汪 琪

(華東政法大學(xué) 法律學(xué)院，上海 200042)

一、問題的提出

《刑法》第180條第1款明確了內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪的罪狀以及法定刑①參見《刑法》第180條第1款。，該條第4款則是對(duì)利用未公開信息交易罪的構(gòu)成和法定刑的規(guī)定②參見《刑法》第180條第4款。。從法條上不難得出利用未公開信息交易行為的法定含義，指的是一些無良經(jīng)理人或者公司，違背客戶的信賴?yán)妫靡恍┻€未正式對(duì)外披露的與證券息息相關(guān)的信息，提前或者暗中交易牟利的行為，在現(xiàn)實(shí)中這種行為被稱為“老鼠倉(cāng)”。當(dāng)然，為了區(qū)分法律規(guī)定的內(nèi)幕信息和“內(nèi)幕信息以外的其他未公開信息”，《刑法》第180條分別設(shè)置了上述兩個(gè)不同的罪名，它們就像同卵雙胞胎一樣，外在表現(xiàn)并無太大差別，內(nèi)在卻是兩個(gè)不同的個(gè)體，當(dāng)我們對(duì)其不甚了解時(shí)，就會(huì)產(chǎn)生各種混淆。比如，上述條文對(duì)利用未公開信息交易罪的法定刑幅度并沒有作出直接、具體的規(guī)定，而是通過對(duì)內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪刑罰條款的引證來確定它的法定刑范圍。顯而易見，內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪不僅包含“情節(jié)嚴(yán)重”這一檔法定刑，還包括了“情節(jié)特別嚴(yán)重”這一檔。于是在司法實(shí)踐中和理論學(xué)界就引起了很大爭(zhēng)議，即利用未公開信息交易罪的法定刑到底具有幾個(gè)幅度？是單一的對(duì)“情節(jié)嚴(yán)重”進(jìn)行量刑，還是“情節(jié)嚴(yán)重”與“情節(jié)特別嚴(yán)重”兩種都要分別進(jìn)行規(guī)制？

從司法解釋的相關(guān)規(guī)定來看，《刑法》第180條所列兩罪有關(guān)犯罪數(shù)額的入罪標(biāo)準(zhǔn)是一致的，即累計(jì)交易數(shù)額達(dá)到50萬元以上，牟取利益或者避免損失達(dá)到15萬元以上*參見《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(二)》第35條、36條。。并且，內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪的交易數(shù)額、獲利數(shù)額達(dá)到入罪標(biāo)準(zhǔn)的5倍以上時(shí)就需要在“情節(jié)特別嚴(yán)重”這一檔次進(jìn)行量刑*參見《關(guān)于辦理內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第7條。。以上法律條款直接規(guī)定了利用未公開信息交易罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)，卻回避了有關(guān)“情節(jié)特別嚴(yán)重”的問題，導(dǎo)致司法實(shí)踐中產(chǎn)生了一個(gè)又一個(gè)問題。比如張敦勇、楊丙卿和李旭利等涉及的刑事案件*張敦勇案，即2009年6月至2011年7月，平安資管張敦勇利用未公開信息交易股票行為，累積交易金額1.56億元，獲利金額457萬元。楊丙卿案，即2009年至2011年6月，楊丙卿在擔(dān)任中金公司資產(chǎn)管理部投資經(jīng)理期間，利用未公開信息進(jìn)行股票交易，累積交易金額1億元，獲利222萬余元。法院判處其有期徒刑2年，罰金222萬余元。李旭利案，即2005年8月至2009年5月，李旭利擔(dān)任交銀施羅德基金管理有限公司投資決策委員會(huì)主席、投資總監(jiān)，并兼任該公司交銀施羅德藍(lán)籌股票證券投資基金經(jīng)理期間，利用未公開信息進(jìn)行股票交易，累計(jì)獲利額899萬余元，并分得上述股票紅利人民幣172萬余元。，這些人利用未公開信息進(jìn)行交易所獲取的利益均數(shù)倍于75萬元*75萬元為內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪“情節(jié)特別嚴(yán)重”的數(shù)額認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。。其中比較典型的是“楊丙卿案”，在提起公訴時(shí)，檢查機(jī)關(guān)建議以“情節(jié)特別嚴(yán)重”進(jìn)行量刑，但法院并沒有采納這一建議，判決表明法院認(rèn)為該項(xiàng)指控缺乏相應(yīng)的法律依據(jù)，只能在“情節(jié)嚴(yán)重”的檔次即5年以下判處主刑。同一個(gè)案件，在同一法律條款的適用下，法檢雙方對(duì)于案件事實(shí)與證據(jù)的認(rèn)定沒有異議，卻得出了兩種不同的結(jié)論，于法于理是否說得通？

而2015年11月“馬樂案”*博時(shí)基金明星基金經(jīng)理馬樂，在任期間先于、同期或稍晚于其管理的“博時(shí)精選”基金賬戶買入相同股票76只，累計(jì)成交金額高達(dá)10.5億余元，從中非法獲利1 883萬余元。的終審宣判似乎給該類案件下了定論。該案中，最高人民法院采納了最高人民檢察院的抗訴意見?？乖V意見表明：原審被告人馬樂利用未公開信息交易的行為滿足犯罪“情節(jié)特別嚴(yán)重”的情形。最高法認(rèn)為原審裁判對(duì)行為人馬樂判處緩刑并不恰當(dāng)，應(yīng)該予以糾正，理由是原審法院在援引《刑法》第180條第4款法定刑時(shí)在理解上存在偏差，致使“馬樂案”犯罪情節(jié)的認(rèn)定被降格*參見最高人民法院《原審被告人馬樂利用未公開信息交易案再審刑事判決書》，(2015)刑抗字第1號(hào)。。在終審判決之前，原中級(jí)人民法院和省高院都一致認(rèn)為利用未公開信息交易罪只有“情節(jié)嚴(yán)重”這一法定刑幅度，因此被告馬樂的法定刑應(yīng)在5年以下裁量。

通過查閱該類刑事判決，筆者了解到，2015年“馬樂案”出現(xiàn)之前的所有涉及利用未公開信息交易罪的終審判決，幾乎都是在“情節(jié)嚴(yán)重”對(duì)應(yīng)的刑罰幅度進(jìn)行量刑。然而，在“馬樂案”出現(xiàn)之后，此類案件的量刑卻又偏向“情節(jié)特別嚴(yán)重”這一幅度，這不禁令人疑惑，為什么在案件性質(zhì)和犯罪涉及金額大致相當(dāng)?shù)那樾蜗?，得出的罪刑認(rèn)定卻大相徑庭？雖然在我國(guó)的司法實(shí)踐中，最高法的判決會(huì)在一定程度上影響下級(jí)法院對(duì)于同類案件的認(rèn)定，但我們并非英美法系的判例法國(guó)家，相應(yīng)的司法解釋也并未出臺(tái)，那么對(duì)于利用未公開信息交易罪的法定刑幅度認(rèn)定意見的搖擺，勢(shì)必會(huì)影響刑法的正常運(yùn)行和刑罰的穩(wěn)定性。而且，不管是利用未公開信息交易還是內(nèi)幕交易，所涉及的犯罪金額都相當(dāng)大，近些年更有迅猛上漲的趨勢(shì)，探究合理的量刑區(qū)間已經(jīng)勢(shì)在必行。為此，筆者從利用未公開信息交易罪重罰的必要性等方面出發(fā)，論證該罪法定刑確實(shí)存在“情節(jié)特別嚴(yán)重”這一幅度，并結(jié)合該罪犯罪交易所涉數(shù)額和所獲利益及目前金融市場(chǎng)的相關(guān)情況，對(duì)確立更符合罪責(zé)刑相一致的量刑標(biāo)準(zhǔn)提出建議。

二、利用未公開信息交易罪重罰的必要性

我國(guó)刑法明確規(guī)定了罪刑相當(dāng)原則，即對(duì)犯罪分子所判處刑罰的輕重，應(yīng)符合其所犯下的罪行和所承擔(dān)的刑事責(zé)任之輕重*參見《刑法》第5條。。犯罪行為的社會(huì)危害性越大，該犯罪利益對(duì)人們的誘惑力就越強(qiáng)，相應(yīng)的規(guī)制行為人犯罪的懲罰就應(yīng)該越強(qiáng)有力，這就要求刑罰與犯罪相對(duì)稱，輕罪輕罰，重罪重判。當(dāng)下的中國(guó)金融市場(chǎng)發(fā)展迅速而法律規(guī)制不足，利用未公開信息交易的成交金額少則千萬，多則億元，獲利數(shù)額最高可達(dá)幾千萬，這對(duì)整個(gè)金融交易市場(chǎng)的危害十分巨大，對(duì)一般基金委托人和普通股民的權(quán)益侵害則更為嚴(yán)重，而一個(gè)5年以下的法定刑幅度顯然不能體現(xiàn)該罪所需要的震懾力度，罪責(zé)刑明顯不相適應(yīng)。

利用未公開信息交易罪與內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪在罪狀的表述方面雖有差異，但綜合考量?jī)勺锏臉?gòu)成，筆者認(rèn)為它們的社會(huì)危害性是大致相當(dāng)?shù)摹＠碛扇缦拢?/p>

(1)兩罪的主體并無本質(zhì)上的區(qū)別。利用未公開信息交易罪的主體，包括各種從事證券、期貨交易、保險(xiǎn)等金融行業(yè)的工作人員和有關(guān)監(jiān)管部門及行業(yè)協(xié)會(huì)的工作人員等*參見《刑法》第180條。。而內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪的主體不僅涵蓋證券、期貨交易內(nèi)幕信息的知情人員，也包括一些非法獲取證券、期貨交易內(nèi)幕信息的人*同上。。實(shí)踐中，內(nèi)幕信息被泄露后的第二手甚至第三手知情人，都可能犯下內(nèi)幕交易罪，亦即內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息案件的主體范圍更廣，兩罪的主體是部分重合關(guān)系，或者說是包含與被包含的關(guān)系。

(2)兩罪侵害的法益均包含金融管理秩序，不僅直接影響了金融市場(chǎng)的公平競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境，還增加了管理運(yùn)行該市場(chǎng)所需的各種成本，進(jìn)而阻礙經(jīng)濟(jì)的正常發(fā)展。不同點(diǎn)在于內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪損害的經(jīng)濟(jì)利益主要來源于一些民間投資者和股民，被侵害的對(duì)象往往是不特定的，而利用未公開信息交易罪損害的經(jīng)濟(jì)利益則一般源于資產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)的客戶，這些客戶往往都是特定的。也就是說，在兩罪損害經(jīng)濟(jì)利益相當(dāng)?shù)那樾蜗?，利用未公開信息交易罪不但侵犯了投資者的平等交易權(quán)，還侵犯了金融行業(yè)工作人員的職務(wù)忠誠(chéng)性。而在刑法理論中，法益侵害越嚴(yán)重，社會(huì)危害性就越大，所以利用未公開信息交易罪的社會(huì)危害性不僅不低于內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪，甚而至于高于后者。

(3)兩罪的主要區(qū)別在于“內(nèi)幕信息”與“內(nèi)幕信息以外的其他未公開信息”所指不同，但并不能因此得出二者的社會(huì)危害性有差異的結(jié)論。“內(nèi)幕信息”主要涉及與上市公司息息相關(guān)的信息，比如公司的盈虧、破產(chǎn)，高管變動(dòng)等對(duì)證券、期貨價(jià)值有一定影響且按規(guī)定應(yīng)公開但未公開的信息，《證券法》第75條所列舉的8類信息就是關(guān)于它的具體規(guī)定。但利用未公開信息交易罪中的“內(nèi)幕信息以外的其他未公開信息”一般屬于商業(yè)秘密范疇，主要涉及相關(guān)金融管理機(jī)構(gòu)的運(yùn)行和交易信息，比如一些客戶資金的投資計(jì)劃等。通過比較相關(guān)法律規(guī)定，可以得出內(nèi)幕信息與“內(nèi)幕信息以外的其他未公開信息”的主要區(qū)別在于信息的源頭、性質(zhì)、特征、影響范圍等方面，且“內(nèi)幕信息以外的其他未公開信息”與金融市場(chǎng)價(jià)格變動(dòng)的邏輯聯(lián)系并不緊密。正是由于兩罪在客觀方面確實(shí)存在一些差異，因此有學(xué)者認(rèn)為：“內(nèi)幕信息以外的其他未公開信息”相較于內(nèi)幕信息，對(duì)證券市場(chǎng)的價(jià)格影響并沒有那么嚴(yán)重，是非直接的影響，所以兩罪在本質(zhì)上的社會(huì)危害性是不同的，內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪的社會(huì)危害性大于利用未公開信息交易罪，兩罪如果處于同一量刑幅度就違反了罪責(zé)刑相一致原則[1]105-107。

然而筆者并不贊同上述觀點(diǎn)。盡管一般情形下內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪所涉的信息與金融市場(chǎng)交易價(jià)格聯(lián)系比較緊密，出現(xiàn)異常情況后市場(chǎng)的反應(yīng)也較為強(qiáng)烈，內(nèi)幕交易犯罪的交易額和獲利額也十分巨大，而未公開信息與市場(chǎng)價(jià)格的聯(lián)系則沒有那么密切，金融市場(chǎng)交易價(jià)格也不會(huì)直接反映，但正因如此，利用未公開信息交易犯罪往往可能持續(xù)很長(zhǎng)時(shí)間，其所造成的損害也往往更為深遠(yuǎn)，許多案件的涉案金額也更高。對(duì)于金融市場(chǎng)而言，內(nèi)幕交易是烈性毒藥，利用未公開信息交易則是慢性毒藥，最后中毒的結(jié)果是一樣的。正是由于“內(nèi)幕信息以外的其他未公開信息”對(duì)金融市場(chǎng)的價(jià)格影響并不顯著，才導(dǎo)致此類犯罪更為隱蔽，更難被發(fā)現(xiàn)乃至處以刑罰，這就更需要較為嚴(yán)厲的刑罰來規(guī)制。

而且，“內(nèi)幕信息以外的其他未公開信息”在眾多情形下是與商業(yè)秘密等同的，利用未公開信息交易的行為在一定程度上可以看作是在金融領(lǐng)域?qū)ι虡I(yè)秘密進(jìn)行侵犯。根據(jù)《刑法》第219條及相關(guān)司法解釋規(guī)定，侵犯商業(yè)秘密給相對(duì)人造成250萬元以上損失的，就屬于造成特別嚴(yán)重的后果，應(yīng)判處3年以上7年以下有期徒刑，并處罰金?？梢姡瑥男谭ǖ恼w性來考慮，侵犯商業(yè)秘密罪的刑罰最高可以判到7年，如果認(rèn)為利用未公開信息交易罪只有一個(gè)法定刑幅度，而最高刑卻只有5年，這就顯得極不相稱。

因此，利用未公開信息交易罪的社會(huì)危害性至少是與內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪或者侵犯商業(yè)秘密罪相當(dāng)?shù)?，具有重罰的必要。如果將本罪的最高刑罰限制在5年以內(nèi)，那么對(duì)一些犯罪情節(jié)特別惡劣者而言，不但有違罪責(zé)刑相一致，更不利于維護(hù)金融市場(chǎng)的良好運(yùn)行，以及打擊“老鼠倉(cāng)”類的犯罪行為。

三、兩個(gè)量刑幅度符合刑法條文的含義

如前文所述，利用未公開信息交易罪因?yàn)槠漭^嚴(yán)重的社會(huì)危害性，5年以下的法定刑幅度并不能滿足刑法對(duì)該類犯罪行為的震懾。在相關(guān)法條并沒有對(duì)其具有兩種法定刑幅度作出明確規(guī)定的情況下，從《刑法》條文中能不能解讀出該罪具有兩個(gè)法定刑幅度呢？對(duì)此，學(xué)界存在兩種意見：第一種意見認(rèn)為《刑法》第180條第4款規(guī)定中沒有完整敘述兩個(gè)法定刑幅度的必要，即兩罪的法定刑幅度是沒有區(qū)別的，得出這個(gè)結(jié)論屬于當(dāng)然解釋[2]；第二種意見認(rèn)為該條第4款中缺少“情節(jié)特別嚴(yán)重”這一敘述，只能得出一個(gè)法定刑幅度的結(jié)論，即不管情況嚴(yán)重到什么程度，都只按照“情節(jié)嚴(yán)重”來量刑[3]。

這里涉及的問題其實(shí)并不復(fù)雜，就是如何對(duì)《刑法》條文進(jìn)行合理的解釋。漢語言的特點(diǎn)決定了同樣的語句放在不同的語境中會(huì)產(chǎn)生不一樣的含義，刑法規(guī)范的文字闡述也是這樣的，有時(shí)會(huì)產(chǎn)生一定的分歧[4]，法律解釋因此應(yīng)運(yùn)而生，解釋的出現(xiàn)就是對(duì)《刑法》文字表述缺陷的彌補(bǔ)，也是維護(hù)刑法典的穩(wěn)定性的需要?！扒楣?jié)嚴(yán)重的，依照第一款的規(guī)定處罰”，這是《刑法》第180條第4款對(duì)利用未公開信息交易罪的法定刑規(guī)定。筆者認(rèn)為此規(guī)定應(yīng)該解釋為，利用未公開信息交易情節(jié)嚴(yán)重的，即為犯罪，應(yīng)依據(jù)第1款的規(guī)定進(jìn)行處罰，并且引用第1款規(guī)定的所有法定刑。這種解釋符合刑法用語的含義，是當(dāng)然解釋。理由如下。

(一)“×××的”是犯罪構(gòu)成敘述完畢的標(biāo)志

我國(guó)《刑法》分則條款一般結(jié)構(gòu)為“犯罪構(gòu)成+刑罰”，各條文中的“×××的”是犯罪構(gòu)成完結(jié)的表述，只要這一條款所規(guī)定的是具體犯罪與法定刑，那么“處×××”之前的“×××的”肯定是對(duì)犯罪構(gòu)成或假定條件的闡述。

利用未公開信息交易罪法條中，“依照第一款的規(guī)定處罰”是屬于對(duì)“刑罰”的表述，在此之前的“情節(jié)嚴(yán)重的”，就是上述結(jié)構(gòu)中的“犯罪構(gòu)成”。即“情節(jié)嚴(yán)重的”，不是量刑情節(jié)，而是定罪情節(jié)。所以，我們可以得出當(dāng)然解釋：利用未公開信息交易，情節(jié)不嚴(yán)重的，不構(gòu)成利用未公開信息交易罪；情節(jié)嚴(yán)重的，則構(gòu)成利用未公開信息交易罪，且在法定刑幅度上分為“5年以下”這一檔次和針對(duì)情節(jié)特別嚴(yán)重的升檔處罰。每條《刑法》規(guī)范都是法律整體的一部分，部分與部分之間聯(lián)系密切，每個(gè)條文的闡述為了不破壞整體性，都必須要遵循一定的表述規(guī)則。同理，當(dāng)我們了解了這個(gè)規(guī)律時(shí)，就可以通過此規(guī)律反推出個(gè)別條文的意思。如果將“情節(jié)嚴(yán)重的”理解為量刑情節(jié)，則有違刑法整體行文規(guī)律，基于此而得出利用未公開信息交易罪只有情節(jié)嚴(yán)重一個(gè)法定刑幅度，當(dāng)然就偏離了刑法軌道。

(二)“依據(jù)×××處罰”在沒有特別規(guī)定時(shí)，需要引用所依據(jù)的全部量刑條款

如前所述，《刑法》分則具有自己的體系結(jié)構(gòu)，為了維持刑法解釋的穩(wěn)定性，相同的表達(dá)在同一體系中需要具有相同的意思。“依據(jù)×××處罰”在整個(gè)分則條文中出現(xiàn)的次數(shù)相當(dāng)多，筆者通過對(duì)比類似規(guī)范用語發(fā)現(xiàn)，在沒有單獨(dú)說明的情形下，“依據(jù)×××處罰”需要引證全部的量刑條款，理由如下。

1.自然人的法定刑幅度被單位犯罪引證

例如《刑法》第176條第2款對(duì)非法吸收公眾存款罪的單位犯罪的規(guī)定：“單位犯前款罪的……依照前款的規(guī)定處罰。”對(duì)該單位犯罪的主管人員或者直接責(zé)任人員當(dāng)然適用第1款的兩種法定刑幅度，是全部引用而不是部分引用。當(dāng)然，若所引用不是所有的法定刑，法條勢(shì)必作出相應(yīng)的特殊規(guī)定。例如《刑法》第191條第1款規(guī)定的洗錢罪的自然人犯罪有兩檔法定刑，第2款規(guī)定了單位犯罪需要對(duì)單位進(jìn)行罰款，對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員等只判處自由刑*參見《刑法》第191條第2款。。前款法定刑有對(duì)自然人罰款的處罰，第2款單位犯罪因?yàn)閷?duì)單位已有罰款，則對(duì)自然人免去了罰款的處罰，所以并沒有規(guī)定為“單位犯前款罪，對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員依據(jù)第一款的規(guī)定處罰”，這說明如果不是完全引用第一款的法定刑，則法條會(huì)作出特別的規(guī)定。

2.A，B兩種主體的法定刑幅度在同一犯罪構(gòu)成中的引證

在某一犯罪構(gòu)成中，同時(shí)存在兩個(gè)以上主體時(shí)，其中A類主體引用B類主體犯罪的法定刑時(shí)，需要引證B類主體犯該罪的所有法定刑幅度，否則必須作出特別規(guī)定[3]。比如刑法有關(guān)扣繳義務(wù)人逃稅罪的法條闡述就與利用未公開信息交易罪的法條十分接近。根據(jù)《刑法》第201條第2款的規(guī)定，扣繳義務(wù)人實(shí)施逃稅行為，數(shù)額較大的，依據(jù)前款規(guī)定處罰*參見《刑法》第201條第2款。，該條第1款的納稅人逃稅有兩個(gè)法定刑幅度。假使我們依照對(duì)利用未公開信息交易罪只存在一個(gè)法定刑幅度的思維進(jìn)行推導(dǎo)，扣繳義務(wù)人實(shí)施逃稅行為應(yīng)當(dāng)只有一檔法定刑，那么當(dāng)犯罪的主體和量刑均不同時(shí)，扣繳義務(wù)人的逃稅行為就不應(yīng)作為納稅人逃稅罪的第2款附屬規(guī)定，而應(yīng)該在分則另設(shè)條款作為一個(gè)單獨(dú)的罪名存在。但我們無論從刑事立法還是各種司法解釋中都不曾看到這一單獨(dú)設(shè)立的罪名，司法實(shí)踐中，也一直是按同樣的法定刑幅度處理。

3.A，B兩種不同犯罪之間的法定刑引證

如《刑法》第194條第2款規(guī)定的金融憑證詐騙罪規(guī)定：“使用偽造、變?cè)臁痢痢粒勒涨翱畹囊?guī)定處罰。”第1款票據(jù)詐騙罪有三個(gè)不同的法定刑幅度，此處金融憑證詐騙罪引用前罪的三個(gè)法定刑幅度是顯而易見的。而《刑法》第229條第3款規(guī)定出具證明文件嚴(yán)重失實(shí)罪的規(guī)定：“×××造成嚴(yán)重后果的，處3年以下有期徒刑或者拘役……”該第3款并沒有引證前罪的兩個(gè)不同的法定刑幅度，充分說明在不是引用前款的所有法定刑時(shí)，刑法分則條款中必將單獨(dú)規(guī)定。

盡管現(xiàn)今法律規(guī)范中并沒有直接對(duì)利用未公開信息交易罪的法定刑幅度有具體規(guī)定，但無論是從實(shí)質(zhì)上比較該罪的社會(huì)危害性還是從文理解釋入手，都不難得出該罪確實(shí)存在兩個(gè)法定刑幅度的依據(jù)。刑罰的不健全比刑罰的嚴(yán)厲更可怕，因?yàn)槲覀儾⒉荒軓闹械玫胶玫慕Y(jié)果，不健全的刑罰應(yīng)該像“惡”一樣被我們摒棄，對(duì)社會(huì)大眾來說，這樣的刑罰會(huì)讓許多人愛上犯罪，對(duì)犯罪分子來說，這樣的刑罰并沒有起到改造他們的效果[5]。

四、利用未公開信息交易罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的重構(gòu)

前文有述，通過對(duì)近年來各法院終審判決的研究，發(fā)現(xiàn)絕大多數(shù)法院的終審判決均是以“情節(jié)嚴(yán)重”這一標(biāo)準(zhǔn)來定罪量刑的。2015年“馬樂案”的出現(xiàn)，讓最高法的判決和其他法院的判決有了很大的沖突。但是，最高法對(duì)馬樂的量刑采納“情節(jié)特別嚴(yán)重”這一檔法定刑，充其量只是一種對(duì)《刑法》及其司法解釋適用的權(quán)威意見而已，在司法實(shí)踐中并不能將其適用效力等同于立法或者司法解釋。從最高法的判決中，我們可以得出一條這樣的結(jié)論：利用未公開信息交易罪從在《刑法》中新增伊始，就具有同內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪相同的法定刑幅度，而《內(nèi)幕交易解釋》中針對(duì)內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪的“情節(jié)嚴(yán)重”和“情節(jié)特別嚴(yán)重”具體入罪數(shù)額的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)同樣適用于利用未公開信息交易罪。因此，之前下級(jí)法院將交易數(shù)額或者所獲利益數(shù)額達(dá)到“情節(jié)特別嚴(yán)重”標(biāo)準(zhǔn)的案件，統(tǒng)統(tǒng)認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”，可以認(rèn)為是法律的適用錯(cuò)誤，同樣，將許多被告人的法定刑從5年至10年降檔至5年以下或者拘役，也可以認(rèn)為是量刑不當(dāng)[1]109。

根據(jù)《刑事訴訟法》及其司法解釋規(guī)定*詳見最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法〉的解釋》第389條。，原生效判決所認(rèn)定的犯罪事實(shí)沒有錯(cuò)誤，哪怕只是適用法律錯(cuò)誤或者量刑不當(dāng)?shù)模紤?yīng)當(dāng)撤銷原判決，依法改判。審判監(jiān)督程序的規(guī)定表明，之前所有符合“情節(jié)特別嚴(yán)重”數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)卻被認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”案件的，都要進(jìn)入再審程序，法院需要重新審視這些案件的法律適用是否錯(cuò)誤、量刑輕重是否適當(dāng)，甚至依法改判。這顯然是不會(huì)發(fā)生的，也不能發(fā)生。

如果均按《刑事訴訟法》的規(guī)定來進(jìn)入審判監(jiān)督程序的話，勢(shì)必會(huì)耗費(fèi)巨大的司法成本，并且對(duì)刑法的穩(wěn)定性和權(quán)威性都會(huì)有相當(dāng)大的沖擊。所以，找尋一種合理的解決辦法十分必要。目前的司法實(shí)踐中有一種操作方式能很好地處理這個(gè)問題，亦能很好地協(xié)調(diào)最高人民法院的判決意見與下級(jí)法院的終審判決之間存在的矛盾。這就是通過制定利用未公開信息交易罪的司法解釋來對(duì)“情節(jié)嚴(yán)重”和“情節(jié)特別嚴(yán)重”的交易數(shù)額和所獲利益數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行重構(gòu)，需要注意的是，重構(gòu)后的數(shù)額認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)必須要有適應(yīng)性的提高。利用未公開信息交易犯罪行為在犯罪當(dāng)時(shí)參照《內(nèi)幕交易解釋》屬于“情節(jié)特別嚴(yán)重”，如果根據(jù)調(diào)高數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)后的全新的利用未公開信息交易罪司法解釋則屬于“情節(jié)嚴(yán)重”，那么根據(jù)司法解釋溯及力“從舊兼從輕”原則，理應(yīng)適用處刑較輕的新司法解釋，也就不需要對(duì)這批案件進(jìn)行系統(tǒng)性的變動(dòng)[1]110-111。

關(guān)于制定司法解釋，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)參考之前刑事判決中出現(xiàn)的利用未公開信息交易罪的交易數(shù)額和獲利數(shù)額來重新建構(gòu)本罪“情節(jié)嚴(yán)重”和“情節(jié)特別嚴(yán)重”的入罪標(biāo)準(zhǔn)。通過整理《刑法》新增本罪以來的刑事案件，以時(shí)間先后為序得出相關(guān)數(shù)據(jù)如表1所示。

表1 利用未公開信息交易罪刑事案件

由表1計(jì)算可得，利用未公開信息交易罪入罪的交易量中位數(shù)為1.65億元，獲利中位數(shù)為577.5萬元。依照法律規(guī)定中常用的以整百萬數(shù)表述，獲利中位數(shù)取整數(shù)500萬元，并將其確定為“情節(jié)嚴(yán)重”的獲利入罪數(shù)額；參照相關(guān)司法解釋中常出現(xiàn)的15萬、75萬等數(shù)值，將1.65億元簡(jiǎn)化為1.5億元，并將其確定為“情節(jié)嚴(yán)重”的交易量入罪數(shù)額。同時(shí)，根據(jù)《內(nèi)幕交易解釋》中“情節(jié)特別嚴(yán)重”5倍于“情節(jié)嚴(yán)重”的數(shù)額關(guān)系，建議將本罪“情節(jié)特別嚴(yán)重”的量刑數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)設(shè)定為累計(jì)成交額7.5億元、非法獲利2 500萬元。

上述重構(gòu)數(shù)額的標(biāo)準(zhǔn)雖然從表面上看有些高，有可能使部分相關(guān)行為人逃脫刑事制裁，但從整個(gè)金融市場(chǎng)發(fā)展趨勢(shì)來看，根據(jù)實(shí)際犯罪所涉的具體數(shù)據(jù)，重新構(gòu)建利用未公開信息交易罪法定刑的數(shù)額認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)：一者能夠準(zhǔn)確地在金融市場(chǎng)中分割出屬于《刑法》的領(lǐng)地，明確刑事犯罪與行為違法的界限；二者金融市場(chǎng)本身具有其交易特性，刑法過多過早地介入，會(huì)間接形成金融交易的枷鎖，只有當(dāng)行政機(jī)關(guān)對(duì)利用未公開信息交易行政違法者的處理未見效、相對(duì)人接受民事救濟(jì)，而對(duì)違法者仍不能達(dá)到懲治目的時(shí)，刑法作為最后一道防線的效果才能充分發(fā)揮出來。所以對(duì)利用未公開信息交易罪法定刑的數(shù)額認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的提高，并不是對(duì)金融市場(chǎng)監(jiān)管的放松，而是對(duì)利用未公開信息交易違法或者犯罪行為的一種全方位、多層次的覆蓋，通過這種方式將行政處罰、民事賠償以及刑事審判有機(jī)地結(jié)合，利用未公開信息交易行為必將得到合理且有效的規(guī)制。

參考文獻(xiàn)：

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[5] 邊沁.立法理論——刑法典原理[M].孫力，李貴方，張文志，等，譯.北京：中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，1993：68-70.