“以刑定罪”這一新的罪刑關(guān)系論進(jìn)行反思和重構(gòu)。具體而言，以“事實(shí)”和“邏輯”作為切入的視角；以“還原”和“異化”作為研究的方法；以“反思”和“重構(gòu)”作為研究的目的，最終力圖重建具有實(shí)踐可操作性的全新的罪刑關(guān)系論，在根本意義上提出解決這一問題的新路徑。

二、事實(shí)還原

現(xiàn)象學(xué)創(chuàng)始人胡塞爾提出了“直面事實(shí)本身”的口號，其實(shí)現(xiàn)途徑就是利用現(xiàn)象學(xué)還原的方法，將附加于事實(shí)之上的價值、信念、意識形態(tài)等等全部“懸置”起來，“存而不論”。胡塞爾還原論的思想對我們把握“罪刑關(guān)系”很有意義。*胡塞爾的現(xiàn)象學(xué)的現(xiàn)象不同于傳統(tǒng)的“表象”，因?yàn)樵诒硐蟊澈罂偸谴嬖谥环N本質(zhì)或者實(shí)在之務(wù)，因?yàn)楸硐罂偸菍δ澄锏谋硐螅F(xiàn)象乃是自行顯現(xiàn)的事物的“本質(zhì)”，是絕對的自身被給予之物，而這個過程必須通過現(xiàn)象學(xué)還原的方法，最終達(dá)到“直面事實(shí)本身”。以案例為證：被告人劉某某，男，18歲，伙同他人于2002年4月12日18時許采取持美工刀及言語威脅的手段，在放學(xué)途中搶走學(xué)生潘某、楊某、沈某人民幣共計30元。2003年5月19日被告人劉某某再次使用同樣手段在另一所學(xué)校大門口搶走學(xué)生劉某某、陳某某人民幣130元。2004年9月15日12時許，被告劉某某以上述兩種同樣方式，在第三所學(xué)校后門搶走學(xué)生張某現(xiàn)金20元。上述被告人共分三次分別搶走不同學(xué)生人民幣共計180元整。

事實(shí)還原：在上述案例中第一步還原——將實(shí)施搶劫的劉某某懸置還原，那么就可以將“事實(shí)”暫時描述為“幾名被害人喪失了財物”；第二步還原——將幾名被害人懸置還原，可以將“事實(shí)”暫時描述為“被告人劉某某得到了財物”；第三步還原——將被告人和被害人全部懸置還原，可以將事實(shí)暫時描述為“財物發(fā)生了轉(zhuǎn)移”。可以看出經(jīng)過上述三部還原后，我們得到了一個不附加價值觀和法律判斷的基本事實(shí)——財物發(fā)生轉(zhuǎn)移，那么反過來說，我們所附加的價值判斷、法律判斷等等，都是在這個基本事實(shí)之上的，是以此為基礎(chǔ)的，所謂“無事實(shí)、無判斷”“無事實(shí)也無評價”。*從刑法的角度來看，這里的判斷是基于“還原事實(shí)”的罪的判斷，這里的評價是基于“還原事實(shí)”的刑的評價。當(dāng)然，要對這個基本事實(shí)進(jìn)行判斷和評價，還要對其再次“逆向還原”才能得出結(jié)論，我們要進(jìn)一步追問，“財物發(fā)生轉(zhuǎn)移”的原因是什么？無非兩種情況，一是合法，當(dāng)然法律不會介入干涉評價，相反要加以保護(hù)；另一種是非法，此時法律需要介入評價，但是這里面又有不同的情形，如果是違約，那么需要民法加以評價；如果是行政機(jī)關(guān)導(dǎo)致“財物發(fā)生轉(zhuǎn)移”這一基本事實(shí)，那就需要行政法的介入評價；如果是嚴(yán)重的暴力侵害導(dǎo)致“財物發(fā)生轉(zhuǎn)移”這一基本事實(shí)，就需要刑法介入評價，刑法評價結(jié)果的顯性表現(xiàn)就是刑罰。

當(dāng)我們把刑罰評價放回到通過事實(shí)還原得出的“財物發(fā)生轉(zhuǎn)移”這一結(jié)論中時，問題看似簡單，實(shí)際上更復(fù)雜化了。我們要問這個財物發(fā)生轉(zhuǎn)移發(fā)生在什么時代？這個時代的公眾對這種行為的容忍度如何？當(dāng)時社會的經(jīng)濟(jì)條件、物價水平如何？當(dāng)時的社會治安狀況怎樣？不同立場的人們對這個行為和危害結(jié)果的認(rèn)識一樣嗎？如此等等的問題，總結(jié)一句話“事實(shí)還是那個事實(shí)，但是刑罰卻未必還是那個刑罰”。上述還原過程的目的，就是要說明這樣一個基本事實(shí)：現(xiàn)實(shí)的事實(shí)是產(chǎn)生社會評價和法律評價的根源和載體，具體到刑法評價來說，現(xiàn)實(shí)中的基本事實(shí)是產(chǎn)生罪的基礎(chǔ)，如前還原論所表明的那樣，“財物發(fā)生轉(zhuǎn)移”這一基本事實(shí)是一切法律評價，包括刑法評價的基石和載體。在這里，有兩個層面的問題，其一，“財物發(fā)生轉(zhuǎn)移”這一作為罪的載體的基本事實(shí)，即罪本身，是不會受到諸如時代、文化、立場、觀念等的影響的。其二，對“財物發(fā)生轉(zhuǎn)移”這一作為罪的載體的基本事實(shí)的法律評價結(jié)果，即刑罰本身，卻是要受到上述因素的影響的，例如：不同的時代人們對同樣的犯罪事實(shí)的認(rèn)識不同，所判處的刑罰差異巨大，不同的文化背景，對同一犯罪事實(shí)的理解也不同，判處的刑罰也各異。此外，人們的立場、價值觀和社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平、社會治安狀態(tài)等等諸如此類的因素都會影響到刑罰的設(shè)置和具體的量刑。

規(guī)則的建立總是針對行為的，刑法的產(chǎn)生是因?yàn)楝F(xiàn)實(shí)中的犯罪行為，是為了對危害社會、危害他人的犯罪行為予以規(guī)制，至于說規(guī)制的后果，也就是所謂的“刑”，只是對罪所對應(yīng)的基本事實(shí)的評價。從某種意義上說，法律后果的設(shè)立不具有直接的現(xiàn)實(shí)客觀基礎(chǔ)，或者說，它即使有，這種基礎(chǔ)也只能是現(xiàn)實(shí)的犯罪行為被刑法規(guī)定為某種罪。刑的設(shè)置不僅僅由客觀的犯罪事實(shí)來決定，還要受到諸如時代背景、文化傳統(tǒng)、刑事政策、風(fēng)俗習(xí)慣等等的制約，具有一定的“人為性”。簡言之，正如我國臺灣學(xué)者所指出的，刑罰是隨著時代的變遷而變遷的，這是刑罰進(jìn)化的基本原理。*龍騰云：《刑罰進(jìn)化研究》，北京：法律出版社，2014年，第20頁。也正是在這個意義上，筆者認(rèn)為“以刑定罪”在客觀上根本是不可能的，與罪刑關(guān)系的基本事實(shí)也是不符的，如果非要這樣做，必然會因?yàn)樾痰牟环€(wěn)定性而導(dǎo)致罪的隨意性。*這是通過事實(shí)還原所得出的邏輯結(jié)果，以刑定罪的邏輯起點(diǎn)“刑”是不確定的。

我們認(rèn)為，要實(shí)現(xiàn)預(yù)防犯罪對這一刑罰目的，必須以對已有犯罪事實(shí)的準(zhǔn)確定罪為基礎(chǔ)，因?yàn)樾谭ǖ脑u價不僅僅是一種司法評價，更是一種社會評價、價值評價，在筆者看來，要實(shí)現(xiàn)刑罰目的，預(yù)防重新犯罪，更多的是要依靠后者。在上述案例中，如果我們按照“以刑定罪”的思路將搶劫的事實(shí)變更為尋釁滋事，很明顯，在社會評價和價值評價的層面，案件的性質(zhì)和嚴(yán)重程度就發(fā)生了改變，這種“由重變輕”的事實(shí)性質(zhì)的轉(zhuǎn)換，不僅給犯罪人本人一種“意料之外的好處”的先例示范，而且對于一般人也造成一種對類似事實(shí)的錯誤認(rèn)知?？梢栽囅?，上述案例當(dāng)中的青少年正處于叛逆期，本來實(shí)施了搶劫行為，但是最終卻只認(rèn)定為尋釁滋事，那么給他們造成的感覺就是，原來這種行為并不是當(dāng)初想象的那么嚴(yán)重，而對于他們的親屬和周圍的人看來，他們的行為也只不過是沒事找事的胡鬧罷了，如此一來，刑罰的目的必然無法實(shí)現(xiàn)。一言以蔽之，定罪不僅僅是對案件性質(zhì)的準(zhǔn)確判斷，更是實(shí)現(xiàn)刑罰目的的根本保證?！耙孕潭ㄗ铩钡腻e誤就在于，只是片面地關(guān)注個案中罪與刑的均衡，而放棄了對刑罰目的這一基本刑罰理念的追求。

三、雙重異化

(一)異化的含義與過程

“異化”一詞原為哲學(xué)概念，一般認(rèn)為，在哲學(xué)領(lǐng)域首先明確使用“異化”一詞的是黑格爾，他指出異化是“單一的東西的分裂為二的過程或者樹立對立面的雙重化過程”*〔德〕黑格爾：《精神現(xiàn)象學(xué)》上卷，北京：商務(wù)印書館，1979年，第11頁。，用來說明主體與客體的分裂、對立。*馬克思借用了黑格爾的“異化”概念，并認(rèn)為，要糾正這種異化的狀態(tài)，必須通過否定之否定過程“揚(yáng)棄”才能達(dá)到。其基本含義是，主體創(chuàng)造了客體，而客體反過來控制了主體本身，這種狀態(tài)即為“異化”。在筆者看來，在“以刑定罪”這個命題當(dāng)中，不僅同樣存在著異化，而且還是一種“雙重異化”，表現(xiàn)如下：

第一重異化——基本事實(shí)的異化。如前所述，基本事實(shí)產(chǎn)生出罪的概念，這是還原論告訴我們的邏輯結(jié)果，但是在“以刑定罪”的命題中，因?yàn)樾塘P反過來影響罪名，而罪名所對應(yīng)的基本事實(shí)的性質(zhì)就發(fā)生了變化。在上述案例中，因?yàn)楸桓嫒藙⒛衬乘鶕尳俚臄?shù)額總數(shù)為180元，數(shù)額太小，雖然屬于三次的多次搶劫，但為了所謂的“罪刑均衡”(“以刑定罪”主張者所理解的)就主張將罪名改為尋釁滋事罪，我們知道從規(guī)范刑法的角度來說，搶劫罪和尋釁滋事罪所對應(yīng)的基本事實(shí)有根本界限的，是兩種完全不同的基本事實(shí)，換言之，在這種情況下是罪名決定了基本事實(shí)。這樣一來“以刑定罪”就導(dǎo)致了第一次異化，即本來是基本事實(shí)決定罪名，而在這里罪名反過來決定了基本事實(shí)本身；

第二重異化——罪的異化。上述事實(shí)還原的結(jié)果，還告訴我們另一個基本事實(shí)，即罪是產(chǎn)生刑的基礎(chǔ)，很顯然在“以刑定罪”的命題中，刑反過來影響了罪，在上述案例中，基本事實(shí)結(jié)合刑法規(guī)范，被告人劉某某本應(yīng)構(gòu)成搶劫罪，但是以刑定罪的主張者以多次搶劫判處十年以上的刑罰過重為理由，認(rèn)為應(yīng)該在三年以下量刑，為了對應(yīng)這個刑罰標(biāo)準(zhǔn)，進(jìn)而主張改為尋釁滋事罪，于是乎產(chǎn)生了第二重異化，即本來應(yīng)當(dāng)是定罪決定量刑，而現(xiàn)在反過來量刑決定了定罪本身。如果說上述第一重異化是兩個不同罪名所對應(yīng)的的基本事實(shí)之間的異化狀態(tài)，那么第二重異化則是兩個不同犯罪本身之間的異化狀態(tài)。而造成這兩重異化的根源就在于“以刑定罪”這個異化命題本身。*“以刑定罪”導(dǎo)致的“雙重異化”實(shí)質(zhì)是顛倒了“應(yīng)然”與“實(shí)然”的邏輯關(guān)系，而這種應(yīng)然與實(shí)然本身又是通過事實(shí)還原予以確定的。整個雙重異化的過程用圖表示如下：

“以刑定罪”異化流程圖

(二)異化導(dǎo)致的“刑罰本體化”

如前所述，“異化”這一現(xiàn)象源于哲學(xué)，以“主客二分”及其辯證運(yùn)動的邏輯結(jié)構(gòu)為基礎(chǔ)，其基本內(nèi)容是對顛倒的主客體關(guān)系的描述。如前所述，在這種顛倒的主客體關(guān)系中，最終的結(jié)局只能是形成客體被本體化的異化狀態(tài)。正如費(fèi)爾巴哈在研究宗教問題時所指出的“宗教和上帝是人的異化”，上帝是作為主體的人所創(chuàng)造出來的客體，但是這個客體卻反過來控制的作為主體的人本身，被人所信仰，客體就具有了本體化的意義，這就是“上帝的本體化”。在筆者看來，“以刑定罪”的過程就是一個作為客體的“刑罰本體化”的過程，在這個異化過程中，刑罰的意義被片面的夸大了，它不僅是承擔(dān)刑事責(zé)任的現(xiàn)實(shí)表現(xiàn)，還成為承擔(dān)刑事責(zé)任的前提——犯罪事實(shí)的根據(jù)；不僅是量刑的結(jié)果，而且還是定罪的依據(jù)。在罪刑關(guān)系中，現(xiàn)實(shí)的犯罪事實(shí)是主體，而最終的刑罰評價是要受到犯罪事實(shí)制約的客體，連接主客體的罪名只能依據(jù)主體的性質(zhì)來確定，而不是脫離主體，依據(jù)本來就受制于主體的刑罰這一客體來確定，這種異化的關(guān)系，實(shí)際上是一種不符合主客體邏輯結(jié)構(gòu)的人為的顛倒，最終走向刑罰本體化。

(三)刑罰本體化的后果

從刑罰本體化出發(fā)，我們對犯罪事實(shí)的認(rèn)識必然帶有個體正義感知的主觀色彩，如同將搶劫事實(shí)評價為尋釁滋事一樣，最終偏離了客觀事實(shí)的本來性質(zhì)，如果說這種偏離能夠使得個案的罪刑均衡得到實(shí)現(xiàn)的話，那么，把它放到整個社會評價、價值評價和刑罰目的的大背景下考察，也是得不償失的。如前所述，刑罰是不斷進(jìn)化的，不同的時代和不同的風(fēng)俗習(xí)慣都會對其產(chǎn)生影響，刑罰的設(shè)置要受到諸多因素的影響，具有一定的“人為性”，將這種具有不確定性的客體予以本體化，罪刑關(guān)系的最終結(jié)局，必然是如同上帝本體化一樣，走向“虛無”和“不確定”。

“以刑定罪”這個陳述性的命題，所表達(dá)的“以刑法分則條文所規(guī)定法定刑的輕重來決定具體罪名的選擇”這一事實(shí)內(nèi)容，如本文所分析，首先，從還原論的角度來看，與基本事實(shí)是不符的；其次，從一般邏輯的角度來看，導(dǎo)致了事實(shí)與罪的雙重異化；再次，從命題的意義來看，其在實(shí)踐中是否真的能體現(xiàn)“罪刑均衡”，是否有違“罪刑法定原則”？至少都是存疑的，這樣一種無論是理論上還是實(shí)踐中都無法被證明合法、合理、合情的命題究竟有多大的意義？更重要的是，“以刑定罪”觀念如果貫徹到司法實(shí)踐中去，必然會導(dǎo)致認(rèn)定罪名的隨意性。正如有學(xué)者所說的那樣，量刑反制定罪必然會破壞司法與立法之間的關(guān)系，它在使司法成為解決立法局限性的“矯正器”的同時，也使立法以“他殺”的方式終結(jié)了自身的權(quán)威性，最終的結(jié)局是使近代以來浴血奮戰(zhàn)而來的法治理想又回到主觀定罪的軌道上，建立在這種虛假判斷基礎(chǔ)上的量刑公正，無疑是“水中月、鏡中花”的偽命題。*姜濤：《批判中求可能：對量刑反制定罪論的法理分析》，《政治與法律》2011年第9期。

四、解決路徑

盡管前文中筆者通篇都在事實(shí)與邏輯層面上充滿了對“以刑定罪”這種定罪量刑思維模式的反思與批判，但不得不承認(rèn)的是，現(xiàn)實(shí)司法實(shí)踐中確實(shí)存在著依照傳統(tǒng)的“三段論”的定罪量刑模式所可能出現(xiàn)的復(fù)雜疑難案件，當(dāng)然這里所謂的“復(fù)雜疑難”案件主要是指在罪刑關(guān)系的語境下所表現(xiàn)出來的相對罪刑失衡(如前所述的案例)，我們應(yīng)該也必須直面這個事實(shí)本身，去尋求解決問題的路徑。

首先，刑事古典學(xué)派的學(xué)者創(chuàng)立構(gòu)成要件理論，目的就是要限制法官量刑時的恣意，根本原因在于現(xiàn)實(shí)發(fā)生的不同的犯罪事實(shí)之間性質(zhì)、社會危害性有著根本的區(qū)別，從這個意義上說，至少在理論上與之相對應(yīng)的構(gòu)成要件之間是有著嚴(yán)格的界限的，如果不是這樣，那只能反過來說明這兩個犯罪事實(shí)在性質(zhì)上和社會危害性上是相同的。順著這個思路我們可以發(fā)現(xiàn)，實(shí)際上，立法者通過在刑法分則中對某一種具體犯罪的描述，從而在觀念形態(tài)上所構(gòu)建起來的某一犯罪的構(gòu)成要件，這其中已經(jīng)包含了對不同犯罪事實(shí)的性質(zhì)、社會危害性的評價和考慮，*不同于貝林的行為構(gòu)成要件說，現(xiàn)代的德日學(xué)者主張的違法類型說和違法有責(zé)類型說，實(shí)際上已經(jīng)否認(rèn)構(gòu)成要件只是單純的行為類型，轉(zhuǎn)而承認(rèn)構(gòu)成要件也包括價值的評價。所以才有根據(jù)構(gòu)成要件來區(qū)分罪與非罪、此罪與彼罪；所以才有傳統(tǒng)“三段論”的定罪量刑模式。所有的這些都表明，只要我們回到分則所規(guī)定的具體犯罪的條文中，仔細(xì)甄別不同犯罪的構(gòu)成要件的區(qū)別，在輔以恰當(dāng)?shù)闹T如目的解釋、體系解釋、實(shí)質(zhì)解釋等刑法解釋方法，是完全有可能解決以刑定罪所想要解決的疑難問題的。

其次，具體到解決方法上，在現(xiàn)有的法律框架下，至少有以下幾種解決路徑可供選擇：

第一，對于司法實(shí)踐中所發(fā)生的諸如“許霆案”等個案定性準(zhǔn)確，但量刑適當(dāng)?shù)陌讣?，可以直接援引刑法?3條第2款的規(guī)定即可。之前雖有不少學(xué)者提出援引該款規(guī)定，但都是淺嘗輒止，沒有進(jìn)行深入的理論論證，導(dǎo)致缺乏說服力，簡單地提出引用該款規(guī)定，既說服不了以刑定罪的主張者，甚至也說服不了自己。其實(shí)，仔細(xì)分析該款規(guī)定就會發(fā)現(xiàn)，實(shí)際上立法機(jī)關(guān)在設(shè)置該款的目的，就是為了防止類似“許霆案”所出現(xiàn)的不符合社會一般公眾的公平、正義觀念的量刑失當(dāng)?shù)默F(xiàn)象。刑法第63條第2款規(guī)定“犯罪分子雖然不具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)，但是根據(jù)案件的特殊情況，經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn)，也可以在法定刑以下判處刑罰”。在這一規(guī)定中，至少在三個層面印證了上述分析。其一，首先明確“雖不具有本法所規(guī)定的減輕處罰情節(jié)”，這其中就隱含著兩層含義：(1)對犯罪分子的定罪已經(jīng)完成，并且定罪準(zhǔn)確。(2)依據(jù)所確定的罪名、結(jié)合犯罪事實(shí)，不具有減輕處罰的情節(jié)。其二，通過“但是”的轉(zhuǎn)折規(guī)定“根據(jù)案件的特殊情況”，什么“特殊情況”？在定罪準(zhǔn)確的前提下，只能理解為類似“許霆案”中，從實(shí)質(zhì)正義和一般社會公眾的情感來衡量所出現(xiàn)的“量刑失當(dāng)”的問題。其三，只有在具備前兩個條件，即定罪準(zhǔn)確不具有減輕處罰情節(jié)和存在“特殊的量刑失當(dāng)”的情況下，才能報請最高人民法院核準(zhǔn)，在法定刑以下判處刑罰。值得注意是，在這里的表述不是通常的“減輕處罰”，而是“在法定刑以下判處刑罰”。在筆者看來，這兩種表述雖然都是在法定刑以下判處刑罰，但是還是有區(qū)別的，區(qū)別就在于情節(jié)和程度上。減輕處罰的前提是必須具有減輕處罰的情節(jié)，通常情況下，一個減輕處罰情節(jié)只能減輕一格，在只有一個減輕處罰情節(jié)的情況下，應(yīng)當(dāng)以“法定最低刑”為基準(zhǔn)減輕，也就是說減輕的程度不能太過低于法定最低刑。而刑法第63條第2款所規(guī)定的“在法定刑以下判處刑罰”在情節(jié)和程度都沒有上述限制，換言之，只要案件具有特殊情況，均可報請最高人民法院核準(zhǔn)，并且最終核準(zhǔn)后判處的刑罰只要在法定刑以下即可，不受法定的減輕處罰情節(jié)和減輕格數(shù)的限制。*這種對刑法第63條第2款的解釋屬于目的解釋，在筆者看來，解釋的內(nèi)容就是立法者規(guī)定該款的目的，即解決量刑失當(dāng)?shù)膯栴}。

第二，在罪刑法定原則的指導(dǎo)下，善于運(yùn)用刑法解釋方法。還以“許霆案”為例，根據(jù)整個案情、刑法規(guī)定和構(gòu)成要件來看，許霆的行為構(gòu)成盜竊罪是沒有問題的，法院的定罪是準(zhǔn)確的，但問題的關(guān)鍵在于是否構(gòu)成盜竊金融機(jī)構(gòu)，這里就涉及到對“金融機(jī)構(gòu)”的理解。對此張明楷教授認(rèn)為盜竊金融機(jī)構(gòu)是指盜竊金融機(jī)構(gòu)的經(jīng)營資金，ATM機(jī)里的錢明顯屬于銀行的經(jīng)營資金。*張明楷：《許霆案的定罪與量刑》，《人民法院報》2008年4月1日。張教授甚至用了很形象的“我家被盜了”指的不是盜竊被害人的“家”，而是家中的財物為比喻，來說明自己的觀點(diǎn)。在筆者看來，這樣的解釋是有問題的：其一，從設(shè)置ATM機(jī)的初衷和目的來看，是為了方便儲戶，屬于銀行提供的公益設(shè)施，而非金融機(jī)構(gòu)。其二，對于盜竊本身和盜竊金融機(jī)構(gòu)的解釋思路應(yīng)當(dāng)完全不同，金融機(jī)構(gòu)是有國家依據(jù)金融管理法規(guī)設(shè)置的，對其解釋就不像盜竊那樣，按照一般意義的生活經(jīng)驗(yàn)的思路去解釋，而必須參照有關(guān)的法律法規(guī)，在中國人民銀行制定的《金融機(jī)構(gòu)反洗錢規(guī)定》中并沒有將ATM機(jī)規(guī)定為金融機(jī)構(gòu)。*參見中國人民銀行頒布的《金融機(jī)構(gòu)反洗錢規(guī)定》第2條之規(guī)定。

第三，刑法體系與刑事政策的有機(jī)結(jié)合。對刑法體系的理解離不開刑事政策的指導(dǎo)，同一部刑法由于不同時期的政策的導(dǎo)向不同，理解和適用上也有差異。從世界范圍來看，在量刑層面上，刑罰的輕緩化已經(jīng)成為主流，為了順應(yīng)這個潮流，我國在刑事政策上堅(jiān)持寬嚴(yán)相濟(jì)的量刑標(biāo)準(zhǔn)，對我們解決個案具有宏觀的指導(dǎo)意義。

早在1764年，貝卡利亞就指出“衡量犯罪的唯一和真正的標(biāo)尺是對國家造成的損害。”*〔意〕切薩雷·貝卡利亞：《論犯罪與刑罰》，北京：北京大學(xué)出版社，2008年，第20頁。以刑定罪也許在一定程度上滿足了普通民眾甚至判案法官作為一個自然人個體內(nèi)心的公平、正義理念，但是刑法是為了維護(hù)社會共同體的普遍正義而設(shè)立的，它所要懲罰的是危害社會的行為，正如羅爾斯所強(qiáng)調(diào)的，“一定不要把對制度來說的正義原則和適用于個人及其在特定情況下的行為的正義原則混為一談。這兩類原則適用于不同的主體，一定要分開論述”*〔美〕羅爾斯：《正義論》，何懷宏，等譯，北京：中國社會科學(xué)出版社，2001年，第54～55頁。。因此，從這個意義上說，以刑定罪所體現(xiàn)的那一丁點(diǎn)個體感知的“正義”也是非“正義”的，因?yàn)樗旧砭褪且粋€偽命題。只有從基本事實(shí)出發(fā)，根據(jù)罪刑法定原則，在確定罪的基礎(chǔ)上，著眼于現(xiàn)有的刑法規(guī)定，運(yùn)用各種解釋方法，以刑事政策為導(dǎo)向來確定與之相適應(yīng)的刑罰，才能實(shí)現(xiàn)社會正義和個體正義、形式正義和實(shí)質(zhì)正義的統(tǒng)一。