[摘 要]海峽兩岸刑嫌移管的制度性規(guī)范肇始于《金門協(xié)議》，《海峽兩岸共同打擊犯罪和司法互助協(xié)議》對(duì)此進(jìn)行了有限的補(bǔ)充。兩個(gè)協(xié)議所規(guī)范的刑嫌移管限于“受控之對(duì)方刑嫌或受刑人”，均以受到實(shí)際控制的對(duì)方刑嫌作為移管對(duì)象，適用范圍特定且狹窄。當(dāng)前犯罪的跨境化態(tài)勢(shì)，使得涉及第三國(guó)的刑嫌移管問題不斷出現(xiàn)，上述協(xié)議對(duì)此情形并未有明確地指引，實(shí)踐中也缺乏常態(tài)化的手段。以“肯尼亞案”和“馬來西亞案”為代表的第三方移管，給兩岸的刑事司法互助提出了新的課題，若不能妥善解決，勢(shì)必造成兩岸刑事司法互助中的“洼地”現(xiàn)象，引發(fā)司法不公并衍生其他問題。海峽兩岸的刑嫌移管應(yīng)當(dāng)在“去政治化”以及“功能性合作”的共識(shí)之下，構(gòu)建更為完善的制度規(guī)范，探索更為務(wù)實(shí)的路徑。

[關(guān)鍵詞]海峽兩岸；刑嫌移管；刑事司法互助；跨境犯罪；司法權(quán)

[中圖分類號(hào)]D924.04[文獻(xiàn)標(biāo)志碼]A [文章編號(hào)] 1672-4917（2018）02-0074-08

刑事司法互助是為了應(yīng)對(duì)犯罪的跨境化而產(chǎn)生的管轄權(quán)沖突、偵查與追訴權(quán)力分配以及刑罰執(zhí)行等事項(xiàng)，司法權(quán)在不同法域之間產(chǎn)生的相互配合或讓渡。由于偵查、追訴等司法權(quán)都以法域作為行使疆界，而犯罪卻可以恣意游走于不同法域之間，各個(gè)法域只能通過刑事司法互助，方能達(dá)成司法權(quán)的有限實(shí)現(xiàn)?？缇骋平恍淌路缸锵右扇耸切淌滤痉ɑブ休^為常見的事項(xiàng)，其目的在于實(shí)現(xiàn)對(duì)跨境犯罪人刑事懲罰的實(shí)體正義以及便于調(diào)查取證等訴訟活動(dòng)的程序正義。自兩岸恢復(fù)交往以來，兩岸通過個(gè)案協(xié)助的方式以及訂立《金門協(xié)議》和《海峽兩岸共同打擊犯罪和司法互助協(xié)議》等，在移交刑事犯罪嫌疑人方面已有較為成熟的解決方案，然而由于跨境犯罪不斷演化，使得海峽兩岸之外的第三方參與到刑嫌移管的事宜當(dāng)中，給目前的刑嫌移管造成障礙。2016年4月，大陸警方分別從肯尼亞和馬來西亞解押45名及32名臺(tái)籍電信詐騙犯罪嫌疑人返回大陸，引發(fā)臺(tái)灣政壇對(duì)大陸、肯尼亞及馬來西亞的“聲討”，認(rèn)為其“主權(quán)”受到不當(dāng)限制。由于該事件發(fā)生于臺(tái)灣政壇更迭之際，引起臺(tái)灣地區(qū)政界以及民意的反響。這一事件所反映的問題實(shí)質(zhì)，在于海峽兩岸對(duì)于刑嫌移管的制度缺失，手段單一，以至于產(chǎn)生諸多歧義與沖突。檢視當(dāng)前海峽兩岸刑嫌移管的執(zhí)行現(xiàn)況并探討完善的路徑，對(duì)于深化兩岸刑事司法互助具有積極的推動(dòng)作用。

一、問題的提出

刑嫌移管是在犯罪跨境化發(fā)展之下所呈現(xiàn)的刑事司法互助樣態(tài)，由于“在犯罪的世界里，沒有國(guó)界”，犯罪人出于降低犯罪成本、逃避刑事追訴的考慮，力圖將犯罪行為、犯罪人或者犯罪地進(jìn)行拆分，以此增大受到追訴的難度。而對(duì)于犯罪的追訴、審判以及刑罰執(zhí)行，是公平正義在法律上的直接體現(xiàn)，一直以來，刑罰權(quán)都是一個(gè)法域內(nèi)對(duì)內(nèi)排他性的最高權(quán)力象征。然而，犯罪的跨境化使得刑罰權(quán)必須受到一定的限制，因?yàn)椤耙粐?guó)既不愿其罪犯在他國(guó)逍遙法外，也不應(yīng)在其領(lǐng)域內(nèi)庇護(hù)他國(guó)之罪犯”[1]32，出于對(duì)犯罪的打擊需求，不同法域之間需要達(dá)成司法權(quán)的互相讓渡。然而，由于跨境犯罪并不簡(jiǎn)單地在兩個(gè)法域之間進(jìn)行，其“涉外因素”包括了與其他法域相聯(lián)系行為人、被害人、關(guān)系人、行為地或結(jié)果地等，將會(huì)導(dǎo)致不同法域之間對(duì)于刑嫌移交的不同態(tài)度和差異適用，必然會(huì)使得一方刑罰權(quán)的落空。面對(duì)復(fù)雜的跨境犯罪，某一法域的司法權(quán)不但可能受到基于另一法域刑事司法互助而提供的權(quán)利讓渡，也可能會(huì)因?yàn)闊o法主張自主的司法權(quán)而顯示出“司法權(quán)退讓”。[2]因此，如何協(xié)調(diào)刑事犯罪嫌疑人的移管，在保障相關(guān)法域進(jìn)行正當(dāng)?shù)乃痉?quán)行使之時(shí)，又讓相應(yīng)的法域在權(quán)利退讓時(shí)獲得相應(yīng)的尊重，是刑事犯罪嫌疑人移管所追求的目標(biāo)。

在國(guó)際刑事司法互助當(dāng)中，一般包括四種互助樣態(tài)：犯罪人引渡、狹義司法互助、外國(guó)刑事判決執(zhí)行以及刑事追訴的移送。[3]這里的“狹義司法互助”是指“證人、鑒定人的訊問，物證引渡、搜索、扣押，文書送達(dá)，治安情報(bào)交換”等。[4]“犯罪人引渡”事實(shí)上包括兩方面內(nèi)容，即對(duì)刑事犯罪嫌疑人的引渡以及確定刑罰之受刑人的引渡。[5]“引渡”是“為了追訴逃亡犯罪人或者執(zhí)行刑事制裁，而把逃亡犯罪人從所在國(guó)交接到請(qǐng)求國(guó)”[6]，兩岸雖不適用“引渡”制度，但在刑嫌移管的執(zhí)行方式上，大致符合“準(zhǔn)引渡”的要求，因此在享有事實(shí)司法權(quán)的不同法域之間進(jìn)行的刑事犯罪嫌疑人或者犯罪人的移送管轄，也是司法互助的內(nèi)容之一。這并非對(duì)“引渡”做了擴(kuò)大解釋，是由于兩岸的司法互助有別于一般的司法互助概念，而是基于歷史、政治以及法律傳統(tǒng)的原因，針對(duì)跨境犯罪活動(dòng)日益泛濫而作出的現(xiàn)實(shí)選擇。[7]

二、海峽兩岸刑嫌移管的歷史與現(xiàn)況

海峽兩岸在文化上相通，地理位置相近，逐漸開放的民間交往在客觀上促使兩岸之間的跨境犯罪也迅速崛起和泛濫，走私槍械，販運(yùn)毒品、人口及電信詐騙等犯罪日益猖獗。以此為契機(jī)，海峽兩岸在刑事司法互助等問題上產(chǎn)生了共同的訴求。從司法互助的理論與實(shí)踐來看，海峽兩岸之間對(duì)于刑事犯罪嫌疑人的移管制度，主要是兩岸基于個(gè)案協(xié)助或者協(xié)議約定，對(duì)兩岸涉嫌犯罪的居民進(jìn)行的互相移送管轄措施，其目的在于保障雙方的刑事管轄權(quán)，維護(hù)犯罪嫌疑人合理的受刑環(huán)境，以及盡可能以公正的審判維護(hù)法律的權(quán)威，將判決的社會(huì)效用發(fā)揮到最大。

（一）個(gè)案協(xié)助

《金門協(xié)議》簽訂之前，由于長(zhǎng)期以來海峽兩岸缺乏直接的溝通渠道，制度性的刑事司法合作無從展開。這一時(shí)期兩岸之間私渡現(xiàn)象較為泛濫，基于這一事由，兩岸開始建立遣返制度。在查獲大陸私渡人員之后，一般由臺(tái)灣地區(qū)“警備總部”經(jīng)過必要的偵訊程序后，以“原船遣返”或“并船遣返”的形式遣返大陸。同時(shí)在這一階段，兩岸之間存在物理上的隔離，所以幾乎沒有跨境犯罪存在，犯罪嫌疑人大多以“犯罪后跨境”的方式，借助兩岸之間閉塞的交往狀態(tài)逃往對(duì)方區(qū)域，借此逃避刑事制裁。在此背景下，個(gè)案協(xié)助成為了解決刑嫌移管的唯一途徑。

1984年中國(guó)大陸加入國(guó)際刑警組織之時(shí)，臺(tái)灣地區(qū)自動(dòng)退出了國(guó)際刑警組織。但是根據(jù)第53屆國(guó)際刑警組織大會(huì)的決定，臺(tái)灣地區(qū)可以繼續(xù)留在國(guó)際刑警組織內(nèi)，稱為“中國(guó)臺(tái)灣警察局”。國(guó)際刑警組織總部或會(huì)員國(guó)要求臺(tái)灣地區(qū)協(xié)助偵辦案件、調(diào)查犯罪證據(jù)或提供犯罪情報(bào)，可以通過國(guó)際刑警組織東京中央局代為轉(zhuǎn)達(dá)。[7]這一折中的渠道為兩岸解決刑事司法互助提供了契機(jī)。1989年2月27日，臺(tái)灣籍人楊明宗在臺(tái)灣桃園市殺害一男子后經(jīng)菲律賓潛逃至大陸，同年3月3日其被中國(guó)大陸公安機(jī)關(guān)逮捕，國(guó)際刑警組織中國(guó)國(guó)家中心局通過新加坡國(guó)家中心局向臺(tái)灣警方傳遞了遣返該犯的信息。1989年4月2日，在得到臺(tái)灣警方的默認(rèn)后，大陸公安機(jī)關(guān)將該犯押送至新加坡，再由臺(tái)灣警方將其押解回臺(tái)灣地區(qū)受審，此案是兩岸首例合作遣返刑事犯罪嫌疑人。[8]在這一時(shí)期，雙方都缺乏直接的溝通渠道以及刑嫌遣返的類型化處理方式，而個(gè)案協(xié)助在啟動(dòng)條件、實(shí)施手段等方面受到諸多限制，遣返事項(xiàng)的隨機(jī)性較大，且極易受到兩岸不穩(wěn)定關(guān)系的影響。但由于個(gè)案協(xié)助的方式較為靈活便利，兩岸可以就某一特定事項(xiàng)進(jìn)行協(xié)商，確定協(xié)助的內(nèi)容、方式與程序，所以即使在“協(xié)議時(shí)期”之后，個(gè)案協(xié)助也作為兩岸司法互助的補(bǔ)充方式繼續(xù)存在。

（二）協(xié)議互助

楊明宗案之后不久，1990年臺(tái)灣地區(qū)遣返私渡漁民時(shí)接連發(fā)生“閩平漁5540號(hào)”和“閩平漁5502號(hào)”慘案。為了避免類似事件再次發(fā)生，中國(guó)大陸紅十字會(huì)總會(huì)與臺(tái)灣紅十字組織在金門舉行商談，就解決違反規(guī)定進(jìn)入對(duì)方地區(qū)的居民和刑事嫌疑犯或刑事犯的遣返問題進(jìn)行協(xié)商，并簽訂了《遣返作業(yè)協(xié)議》（又稱為《金門協(xié)議》）?！督痖T協(xié)議》約定，涉及雙方互相遣返對(duì)象為“違反有關(guān)規(guī)定進(jìn)入對(duì)方地區(qū)的居民（但因捕魚作業(yè)遭遇緊急避風(fēng)等不可抗力因素必須暫入對(duì)方地區(qū)者，不在此列）以及刑事嫌疑犯或刑事犯”。該協(xié)議的簽訂，標(biāo)志著大陸與臺(tái)灣地區(qū)的司法協(xié)助進(jìn)入“協(xié)議時(shí)代”，兩岸的刑嫌移管工作也進(jìn)入了制度化和規(guī)范化的階段。自《金門協(xié)議》簽署至2009年1月，兩岸紅十字會(huì)組織共同實(shí)施雙向遣返作業(yè)212批，雙向遣返38936人，其中臺(tái)灣地區(qū)接回私渡人員38570人。在刑嫌及犯罪人移交方面，大陸向臺(tái)灣地區(qū)遣返非法入境人員、刑事犯、刑事嫌疑人91批366人，完成接受大陸劫機(jī)犯罪嫌疑人5批18人，向臺(tái)灣遣返劫機(jī)犯罪嫌疑人1批1人。[9]《金門協(xié)議》簽署之后，兩岸合作打擊跨境犯罪以及刑嫌移管發(fā)揮了實(shí)質(zhì)功效，在長(zhǎng)期的合作中雙方溝通與互信逐步加深。例如，2006年，臺(tái)灣地區(qū)刑事局函請(qǐng)?；鶗?huì)轉(zhuǎn)大陸海協(xié)會(huì)協(xié)助緝捕綁架、殺人、詐騙案等通緝犯案共計(jì)34件，大陸執(zhí)行遣返案共33件。[10]

由于《金門協(xié)議》約定較為粗略，且遣返交接方式限制頗多，遣返程序較為繁瑣，遣返手段非常單一。 《金門協(xié)議》第二條：“雙方商定為馬尾—馬祖（馬祖—馬尾）。但依被遣返人員的原居地分布情況及氣候、海象等因素，雙方得協(xié)議另?yè)駨B門—金門（金門—廈門）?！薄督痖T協(xié)議》約定的遣返方式僅限上述線路的海運(yùn)，且交接雙方需要使用紅十字專用船，并以民用船只作為先導(dǎo)在約定地點(diǎn)進(jìn)行引導(dǎo)工作。2009年海峽兩岸關(guān)系協(xié)會(huì)（海協(xié)會(huì)）和財(cái)團(tuán)法人海峽交流基金會(huì)（?；鶗?huì)）在南京簽署了《海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協(xié)議》（又稱《南京協(xié)議》）。在協(xié)議中設(shè)專條對(duì)涉及刑嫌移管事項(xiàng)進(jìn)行了規(guī)范，與《金門協(xié)議》相比，在遣返條件、遣返程序、遣返方式上都有了進(jìn)一步的深入或細(xì)化。

《海峽兩岸共同打擊犯罪和司法互助協(xié)議》第六條：“雙方同意依循人道、安全、迅速、便利原則，在原有基礎(chǔ)上，增加海運(yùn)或空運(yùn)直航方式，遣返刑事犯、刑事嫌疑犯，并于交接時(shí)移交有關(guān)證據(jù)（卷證）、簽署交接書。受請(qǐng)求方已對(duì)遣返對(duì)象進(jìn)行司法程序者，得于程序終結(jié)后遣返。受請(qǐng)求方認(rèn)為有重大關(guān)切利益等特殊情形者，得視情決定遣返。非經(jīng)受請(qǐng)求方同意，請(qǐng)求方不得對(duì)遣返對(duì)象追訴遣返請(qǐng)求以外的行為?！薄逗{兩岸共同打擊犯罪和司法互助協(xié)議》對(duì)兩岸打擊跨境犯罪以及刑嫌移管等方面的規(guī)范有了較大的進(jìn)步，對(duì)比《海峽兩岸共同打擊犯罪和司法互助協(xié)議》生效前后，自大陸向臺(tái)灣地區(qū)每月遣返刑事犯及嫌疑犯數(shù)量增加171.74%；業(yè)務(wù)交流次數(shù)從平均每月0.5次增至每月1.83次。2013年雙方主動(dòng)合作偵破跨境詐騙犯罪集團(tuán)1074件，抓獲犯罪嫌疑人16882人。[11]《海峽兩岸共同打擊犯罪和司法互助協(xié)議》簽訂之后，對(duì)于打擊跨境犯罪，兩岸雙方的協(xié)助已經(jīng)擺脫了“個(gè)案協(xié)助，一案一議”的層次，在兩岸跨境犯罪中較為普遍的毒品犯罪、電信詐騙犯罪等類罪上形成了較為固定的合作模式。一直以來處于高發(fā)態(tài)勢(shì)的電信欺詐案件，2009年的發(fā)案數(shù)從2008年的40963起下降為38802起，而2010年由于“持續(xù)加強(qiáng)跨境合作打擊”，發(fā)案數(shù)更是降至28820起，這是自2004年以來首次少于3萬(wàn)起；2010年因電信欺詐造成的經(jīng)濟(jì)損失則降至61億新臺(tái)幣，自2005年以來首次低于100億新臺(tái)幣。[12]5-62010年根據(jù)打擊電信詐騙犯罪的現(xiàn)實(shí)需要，公安部與臺(tái)灣警方建立了直接聯(lián)絡(luò)窗口，全面掀起了兩岸合作打擊電信詐騙犯罪的新高潮。其中兩岸合作打擊魏某某為首的電信詐騙集團(tuán)“0519專案”，于2010年5月19日啟動(dòng)至10月18日收網(wǎng)，兩岸共出動(dòng)警力200余人，抓獲犯罪嫌疑人32人，其中臺(tái)灣籍28人，大陸籍4人，繳獲贓款新臺(tái)幣2010萬(wàn)元；2010年6月21日，兩岸聯(lián)手偵破賴某某為首的電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪集團(tuán)“1011專案”，兩岸共出動(dòng)警力1000余人，查獲犯罪嫌疑人218人，其中臺(tái)灣籍76人，大陸籍142人，繳獲贓款人民幣1億2千萬(wàn)元。[12]40針對(duì)跨境電信詐騙案件，兩岸已經(jīng)建立了成熟的聯(lián)絡(luò)機(jī)制，并且就偵查協(xié)作、罪贓移交、情資聯(lián)系與交換以及犯罪嫌疑人遣返等事項(xiàng)建立了較為系統(tǒng)的職能配合與合作模式。

（三）衍生手段

在《金門協(xié)議》之后，鑒于金門協(xié)議遣返對(duì)象和方式受到較多限制，雙方又共同商討出一些折衷的辦法，適用比較普遍的是“澳門模式”和“金門小三通”模式。澳門模式是單向的刑事司法協(xié)助模式，主要針對(duì)流竄至大陸的臺(tái)灣地區(qū)犯罪人，在大陸公安機(jī)關(guān)查證屬于臺(tái)灣籍犯罪人之后，由大陸公安機(jī)關(guān)將犯罪嫌疑人列為“不受歡迎人士”驅(qū)逐出境抵達(dá)澳門，由澳門警方加以控制，同時(shí)臺(tái)灣司法部門派員抵達(dá)澳門，將臺(tái)灣籍犯罪人押解回臺(tái)灣。

也有論者認(rèn)為“澳門模式”是“臺(tái)灣‘刑事局與廣東省公安廳直接協(xié)調(diào)與聯(lián)系的特定遣返管道”，然而實(shí)際上“澳門模式”并未限定具體的協(xié)助機(jī)關(guān)。參見朱蓓蕾：《兩岸交流衍生的治安問題：非傳統(tǒng)性安全威脅之概念分析》，《中國(guó)大陸研究》（臺(tái)灣地區(qū)）第46卷第5期。典型的案例如臺(tái)灣幫派“四海幫”頭目楊光南遣返案，2002年臺(tái)中運(yùn)鈔車劫案陳文銘遣返案，以及臺(tái)灣“毒販教父”黃上豐遣返案，都是通過“澳門模式”加以解決的。[13]而“金門小三通”模式，是基于2000年12月13日臺(tái)灣地區(qū)單方批準(zhǔn)《試辦金門馬祖與大陸地區(qū)通航實(shí)施辦法》而開展的遣返模式?！靶∪ā钡纳婕昂骄€包括金門至福建沿海的海上通航線路，而《金門協(xié)議》規(guī)定的兩岸遣返交接地點(diǎn)限定為“馬尾—馬祖（馬祖—馬尾）。但依被遣返人員的原居地分布情況及氣候、海象等因素，雙方可以協(xié)議另?yè)駨B門—金門（金門—廈門）”，其中的“廈門—金門（金門—廈門）”航道正好符合“小三通”的范圍，由于長(zhǎng)時(shí)間累計(jì)的兩岸互信已經(jīng)具有相當(dāng)?shù)幕A(chǔ)，為節(jié)省遣返中轉(zhuǎn)時(shí)間和手續(xù)，雙方約定以“小三通”作為通道，在無兩岸紅十字人員參與下進(jìn)行遣返。這一模式首先由臺(tái)灣地區(qū)“刑事局”與大陸公安部就遣返人員身份進(jìn)行確認(rèn)，然后由臺(tái)灣地區(qū)司法機(jī)關(guān)通過金門的“小三通”通道，前往廈門和平碼頭，與大陸公安或邊防機(jī)關(guān)在碼頭專區(qū)進(jìn)行人員交接。2007年11月23日，金門小三通模式首次從廈門接回臺(tái)灣地區(qū)刑事犯罪人。[14]

三、海峽兩岸刑嫌移管的困境

海峽兩岸刑嫌移管在1990年的《金門協(xié)議》和2009年的《海峽兩岸共同打擊犯罪和司法互助協(xié)議》之后，建立了較為完備的移管制度，確定了移管主體、方式以及程序。雖然取得了良好的效果，但也體現(xiàn)出制度和措施上的缺陷。在跨境犯罪當(dāng)中，“犯罪行為跨越法域界限，涉及兩個(gè)以上的具有事實(shí)司法權(quán)的法域，影響兩個(gè)以上的社會(huì)以及民眾群體，且這種‘涉及往往都是實(shí)質(zhì)性及持續(xù)性的”。

前國(guó)際刑警組織秘書長(zhǎng)André Bossard曾為跨國(guó)犯罪作了如下定義：“跨境犯罪是一種反社會(huì)行為，其犯罪行為的準(zhǔn)備、實(shí)施與結(jié)果，跨越了至少兩個(gè)以上的國(guó)家的國(guó)境，使得至少兩個(gè)以上的國(guó)家跨越對(duì)其進(jìn)行刑事處罰。” 可參見A. Bossard， Transnational crime and criminal law， Office of International Criminal Justice， 1990. p5。所以，對(duì)于跨境犯罪所涉及的法域，都有對(duì)跨境犯罪的司法管轄權(quán)，如何協(xié)調(diào)管轄權(quán)的讓渡，在面對(duì)當(dāng)前日益復(fù)雜化的跨境犯罪態(tài)勢(shì)，特別是受移管的刑事犯罪嫌疑人身處第三地的情形之時(shí)，當(dāng)前的協(xié)議體系已然無法妥善解決。

（一）犯罪跨境化轉(zhuǎn)變涉及第三方移管

如前所述，兩岸之間創(chuàng)設(shè)了從個(gè)案協(xié)助、條約規(guī)范到衍生模式等不同層次的制度，對(duì)在兩岸之間實(shí)施跨境犯罪的嫌疑人已有較為充足的互助打擊以及遣返移管手段。例如2010年1月1日實(shí)施的“1011”專案，臺(tái)灣地區(qū)動(dòng)用11個(gè)單位460余名警力，大陸由公安部指揮，北京、浙江等16省、直轄市動(dòng)用500余名警力，于當(dāng)年6月21日抓捕犯罪嫌疑人158名（大陸籍82名，臺(tái)灣籍76名），查扣現(xiàn)金新臺(tái)幣6000余萬(wàn)，摧毀電信詐騙平臺(tái)及機(jī)房42處。2010年8月25日，兩岸動(dòng)員警力3268人，掃蕩福建、湖南、湖北、安徽、廣東、廣西以及臺(tái)灣地區(qū)詐騙機(jī)房和話務(wù)平臺(tái)114個(gè)，抓獲450名犯罪嫌疑人。

然而正因?yàn)槿绱?，?dǎo)致犯罪人開始將犯罪行為或犯罪地，衍生至大陸與臺(tái)灣地區(qū)之外的第三地，對(duì)其進(jìn)行遣返成為了新的課題。以電信詐騙為例，2004年前后，有組織的跨境電信詐騙集團(tuán)逐漸成型，而伴隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，詐騙集團(tuán)開始使用網(wǎng)絡(luò)技術(shù)實(shí)施詐騙犯罪。網(wǎng)絡(luò)的無國(guó)界性和虛擬性使得犯罪人可以在任意法域?qū)嵤┰p騙犯罪，且便于詐騙兩岸之外的第三地的受害者。兩岸的犯罪人互相勾結(jié)，在第三地向大陸、臺(tái)灣地區(qū)乃至其他國(guó)家和地區(qū)實(shí)施詐騙的犯罪成為新的犯罪手段，使得詐騙犯罪從“大陸犯罪，臺(tái)灣受害”轉(zhuǎn)變?yōu)椤芭_(tái)灣犯罪，大陸受害”再演變?yōu)椤暗谌胤缸?，兩岸受害”。[12]7據(jù)臺(tái)灣地區(qū)“刑事警察局”統(tǒng)計(jì)，從2009年6月25日至2010年8月底，兩岸合作偵破跨境電信詐騙犯罪集團(tuán)17件，抓獲臺(tái)灣籍及大陸籍犯罪嫌疑人1072人，也促使詐騙集團(tuán)轉(zhuǎn)移到泰國(guó)、越南等地。[15]

犯罪人身處除大陸或臺(tái)灣之外的第三地，此時(shí)的刑嫌移管應(yīng)當(dāng)如何操作，在當(dāng)前的條約中并無特別的約定。依據(jù)目前就刑嫌移管規(guī)范最為完備的《海峽兩岸共同打擊犯罪和司法互助協(xié)議》，是從正反兩個(gè)方面來規(guī)定遣返移管條件的。其中的否定性條件是“已對(duì)遣返對(duì)象進(jìn)行司法程序者，得于程序終結(jié)后遣返”和“有重大關(guān)切利益等特殊情形者得視情況決定遣返”，而肯定性條件則是“本法域?qū)υ撔淌路富蛐淌孪右煞赣泄茌牂?quán)；有證據(jù)證明被遣返人有重大的犯罪嫌疑；犯罪需達(dá)到一定的嚴(yán)重程度，確有遣返價(jià)值”。

三個(gè)肯定性條件當(dāng)中，除了雙方都具有管轄權(quán)這一條件是協(xié)議的應(yīng)有之義之外，其余兩個(gè)條件，是根據(jù)雙方在刑嫌移管工作中根據(jù)雙方的域內(nèi)立法以及合作慣例而總結(jié)的。不難看出，上述條件均限于“遣返對(duì)象處于對(duì)方域內(nèi)”的情形，對(duì)于意圖遣返的對(duì)象處于第三地境內(nèi)的情形，協(xié)議既未約定直接的處理方式，也未約定兩岸雙方應(yīng)當(dāng)秉持的態(tài)度和解決渠道，面臨這一情形，目前并沒有合理的解決手段。

（二）隨機(jī)性移管引發(fā)的管轄權(quán)爭(zhēng)議

兩岸對(duì)刑事管轄權(quán)的立法，都以屬地管轄為主，屬人管轄、保護(hù)管轄及普遍管轄為輔。刑事犯罪嫌疑人在第三地實(shí)施侵害兩岸任意法域的犯罪行為，有可能產(chǎn)生較為復(fù)雜的管轄權(quán)爭(zhēng)議。目前看來，比較常見的現(xiàn)象是處于第三地的臺(tái)灣籍犯罪人，其實(shí)施的犯罪行為發(fā)生于大陸或者主要受害者為大陸居民，將產(chǎn)生犯罪行為實(shí)施地（第三地）的屬地管轄權(quán)、犯罪行為結(jié)果地（大陸地區(qū)）的屬地管轄權(quán)和臺(tái)灣地區(qū)屬人管轄權(quán)的競(jìng)合。在這一情形下，第三地的遣返態(tài)度就顯得尤為重要，而第三地的遣返目的地當(dāng)然不能由大陸與臺(tái)灣地區(qū)通過協(xié)議進(jìn)行約定，而第三地實(shí)施遣返事實(shí)上是在放棄其管轄權(quán)，因此考慮的因素頗多，并無規(guī)律可循。由于當(dāng)前大多數(shù)國(guó)家和地區(qū)都與中國(guó)建立有外交關(guān)系或者簽訂了刑事司法互助協(xié)議，所以將犯罪行為地發(fā)生在大陸的臺(tái)灣籍犯罪嫌疑人移管給大陸，已經(jīng)是較為通行的做法，但也不排除在移管過程中的隨機(jī)性和偶然性。事實(shí)上，肯尼亞案并非第一個(gè)移管至大陸的案件，2011年2月菲律賓就將14名臺(tái)灣籍電信詐騙犯罪嫌疑人遣送至大陸，這一事件在臺(tái)灣地區(qū)也引起了較大反響，而同樣是菲律賓，卻于2014年4月24日將兩批電信詐騙犯罪嫌疑人共計(jì)44人遣返至臺(tái)灣，抵臺(tái)之后臺(tái)灣地區(qū)“刑事警察局”持高雄、臺(tái)中“地檢署”核發(fā)拘票將44人全部拘捕。經(jīng)偵查發(fā)現(xiàn)，該案的第一線詐騙機(jī)房設(shè)置于海南省海口市，根據(jù)屬地管轄，大陸對(duì)該案也有管轄權(quán)。[1]37、100所以涉及第三地的刑嫌移管，必然以損害兩岸之一方的管轄權(quán)為前提。

由于臺(tái)灣地區(qū)與某些國(guó)家簽訂有以社團(tuán)為主體的司法互助協(xié)議，如2002年3月36日與美國(guó)簽訂的《駐美國(guó)臺(tái)北經(jīng)濟(jì)文化代表處遇美國(guó)在臺(tái)協(xié)會(huì)間之刑事司法互助協(xié)議》，2011年12月20日簽訂《臺(tái)美強(qiáng)化雙邊預(yù)防及打擊重大犯罪協(xié)定》（PCSC）；2010年4月12日與越南簽訂的《駐越南臺(tái)北經(jīng)濟(jì)文化辦事處與駐臺(tái)北越南經(jīng)濟(jì)文化辦事處關(guān)于民事司法互助協(xié)定》；2013年4月19日與菲律賓簽署了《駐菲律賓臺(tái)北經(jīng)濟(jì)文化辦事處與馬尼拉經(jīng)濟(jì)文化辦事處間刑事司法互助協(xié)定》，這些協(xié)議雖不具有國(guó)際司法互助協(xié)議的效果，但依然對(duì)刑嫌的遣返移管產(chǎn)生了影響。例如上述菲律賓就遣返問題產(chǎn)生的態(tài)度變化，即是在臺(tái)灣地區(qū)和菲律賓簽訂了相關(guān)協(xié)議之后出現(xiàn)的。除此以外，一些東南亞國(guó)家，在歷史關(guān)系上與臺(tái)灣地區(qū)較為親密，在遣返事宜上較為傾向于臺(tái)灣地區(qū)。例如越南2010年6月破獲朱某娟電信詐騙一案，抓獲臺(tái)灣籍嫌疑人76人，大陸籍嫌疑人23人，越南將一部分嫌疑人逮捕后驅(qū)逐出境并在胡志明市機(jī)場(chǎng)與臺(tái)灣警方完成遣返交接。[1]89

（一）“去政治化”的移管原則

就肯尼亞及馬來西亞案兩宗個(gè)案來說，海峽兩岸在涉及遣返事項(xiàng)時(shí)強(qiáng)調(diào)各自的管轄權(quán)都無可厚非，而導(dǎo)致目前困局的難點(diǎn)在于，對(duì)刑嫌移管事項(xiàng)的“泛政治化”理解。在兩起個(gè)案的遣返過程當(dāng)中，臺(tái)灣地區(qū)一直強(qiáng)調(diào)管轄權(quán)、所謂“主權(quán)”，認(rèn)為肯尼亞將嫌犯遣返到大陸是對(duì)其地位的“矮化”，島內(nèi)某些政治派別和媒體甚至揚(yáng)言對(duì)大陸“最嚴(yán)厲的譴責(zé)和最強(qiáng)烈的抗議”。然而理性看待兩起案件，大陸管轄兩起案件，既有法律上的明文規(guī)定，也有肯尼亞符合國(guó)際法的遣返意向。案件的受害人均為大陸居民，嫌犯通過大陸赴肯尼亞作案，在大陸開展偵查起訴等工作較為便利，審判的社會(huì)效益也遠(yuǎn)非在臺(tái)灣進(jìn)行審判能夠相比。而且兩起案件都是兩岸法律共同打擊的普通刑事案件，涉及兩岸居民的切身利益，本來就與政治無涉。誠(chéng)如海協(xié)會(huì)常務(wù)副會(huì)長(zhǎng)唐樹備指出的，“海協(xié)會(huì)和?；鶗?huì)在進(jìn)行事務(wù)性商談中，凡是回避了政治、法律、公權(quán)力、管轄權(quán)等一時(shí)難以取得一致的問題，合作就取得成功”。[21]就兩岸的司法協(xié)助來看，目前開展的合作，也都是建立在靈活處理的基礎(chǔ)之上，盡可能不過多解讀司法協(xié)助的政治色彩。例如，目前的條約基于“去政治化”，是以海協(xié)會(huì)和?；鶗?huì)的名義簽訂的，協(xié)議中約定遣返的對(duì)象，也都是雙方刑法當(dāng)中共同規(guī)定的犯罪行為。因此，在涉及刑嫌移管事項(xiàng)之時(shí)，兩岸應(yīng)當(dāng)盡可能僅就案件本身進(jìn)行協(xié)商與處置，而不是在案件之上不當(dāng)添附政治色彩。

（二）“功能化合作”之提倡

在此次的馬來西亞案當(dāng)中，臺(tái)灣地區(qū)在案件尚處調(diào)查之際，為了所謂的“管轄權(quán)”，匆匆遣返20名“主要嫌疑人”回到臺(tái)灣，但由于隨案證據(jù)未能及時(shí)返臺(tái)，導(dǎo)致臺(tái)灣地區(qū)“地檢署”無法開出拘票，只能對(duì)嫌疑人立即釋放，對(duì)于整個(gè)案件的辦理產(chǎn)生負(fù)面影響。這一事件折射出，片面爭(zhēng)奪單方管轄權(quán)，并不有利于案件的追訴和審判，應(yīng)當(dāng)由兩岸在有關(guān)事宜上充分協(xié)商，達(dá)成一致，方能確保案件得到公正有效的處置。臺(tái)灣地區(qū)有論者指出，“兩岸雖在國(guó)際環(huán)境區(qū)域整合下進(jìn)行各項(xiàng)交流、協(xié)商與往來，兩岸間之整合的確存在若干障礙，但對(duì)于功能性的部門整合應(yīng)可在不受政治因素與環(huán)境之情況下開展兩岸合作之機(jī)遇”。[22]所謂“功能性的部門整合”（sectoral cooperation），是針對(duì)某一特定的非政治性事務(wù)進(jìn)行的合作，例如兩岸的農(nóng)業(yè)交流合作、工商業(yè)交流合作以及關(guān)涉刑嫌移管的刑事司法協(xié)助。在功能性協(xié)作之下，兩岸應(yīng)當(dāng)首先考慮刑嫌移管的功效，包括偵查便利性、證據(jù)調(diào)取完整性、審理效用最大化以及刑罰裁量適當(dāng)化等條件，在綜合判斷移管地區(qū)之后，確立刑嫌移管的目的地。兩岸應(yīng)建立更加有效和及時(shí)的溝通渠道，在面對(duì)類似事件時(shí)盡早進(jìn)行協(xié)商，確立應(yīng)對(duì)方案，并且建立長(zhǎng)效的常態(tài)化協(xié)商機(jī)制。

（三）改進(jìn)與完善司法互助協(xié)議

目前兩岸的司法互助協(xié)議，均是以海協(xié)會(huì)和?；鶗?huì)的名義簽訂的，這種做法雖然在很大程度上保證了協(xié)議的順利簽署，但也留下了效力低下、約束力弱的質(zhì)疑。 有論者認(rèn)為，協(xié)議中必要的“模糊”，是對(duì)雙方留下各自說話的空間，以至在實(shí)務(wù)過程中實(shí)現(xiàn)司法管轄權(quán)的精神，或者說，協(xié)議應(yīng)當(dāng)具有“同意彼此歧見”的特質(zhì)。陳德升：《兩岸事務(wù)性談判之分析——臺(tái)北與焦唐會(huì)談的省思》，《中共問題研究》1994年第5期。

大陸學(xué)者認(rèn)為，“由間接的或者民間、半官方組織來完成的司法協(xié)助，必須逐步過渡到兩岸司法機(jī)關(guān)之間直接協(xié)作的方式，才能提高司法效率。在兩岸司法互助總的格局上，應(yīng)以‘準(zhǔn)國(guó)際司法互助為標(biāo)準(zhǔn)”。[23]內(nèi)地與香港、澳門2005年簽署《關(guān)于被判刑人移交的安排》，在協(xié)議中對(duì)于遣返、引渡等司法協(xié)助的內(nèi)容規(guī)定非常具體，遠(yuǎn)非《金門協(xié)議》和《海峽兩岸共同打擊犯罪司法互助協(xié)議》可以比擬。內(nèi)地與香港、澳門的關(guān)系當(dāng)然也比較特殊，但是仍舊可以為海峽兩岸的刑事司法協(xié)助所借鑒。除了層級(jí)與效力存有疑問，在目前的協(xié)議當(dāng)中，為了不引起雙方的意見矛盾，在很多問題上做了模糊處理，顯得缺乏可操作性，對(duì)于刑嫌移管來說，當(dāng)時(shí)并未設(shè)計(jì)針對(duì)第三地移管的事項(xiàng)，這值得在以后的協(xié)議修訂時(shí)加以增補(bǔ)。此次臺(tái)灣地區(qū)赴大陸協(xié)商團(tuán)就未來雙方合作所達(dá)成的共識(shí)中，也強(qiáng)調(diào)“雙方將在二案?jìng)刹楦嬉欢温浜螅^續(xù)研商日后跨第三地犯罪之處理原則”。

由肯尼亞及馬來西亞兩案帶來的輿論已漸次平息，對(duì)于案件的處理海峽兩岸也在有序進(jìn)行，雙方在偵查取證、情資交換、證據(jù)轉(zhuǎn)化、查贓追贓等方面取得了有效的進(jìn)展，同時(shí)也承諾視案件的偵辦進(jìn)度，為對(duì)方繼續(xù)提供證據(jù)資料，共同追查在逃共犯。但是就兩岸之間刑嫌移管的制度構(gòu)建和常態(tài)化運(yùn)行來說，個(gè)案的協(xié)助并不穩(wěn)定與長(zhǎng)效，兩岸仍舊應(yīng)當(dāng)在堅(jiān)持“去政治化”及“功能化”的前提之下，以案件處理效果作為協(xié)商的目標(biāo)，通過協(xié)議增補(bǔ)的方式，完善刑嫌移管的規(guī)制以及適用條件。

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