黃京平

[摘 要]關(guān)于黑惡勢力“軟暴力”的規(guī)定方式、“軟暴力”與暴力性手段的關(guān)聯(lián)程度、“軟暴力”手段的階段性特征和惡勢力的制度定位，最新規(guī)范文件與既有規(guī)范文件的規(guī)定有所不同。在當(dāng)前“掃黑除惡專項斗爭”中，一種頗具代表性的司法觀點認(rèn)為，“軟暴力”可以是惡勢力形成的基礎(chǔ)性手段，惡勢力利用“軟暴力”實施的犯罪，無須以暴力性手段為基礎(chǔ)，更無須以暴力隨時付諸實施為條件。在“惡勢力”已成為半正式制度的背景下，應(yīng)當(dāng)以法治思維為基礎(chǔ)，以對規(guī)范的實質(zhì)解釋為方法，以刑事政策適時調(diào)整的妥當(dāng)性為基準(zhǔn)，明確惡勢力及其利用“軟暴力”犯罪的認(rèn)定規(guī)則：以暴力性手段為基礎(chǔ)，或者暴力性手段在全部違法犯罪活動中具有支配性影響力，是認(rèn)定惡勢力的必要要件，也是惡勢力構(gòu)成具體犯罪的手段特征。涉刑事案件的“軟暴力”，分為黑社會性質(zhì)組織的“軟暴力”、惡勢力的“軟暴力”與普通刑事犯罪中的“軟暴力”三類，各有其特征，應(yīng)分類判斷，不可混淆。

[關(guān)鍵詞]軟暴力；惡勢力；黑社會性質(zhì)組織；暴力性；威脅；恐嚇；半正式制度；尋釁滋事；強迫交易；敲詐勒索

[中圖分類號]D699.8[文獻標(biāo)志碼]A [文章編號] 1672-4917（2018）02-0001-12

黑惡勢力“軟暴力”入罪，是以黑惡勢力“軟暴力”入刑為基礎(chǔ)的。也就是說，在刑事司法中認(rèn)定黑惡勢力采用“軟暴力”手段構(gòu)成犯罪，須以刑法對“軟暴力”構(gòu)成特定犯罪作出相應(yīng)規(guī)定為基本前提。2011年5月1日施行的《刑法修正案（八）》，在完善懲處黑社會性質(zhì)組織有關(guān)犯罪的法律規(guī)定，進一步明確黑社會性質(zhì)組織犯罪的特征，提高法定刑（刑法第294條）的基礎(chǔ)上，同時配套修改了與黑社會性質(zhì)犯罪采取手段有關(guān)的強迫交易罪、敲詐勒索罪、尋釁滋事罪，修改了有關(guān)構(gòu)成要件，提高了法定刑（刑法第226條、第274條、第293條）。[1]刑法規(guī)定作出這種調(diào)整的背景是，強迫交易行為、敲詐勒索行為、尋釁滋事行為（尤其是其中的恐嚇行為），已經(jīng)成為黑惡勢力犯罪的經(jīng)常性手段。[2]其中，立法機關(guān)高度關(guān)注的重點問題是，黑惡勢力攫取利益的手段，逐漸由以往的暴力方式演變?yōu)楦嗟厥褂谩败洷┝Α笔侄?。[3]由于立法規(guī)定的欠缺或有關(guān)規(guī)定相對模糊，對黑惡勢力利用“軟暴力”實施的行為，能否認(rèn)定為犯罪？具體認(rèn)定為何種犯罪？司法判斷的難點多、分歧大。由于無法實現(xiàn)基本的司法共識，對黑惡勢力“軟暴力”行為的規(guī)?；胱锩黠@受阻，對黑惡勢力“軟暴力”不法行為的懲治出現(xiàn)了盲區(qū)，懲治黑惡勢力犯罪的刑事法律效果受到負(fù)面影響。于是，“恐嚇”作為“軟暴力”的最典型手段，被明確增列為與“追逐、攔截、辱罵”同質(zhì)的手段。依據(jù)修正后刑法第293條第1款第（2）項的規(guī)定，恐嚇?biāo)饲楣?jié)惡劣的，成立尋釁滋事罪。一定程度上，正是刑法第293條尋釁滋事罪的這一新的規(guī)定，在立法上開啟了對黑惡勢力“軟暴力”予以刑事規(guī)制的進程。在此基礎(chǔ)上，以“軟暴力”手段實施的強迫交易罪、敲詐勒索罪的立法規(guī)范，也得到進一步明確，入罪門檻降低、刑罰處罰力度提高。[4]

在黑惡勢力“軟暴力”入刑數(shù)年之后，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部《關(guān)于辦理黑惡勢力犯罪案件若干問題的指導(dǎo)意見》（法發(fā)〔2018〕1號）[5]（以下簡稱《指導(dǎo)意見》）首次對黑惡勢力利用“軟暴力”實施的犯罪作出明確、具體的規(guī)定。該《指導(dǎo)意見》第17條規(guī)定，黑惡勢力為謀取不法利益或形成非法影響，有組織地采用滋擾、糾纏、哄鬧、聚眾造勢等手段侵犯人身權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)利，破壞經(jīng)濟秩序、社會秩序，符合刑法規(guī)定的相關(guān)犯罪構(gòu)成條件的，應(yīng)當(dāng)分別以尋釁滋事罪、強迫交易罪、敲詐勒索罪等定罪處罰。

《關(guān)于辦理黑惡勢力犯罪案件若干問題的指導(dǎo)意見》第18條專門規(guī)定，黑惡勢力有組織地多次短時間非法拘禁他人的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第238條規(guī)定的“以其他方法非法剝奪他人人身自由”，并以此為基礎(chǔ)細(xì)化規(guī)定了黑惡勢力構(gòu)成非法拘禁罪的標(biāo)準(zhǔn)?！吨笇?dǎo)意見》在關(guān)于黑惡勢力利用“軟暴力”犯罪的部分作出前述規(guī)定，意味著最高司法機關(guān)傾向認(rèn)為，“軟暴力”屬于刑法第238條規(guī)定的“其他方法”。本文以為，依據(jù)該條規(guī)定，只有黑惡勢力利用“軟暴力”可以構(gòu)成非法拘禁罪，普通行為人不能以“軟暴力”手段構(gòu)成非法拘禁罪。在學(xué)理上，有觀點認(rèn)為，妨害自由行為，并不以使用體力或以直接的方法為限，即使未使用強制力而以間接的方法，只要能夠剝奪他人的行動自由即可。參見林山田：《刑法各罪論》（上冊）（修訂五版），北京大學(xué)出版社2012年版，第124頁。還有觀點認(rèn)為，剝奪人身自由的方法既可以是有形的，也可以是無形的。參見張明楷：《刑法學(xué)》（第五版），法律出版社2016年版，第883頁。同時，《指導(dǎo)意見》對惡勢力作出了區(qū)別以往規(guī)范文件的更加細(xì)化的新規(guī)定，尤其是《指導(dǎo)意見》第14條第2款明確規(guī)定，在相關(guān)法律文書中的犯罪事實認(rèn)定部分，可使用“惡勢力”等表述加以描述。與之前規(guī)范文件的規(guī)定相比較，《指導(dǎo)意見》的規(guī)定特點顯著：在規(guī)范文件中明確使用“軟暴力”提法；相對系統(tǒng)地規(guī)定了“軟暴力”的各項特征；細(xì)化了“軟暴力”手段在尋釁滋事罪、強迫交易罪、敲詐勒索罪構(gòu)成要件中的定位；與“惡勢力”載入法律文書的措施相配套。以上述規(guī)定為基礎(chǔ)，惡勢力利用“軟暴力”實施的犯罪，就有了與黑社會性質(zhì)組織利用“軟暴力”實施的犯罪相區(qū)別的特征，對惡勢力以“軟暴力”手段實施的犯罪，也就當(dāng)然具有獨立進行刑法判斷，慎重予以司法認(rèn)定的必要。圍繞惡勢力以“軟暴力”手段構(gòu)成犯罪的核心議題，并兼及黑社會性質(zhì)組織利用“軟暴力”實施犯罪的問題，本文著重探討以下幾個問題。

一、“軟暴力”入罪的規(guī)范沿革梳理

如前所述，對黑惡勢力“軟暴力”入罪，須以黑惡勢力“軟暴力”入刑為前提；而對黑惡勢力“軟暴力”入刑的安排，又源自刑事司法對黑惡勢力“軟暴力”入罪的現(xiàn)實需求。事實上，有關(guān)司法解釋或規(guī)范文件，早就對黑惡勢力的“軟暴力”有所關(guān)注，最高人民法院《關(guān)于審理黑社會性質(zhì)組織犯罪的案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋〔2000〕42號）第1條第（4）項規(guī)定的黑社會性質(zhì)的組織的行為方式特征是，“在一定區(qū)域或者行業(yè)范圍內(nèi)，以暴力、威脅、滋擾等手段，大肆進行敲詐勒索、欺行霸市、聚眾斗毆、尋釁滋事、故意傷害等違法犯罪活動，嚴(yán)重破壞經(jīng)濟、社會生活秩序?！逼渲兴?guī)定的滋擾手段，從規(guī)范文字的語境看，顯然就是目前規(guī)范文件明確表述的“軟暴力”的手段之一。參見祝二軍：《〈關(guān)于審理黑社會性質(zhì)組織犯罪的案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋〉的理解與適用》，最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭主辦：《中國刑事審判指導(dǎo)案例》（5妨害社會管理秩序罪），法律出版社2017年版，第762頁。而立法機關(guān)對此長期持審慎態(tài)度，在關(guān)于黑社會性質(zhì)組織的基本特征的法律解釋中，依然著重強調(diào)黑社會性質(zhì)組織違法犯罪活動的暴力性和多樣性。[6]261-263即便如此，最高司法機關(guān)對黑惡勢力的“軟暴力”依然持續(xù)關(guān)注，并在后續(xù)制定的規(guī)范文件中作出了更加細(xì)化的規(guī)定。涉及黑惡勢力“軟暴力”的規(guī)范文件，主要有：最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《辦理黑社會性質(zhì)組織犯罪案件座談會紀(jì)要》（法〔2009〕382號）（以下簡稱《2009年紀(jì)要》），最高人民法院《全國部分法院審理黑社會性質(zhì)組織犯罪案件工作座談會紀(jì)要》（法〔2015〕291號）（以下簡稱《2015年紀(jì)要》）。觀察這兩個座談會紀(jì)要和《指導(dǎo)意見》對黑惡勢力“軟暴力”規(guī)定的變化情況，把握黑惡勢力“軟暴力”的演化規(guī)律，是準(zhǔn)確認(rèn)定黑惡勢力利用“軟暴力”實施的犯罪，嚴(yán)格區(qū)分罪與非罪、此罪與彼罪、重罪與輕罪界限的首要條件。比較分析這些規(guī)范文件所規(guī)定的相關(guān)內(nèi)容，可以清晰地感覺到，《2009年紀(jì)要》和《2015年紀(jì)要》的精神與《指導(dǎo)意見》的主旨存在差異。

（一）對“軟暴力”的規(guī)定方式不同

兩個紀(jì)要采用暗含規(guī)定的方式，而《指導(dǎo)意見》使用明確規(guī)定的方式?！吨笇?dǎo)意見》的規(guī)定方式，如前所述，十分明確、具體，不再贅述。兩個紀(jì)要的暗含式規(guī)定，一是，未明確使用極具提示價值、指引功能的“軟暴力”詞匯。二是，對各種“軟暴力”的手段僅做例舉式規(guī)定，沒有像《指導(dǎo)意見》那樣同時規(guī)定“軟暴力”的主觀特征、組織性特征等。《2009年紀(jì)要》關(guān)于黑社會性質(zhì)組織的行為特征的規(guī)定，特別強調(diào)，根據(jù)司法實踐經(jīng)驗，“其他手段”主要包括：以暴力、威脅為基礎(chǔ)，在利用組織勢力和影響已對他人形成心理強制或威懾的情況下，進行所謂的“談判”“協(xié)商”“調(diào)解”；滋擾、哄鬧、聚眾等其他干擾、破壞正常經(jīng)濟、社會生活秩序的非暴力手段。只是在理解與適用文獻中，說明了上述兩類行為與“軟暴力”的關(guān)聯(lián)。[7]771規(guī)范文件對“軟暴力”采用暗含規(guī)定方式，且欠缺對“軟暴力”主要特征的明確或提示性解讀，難以統(tǒng)一司法裁判尺度，難以實現(xiàn)“軟暴力”行為的規(guī)模化入罪。

（二）“軟暴力”與暴力性手段的關(guān)聯(lián)程度不同

《2009年紀(jì)要》之所以對“軟暴力”采用暗含式規(guī)定的方式，極大程度上是因為，當(dāng)時的司法經(jīng)驗顯示，黑社會性質(zhì)組織無論如何變換手法，特別是其所采取的非暴力手段，即“軟暴力”手段，始終是以暴力、暴力威脅為基礎(chǔ)的。[7]771《2015年紀(jì)要》依然延續(xù)這種立場，明確規(guī)定，黑社會性質(zhì)組織實施的違法犯罪活動包括非暴力性的違法犯罪活動，但暴力或以暴力相威脅始終是黑社會性質(zhì)組織實施違法犯罪活動的基本手段，并隨時可能付諸實施。因此，在黑社會性質(zhì)組織所實施的違法犯罪活動中，一般應(yīng)有一部分能夠較明顯地體現(xiàn)出暴力或以暴力相威脅的基本特征。否則，定性時應(yīng)當(dāng)特別慎重。對此，最高人民法院態(tài)度極其鮮明地主張，不管黑社會性質(zhì)組織的行為方式如何變化，如何“軟化”， 暴力（“硬暴力”）或者以暴力相威脅的手段，仍舊是黑社會性質(zhì)組織能夠?qū)ι鐣娦纬尚睦韽娭频闹匾?。[8]144換言之，“軟暴力”是以暴力、暴力威脅為基礎(chǔ)的，“軟暴力”的心理強制力、實際威懾力，是以暴力隨時付諸實施為條件的。需要特別注意的是，兩個紀(jì)要關(guān)于“軟暴力”與暴力性手段關(guān)聯(lián)性的規(guī)定，僅限于黑社會性質(zhì)組織行為特征的認(rèn)定。

與兩個紀(jì)要的規(guī)定不同，《指導(dǎo)意見》規(guī)定“軟暴力”的細(xì)化認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，對惡勢力的“軟暴力”手段與暴力、暴力威脅手段的關(guān)聯(lián)性，并沒有特別明確的規(guī)定。只是對刑法第294條第5款第（3）項中的“其他手段”作出細(xì)化規(guī)定時，特別明確規(guī)定，黑社會性質(zhì)組織的“其他手段”暴力、威脅色彩雖不明顯，但實際是以組織的勢力、影響和犯罪能力為依托，以暴力、威脅的現(xiàn)實可能性為基礎(chǔ)。換言之，《指導(dǎo)意見》依舊強調(diào)了黑社會性質(zhì)組織的暴力性手段與“軟暴力”的關(guān)聯(lián)性，但對惡勢力的“軟暴力”與暴力性手段的關(guān)聯(lián)性未作直接、明確的規(guī)定。《指導(dǎo)意見》的上述規(guī)定，一定程度上弱化了惡勢力的“軟暴力”與暴力、暴力威脅手段的關(guān)聯(lián)程度，甚至可能阻斷惡勢力的“軟暴力”與暴力、暴力威脅手段的關(guān)聯(lián)性。受此影響，在當(dāng)前“掃黑除惡專項斗爭”中，一種頗具代表性的司法觀點認(rèn)為，“軟暴力”可以是惡勢力形成的基礎(chǔ)性手段，惡勢力利用“軟暴力”實施的犯罪，無須以暴力性手段為基礎(chǔ)，更無須以暴力隨時付諸實施為條件。類似的觀點，即“認(rèn)為黑社會性質(zhì)組織不需要實施暴力性的違法活動也可以形成非法控制”的觀點，曾被最高司法機關(guān)視為可能導(dǎo)致司法認(rèn)定錯誤的“模糊認(rèn)識”。 [8]144換言之，“軟暴力”手段是否必須以暴力性手段為基礎(chǔ)，是未來司法實務(wù)中認(rèn)定惡勢力犯罪、尤其是認(rèn)定惡勢力利用“軟暴力”實施的犯罪，必須直面的關(guān)鍵問題。這不僅會成為控辯雙方的爭點，也會成為法院裁判的內(nèi)容。

（三）“軟暴力”手段的階段特征不同

這是與前一問題有關(guān)、但又有所區(qū)別的問題，主要涉及“軟暴力”手段與黑惡勢力發(fā)展的階段性特征的相互關(guān)系。對此，《2015年紀(jì)要》關(guān)于黑社會性質(zhì)組織的組織特征和行為特征的規(guī)定，從不同角度均有所涉及。關(guān)于黑社會性質(zhì)組織的組織特征認(rèn)定，最高人民法院認(rèn)為，黑社會性質(zhì)組織一般都是由犯罪集團、惡勢力團伙逐步演化而來，會經(jīng)歷一個漸進的、從量變到質(zhì)變的過程。有組織地大量實施暴力性違法犯罪活動以獲取強勢地位，往往是黑社會性質(zhì)組織發(fā)展初期的明顯特征，而構(gòu)建非法秩序也大多是在這個階段完成。當(dāng)其發(fā)展到比較成熟的階段之后，由于憑借前期積累的惡名和影響力便可維持非法控制的狀態(tài)，行為方式中的暴力性特點會逐漸趨于隱蔽，違法犯罪活動的數(shù)量也會相應(yīng)減少。[8]139關(guān)于黑社會性質(zhì)組織的行為特征認(rèn)定，最高人民法院認(rèn)為，當(dāng)黑社會性質(zhì)組織發(fā)展到一定階段后暴力色彩會有所減弱，往往會更多地采用滋擾恫嚇、造勢擺場等非暴力、“軟暴力”手段來達到不法目的。針對司法實務(wù)中“認(rèn)為黑社會性質(zhì)組織不需要實施暴力性的違法活動也可以形成非法控制”的“模糊認(rèn)識”，最高人民法院特別強調(diào)，無論行為方式最終如何變化，暴力（“硬暴力”）或者以暴力相威脅的手段是黑社會性質(zhì)組織能夠?qū)ι鐣娦纬尚睦韽娭频闹匾颉＜幢阍诎l(fā)展到較為成熟的階段之后，暴力性也依然是黑社會性質(zhì)組織行為方式的基本特點，一旦需要使用便隨時可能付諸實施。因此，如果涉案犯罪組織在整個發(fā)展過程中沒有較為明顯地以暴力或者以暴力相威脅的手段實施違法犯罪活動，那么，在對該組織定性時就應(yīng)當(dāng)特別慎重。[8]144

事實上，最高人民法院對黑社會性質(zhì)組織的“軟暴力”慣用時間、慣用特征等所持的司法立場，在《2009年紀(jì)要》中就已經(jīng)確立?！?009年紀(jì)要》關(guān)于黑社會性質(zhì)組織的行為特征中“其他手段”的規(guī)定，主要是基于：黑社會性質(zhì)組織通過暴力性的違法犯罪活動形成非法控制之后，會更多地使用“軟暴力”手段，這不僅能夠掩蓋、隱藏其以暴力、暴力威脅形成非法控制的事實，而且會給依法懲治制造障礙。例舉規(guī)定“其他手段”，重點在于強調(diào)，認(rèn)定利用“軟暴力”實施犯罪，須查實其客觀上以暴力、暴力威脅為基礎(chǔ)，主觀上具有“干擾、破壞正常經(jīng)濟、社會生活秩序”的不法目的。[7]771

兩個紀(jì)要的上述規(guī)范內(nèi)容，在《指導(dǎo)意見》第9條中被重申?！蛾P(guān)于辦理黑惡勢力犯罪案件若干問題的指導(dǎo)意見》第9條規(guī)定：黑社會性質(zhì)組織實施的違法犯罪活動包括非暴力性的違法犯罪活動，但暴力或以暴力相威脅始終是黑社會性質(zhì)組織實施違法犯罪活動的基本手段，并隨時可能付諸實施。暴力、威脅色彩雖不明顯，但實際是以組織的勢力、影響和犯罪能力為依托，以暴力、威脅的現(xiàn)實可能性為基礎(chǔ)，足以使他人產(chǎn)生恐懼、恐慌進而形成心理強制或者足以影響、限制人身自由、危及人身財產(chǎn)安全或者影響正常生產(chǎn)、工作、生活的手段，屬于《刑法》第294條第5款第（3）項中的“其他手段”，包括但不限于所謂的“談判”“協(xié)商”“調(diào)解”以及滋擾、糾纏、哄鬧、聚眾造勢等手段。足見最高司法機關(guān)對黑社會性質(zhì)組織利用“軟暴力”實施犯罪的認(rèn)定規(guī)則，始終一致，至今未作調(diào)整。其要旨為：一是，黑社會性質(zhì)組織發(fā)展到比較成熟的階段，或者在其發(fā)展的后期，慣用“軟暴力”手段實施違法犯罪。此為黑社會性質(zhì)組織“軟暴力”的發(fā)展時段特征。二是，將“軟暴力”用作經(jīng)常性的違法犯罪手段，是以黑社會性質(zhì)組織足以維持非法控制狀態(tài)為前提的；“軟暴力”手段對社會公眾形成心理強制效果，實際是以既往所實施的暴力、暴力威脅為基礎(chǔ)的，或者是以未來可能隨時付諸實施的暴力為條件的。此為黑社會性質(zhì)組織“軟暴力”的暴力基礎(chǔ)特征。三是，盡管黑社會性質(zhì)組織在特定的發(fā)展階段，慣用“軟暴力”手段實施違法犯罪，或者維持非法控制狀態(tài)的具體手段暴力、暴力威脅色彩并不明顯，但違法犯罪手段具有相當(dāng)程度的暴力性，或者暴力、暴力威脅手段在全部違法犯罪手段中占比達到較為明顯的程度，是認(rèn)定黑社會性質(zhì)組織行為特征的必要要件。此為黑社會性質(zhì)組織的暴力性手段必備特征。包含兩個紀(jì)要、《指導(dǎo)意見》在內(nèi)的規(guī)范文件的上述精神，也與法律解釋相關(guān)規(guī)定的精神基本吻合或部分吻合。2002年全國人民代表大會常務(wù)委員會《關(guān)于〈中華人民共和國刑法〉第二百九十四條第一款的解釋》的原意在于，黑社會性質(zhì)組織的犯罪多以暴力、暴力威脅為主要手段，或者以暴力手段為后盾，同時其也使用“其他欺騙、金錢收買等較為緩和的手段”，但當(dāng)某種利益以較為緩和的手段不能取得時，往往會毫不猶豫地訴諸暴力。參見王尚新、王寧：《關(guān)于對刑法第二百九十四條第一款和第三百八十四條第一款的立法解釋的理解與適用》（節(jié)錄），最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭主辦：《中國刑事審判指導(dǎo)案例》（5妨害社會管理秩序罪），法律出版社2017年版，第759-760頁。需要注意的是，立法機關(guān)沒有使用“軟暴力”的表述，也沒有以例舉方式暗示“軟暴力”手段，而是以“較為緩和的手段”解釋黑社會性質(zhì)組織行為方式中的“其他手段”。

總結(jié)前述，兩個紀(jì)要和《指導(dǎo)意見》的規(guī)范內(nèi)容或其精神是，黑社會性質(zhì)組織在其成熟階段或發(fā)展后期，慣用非暴力手段、“軟暴力”手段實施違法犯罪，甚至有意減少以這種手段實施的違法犯罪；而在黑社會性質(zhì)組織的發(fā)展初期，有組織地大量實施暴力性違法犯罪活動以獲取強勢地位，憑借暴力性違法犯罪活動構(gòu)建非法秩序或?qū)崿F(xiàn)非法控制，是其鮮明的階段性特征。與“成熟階段”只有一種含義不同，“發(fā)展初期”會有多重含義?！俺墒祀A段”僅指黑社會性質(zhì)組織已經(jīng)形成、主要憑借組織影響力或不法控制力便足以維持非法控制狀態(tài)的穩(wěn)定發(fā)展期。“發(fā)展初期”的多重含義，至少包括：組織形態(tài)或組織化程度尚處于惡勢力團伙（或惡勢力犯罪集團）的階段，即黑社會性質(zhì)組織的雛形階段；黑社會性質(zhì)組織形成之后的初期發(fā)展階段，即惡勢力的屬性已經(jīng)發(fā)生質(zhì)變、黑社會性質(zhì)組織業(yè)已成型的階段。換言之，前者可以稱為廣義的“發(fā)展初期”，即由“惡”到“黑”的整個發(fā)展過程的初期；后者對應(yīng)地稱為狹義的“發(fā)展初期”，即已完成由“惡”到“黑”質(zhì)變之后的黑社會性質(zhì)組織的發(fā)展初期。對“發(fā)展初期”的多義解讀，并不是純粹的文字游戲，而是涉及惡勢力基本特征、惡勢力“軟暴力”本質(zhì)屬性的司法觀念分歧。這種分歧會導(dǎo)致兩種不同的司法判斷，一種判斷結(jié)果是，惡勢力實施的違法犯罪，完全可以由純粹的“軟暴力”手段構(gòu)成。這種以狹義“發(fā)展初期”觀點為基礎(chǔ)的判斷規(guī)則，事實上確定了極低的惡勢力認(rèn)定門檻。另一種判斷結(jié)果是，惡勢力的“軟暴力”手段必須以暴力性手段為基礎(chǔ)，以暴力性手段實施的違法犯罪，必須在惡勢力實施的多種違法犯罪活動中具有支配性的影響力。據(jù)此形成的惡勢力認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，顯然更加嚴(yán)格，門檻明顯提升。這種高門檻的惡勢力判斷規(guī)則，是以廣義的“發(fā)展初期”觀點為基礎(chǔ)的?？傊?，在關(guān)于黑社會性質(zhì)組織各項特征的規(guī)定中，這是一個懸而未決的問題。那么，《指導(dǎo)意見》針對惡勢力“軟暴力”的專門規(guī)定，能否妥當(dāng)解決這個問題呢？

然而，專門性規(guī)定及其文義理解，并無助于分歧的解決。《指導(dǎo)意見》關(guān)于黑惡勢力利用“軟暴力”犯罪的專門規(guī)定即第17條的規(guī)定，并沒有明示或暗示“軟暴力”手段與暴力性手段的聯(lián)系。換言之，《指導(dǎo)意見》關(guān)于“軟暴力”規(guī)定的專門條款，并沒有要求“軟暴力”須以暴力、暴力威脅為基礎(chǔ)，更沒有要求“軟暴力”須以暴力隨時付諸實施為條件。如果將該規(guī)定（包括第14條規(guī)定）精神與《指導(dǎo)意見》第9條規(guī)定的內(nèi)容對比分析，僅從字面含義理解的層面，結(jié)論便顯而易見：惡勢力的“軟暴力”手段，包括惡勢力團伙、惡勢力集團的“軟暴力”手段，不具有依附于暴力性手段的屬性，不必以暴力性手段為基礎(chǔ)，不必以暴力隨時付諸實施為條件。這無疑是惡勢力“軟暴力”與黑社會性質(zhì)組織“軟暴力”相區(qū)別的重要特征之一。以此為基礎(chǔ)形成的司法觀點認(rèn)為，《指導(dǎo)意見》所明確的司法判斷規(guī)則是，惡勢力（包括惡勢力犯罪集團，但主要是惡勢力團伙）的形成，完全可能僅以“軟暴力”為基本手段， 惡勢力可以只是利用“軟暴力”手段實施多種違法犯罪。

換言之，僅從規(guī)范語義的直觀層面看，既有規(guī)范文件所呈現(xiàn)的“軟暴力”階段特征是：兩端多使用“軟暴力”手段，中間暴力性手段突出。也就是說，在黑社會性質(zhì)組織的雛形階段即惡勢力團伙階段，以及黑社會性質(zhì)組織的成熟階段，黑惡勢力多使用非暴力手段、“軟暴力”手段，或者僅使用這種手段；而在黑社會性質(zhì)組織的發(fā)展初期，或許也包括惡勢力犯罪集團即將轉(zhuǎn)型為黑社會性質(zhì)組織的過渡階段，黑社會性質(zhì)組織的手段特征是，有組織地大量實施暴力性違法犯罪活動。這正是前述司法觀點的規(guī)范基礎(chǔ)、理據(jù)所在。顯然，這種司法觀點，具有易入罪、難出罪的特點。其不甚妥當(dāng)、有失公允的主要原因是，對黑社會性質(zhì)組織的“發(fā)展初期”做狹義解讀、做形式理解。

（四）惡勢力的制度定位不同

《2009年紀(jì)要》和《2015年紀(jì)要》，都對惡勢力問題有所涉及。其中，《2009年紀(jì)要》對惡勢力團伙的基本特征、認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)、處罰原則等，做出了較為明確的規(guī)定。《2015年紀(jì)要》著重對惡勢力團伙、惡勢力犯罪集團“打早打小”的懲治策略與“打準(zhǔn)打?qū)崱钡膶徟性瓌t的關(guān)系，做出了較為細(xì)化的規(guī)定。這兩個規(guī)范文件的基本精神實際一致，都認(rèn)為“惡勢力”并非法律用語，或不屬于正式制度的規(guī)范內(nèi)容。[7]773、[8]137-139在此前提下，上述紀(jì)要對惡勢力團伙的基本特征、認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)作出規(guī)定的核心，是要求辦案機關(guān)嚴(yán)格區(qū)分黑社會性質(zhì)組織犯罪與惡勢力團伙、惡勢力犯罪集團犯罪的界限；尤其是在“惡勢力”并未入刑的情況下，[7]773用足用好刑法總則關(guān)于共同犯罪的相關(guān)規(guī)定。所以，在《指導(dǎo)意見》之前，“惡勢力”僅具有非正式制度的屬性。在“惡勢力”僅為非正式制度的背景下，刑事訴訟的控辯審，對惡勢力犯罪的事實認(rèn)定和法律適用問題，只是圍繞惡勢力是否構(gòu)成共同犯罪、是否成立犯罪集團，以及惡勢力構(gòu)成何種罪名而進行。

《指導(dǎo)意見》關(guān)于惡勢力犯罪的專門規(guī)定，明顯改變了惡勢力作為非正式制度的狀態(tài)。導(dǎo)致這種變化的關(guān)鍵原因是，《指導(dǎo)意見》明確規(guī)定：在相關(guān)法律文書中的犯罪事實認(rèn)定部分，可使用“惡勢力”等表述加以描述。具體而言，《指導(dǎo)意見》重申惡勢力的特征，調(diào)整細(xì)化了惡勢力的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，明確規(guī)定了惡勢力犯罪集團的成立條件，強調(diào)對惡勢力犯罪案件要區(qū)別于普通刑事案件，充分運用刑法總則關(guān)于共同犯罪和犯罪集團的規(guī)定，依法從嚴(yán)懲處。與此同時，顯然是作為一種與普通刑事犯罪相區(qū)別的從嚴(yán)懲處措施，或與從嚴(yán)懲處相配套的細(xì)化措施，《指導(dǎo)意見》明確規(guī)定，允許以“惡勢力”對特定組織及其違法犯罪活動作整體評價、對行為主體作區(qū)分性標(biāo)示。以《指導(dǎo)意見》的這一規(guī)定為節(jié)點，惡勢力的制度定位發(fā)生了改變，涉及惡勢力犯罪事實認(rèn)定和規(guī)范評價的刑事訴訟活動，就會增加是否應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為惡勢力，是否應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為惡勢力犯罪，是否應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為惡勢力團伙成員、惡勢力犯罪集團成員的內(nèi)容。也就是說，《指導(dǎo)意見》的規(guī)定標(biāo)志著“惡勢力”成為一種半正式制度。刑事司法的良性運行，不僅須以正式制度為基礎(chǔ)，還需要非正式制度參與其中。[9]除此而外，特殊情況下，還會有半正式制度的存在?！皭簞萘Α钡亩ㄐ栽u價可以載入法律文書的事實認(rèn)定部分，便是一種半正式制度。刑事司法中的正式制度，分為刑事立法確立的制度和司法解釋、規(guī)范文件明確的制度，其中，后者須有上位法律規(guī)范作為基礎(chǔ)。所以，一種制度的基本定位，直接取決于規(guī)范的屬性、規(guī)范的形式、規(guī)范的有無等等。有時，定位制度屬性的規(guī)范，又可以轉(zhuǎn)換為司法判斷的依據(jù)。犯罪的組織性是惡勢力最典型、最重要的特征。某一組織被判定為惡勢力團伙或惡勢力犯罪集團，特定犯罪被認(rèn)定為惡勢力犯罪，實施犯罪的行為人被認(rèn)定為惡勢力成員，所依據(jù)的認(rèn)定犯罪組織性的規(guī)范主要有兩類。一類是刑法總則關(guān)于共同犯罪、犯罪集團的規(guī)定，屬于正式制度。另一類是《指導(dǎo)意見》所明確的關(guān)于惡勢力基本特征、判斷標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定，由于欠缺明確的法律規(guī)范作為依據(jù)，屬于非正式制度。所以，綜合判斷，將《指導(dǎo)意見》所明確的“惡勢力”定位為半正式制度，應(yīng)該是較為妥當(dāng)?shù)?。除以上理由外，“惡勢力”具有半正式制度的屬性，還因為適用《指導(dǎo)意見》認(rèn)定案件，實際會使惡勢力組織、惡勢力犯罪、惡勢力成員等，都成為控辯的內(nèi)容、裁判的內(nèi)容?！皭簞萘Α弊鳛榱競刹?、審查逮捕、審查起訴、刑事辯護、庭審裁決的重要內(nèi)容，如果不具有一定的正式制度屬性，顯然難以得到合理解釋。同時，與認(rèn)定黑社會性質(zhì)組織犯罪的法律依據(jù)相比較，也即與刑法第294條的規(guī)定及相關(guān)司法解釋、規(guī)范文件相比較，認(rèn)定惡勢力犯罪的規(guī)范依據(jù)，正式制度的成分又明顯不足。

二、“軟暴力”的類型及判斷

總結(jié)前述，可以清楚地看到，“軟暴力”或者黑惡勢力的“軟暴力”手段，是一個含義豐富、包容性強的司法慣常用語?！吨笇?dǎo)意見》的基本精神是，依法懲處利用“軟暴力”實施的犯罪。具體而言，堅持依法辦案、堅持法定標(biāo)準(zhǔn)，正確把握“打早打小”懲治策略與“打準(zhǔn)打?qū)崱睂徟性瓌t的關(guān)系，貫徹落實寬嚴(yán)相濟刑事政策，切實做到寬嚴(yán)有據(jù)，罰當(dāng)其罪，實現(xiàn)政治效果、法律效果和社會效果的統(tǒng)一，始終是認(rèn)定“軟暴力”犯罪應(yīng)遵循的原則。所以，依循這樣的原則，對“軟暴力”做刑法解釋學(xué)的分類，便是細(xì)化“軟暴力”入罪標(biāo)準(zhǔn)，統(tǒng)一司法裁判尺度的關(guān)鍵。對“軟暴力”做規(guī)范解釋的分類，首先，需要根據(jù)足以影響“軟暴力”類型化的要素對其做基本定位；其次，應(yīng)當(dāng)以立法和司法規(guī)范為依據(jù)。只有將影響類型化的要素與規(guī)范規(guī)定有機結(jié)合，才符合懲治黑惡勢力犯罪的規(guī)律，契合刑事司法經(jīng)驗，并確保懲治過程、懲治措施、懲治效果符合法治原則的要求，確保案件的定性判斷符合立法和司法規(guī)范的實質(zhì)精神。只有如此，對“軟暴力”的規(guī)范分類，才具有細(xì)化司法操作的實際功效，有助于區(qū)分重罪與輕罪、此罪與彼罪、罪與非罪的界限。

綜合影響“軟暴力”定位的要素，以及關(guān)于黑惡勢力“軟暴力”的規(guī)范精神，涉刑事案件的“軟暴力”應(yīng)當(dāng)分為以下三類。

（一）黑社會性質(zhì)組織的“軟暴力”

一定意義上，黑惡勢力“軟暴力”發(fā)展的最高等級，就是黑社會性質(zhì)組織的“軟暴力”。作為“軟暴力”發(fā)展的最高形態(tài)，它的主要特征，除前述以外，還包括：

第一，首要的、基礎(chǔ)性的特征是，它有明確的立法規(guī)定為依據(jù)。這也是它區(qū)別于惡勢力“軟暴力”的關(guān)鍵所在。刑法第294條第5款第（3）項中的“其他手段”，就包括黑社會性質(zhì)組織的“軟暴力”手段?！?009年紀(jì)要》《2015年紀(jì)要》和《指導(dǎo)意見》有關(guān)黑社會性質(zhì)組織行為特征的規(guī)定，尤其是其中關(guān)于“其他手段”的規(guī)定，就是這一立法規(guī)定的細(xì)化操作規(guī)則。所以，認(rèn)定黑社會性質(zhì)組織的“軟暴力”，有完整的刑法規(guī)則體系為基礎(chǔ)。當(dāng)然，以“其他手段”所包含的“軟暴力”實施犯罪，還需要具體罪名的構(gòu)成要件有明確規(guī)定為前提。所以，前述完整的刑法規(guī)則體系，還包括涉“軟暴力”手段具體罪名的立法規(guī)定和司法解釋、規(guī)范文件。

第二，黑社會性質(zhì)組織犯罪的多樣性，以及犯罪多樣性與犯罪手段多樣性的聯(lián)系，直到《2015年紀(jì)要》才受到關(guān)注。[8]144、[7]771所以，理解黑社會性質(zhì)組織的“軟暴力”手段，需要將其置于犯罪多樣性與犯罪手段多樣性緊密聯(lián)系的語境下。依據(jù)刑法第294條第5款的規(guī)定，以及規(guī)范文件關(guān)于該條第5款第（3）項所規(guī)定的“其他手段”的規(guī)定，包含“軟暴力”在內(nèi)的犯罪手段多樣性，是判斷特定犯罪組織符合黑社會性質(zhì)組織的行為特征，通常需要具備的要素。換言之，它是判斷黑社會性質(zhì)組織成立的必要要件中的選擇性要素。因為，“如果涉案犯罪組織在整個發(fā)展過程中沒有較為明顯地以暴力或者以暴力相威脅的手段實施違法犯罪活動，那么，在對該組織定性時就應(yīng)當(dāng)特別慎重?！盵8]144所以，相對于暴力、暴力威脅手段，“軟暴力”只是判斷黑社會性質(zhì)組織犯罪手段多樣性、犯罪多樣性的選擇性要素。除了這個基本功能，黑社會性質(zhì)組織的“軟暴力”還是構(gòu)成其他犯罪的方法。只是作為構(gòu)成其他犯罪（如尋釁滋事罪）方法的“軟暴力”，與作為犯罪手段多樣性要素的“軟暴力”相比較，具有不同的評價功能。換言之，認(rèn)定黑社會性質(zhì)組織利用“軟暴力”犯罪的案件，需要區(qū)別兩種不同的“軟暴力”：一種是具有綜合評價意義的“軟暴力”，它只是影響黑社會性質(zhì)組織的行為特征成立與否的選擇要素。某種程度上，它不是構(gòu)成具體犯罪的“軟暴力”，或者是無法以特定罪名的構(gòu)成要件予以評價的“軟暴力”。最典型的情形是，黑社會性質(zhì)組織利用“軟暴力”實施的行為，僅成立違法，不構(gòu)成犯罪。另一種是應(yīng)予以獨立評價的“軟暴力”，即作為構(gòu)成具體犯罪必要要件的行為（或方法行為）的“軟暴力”。對這兩種“軟暴力”只有分別評價，才能避免重復(fù)評價的錯誤。

第三，與前述特征有一定聯(lián)系，黑社會性質(zhì)組織違法犯罪的暴力性手段與“軟暴力”手段，被重復(fù)評價的可能性會有所差別。根據(jù)刑法第294條第4款規(guī)定，犯組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織罪又有其他犯罪行為的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰。這一規(guī)定使得該罪具有了重復(fù)評價的性質(zhì)。其合理性在立法論層面受到質(zhì)疑。[10]1072在該罪的司法適用中，應(yīng)當(dāng)采取妥當(dāng)?shù)乃痉ㄅ袛喾椒?，盡量避免重復(fù)評價的負(fù)面影響。為此，需要注意兩個方面的問題：一是，由于立法規(guī)定的原因，暴力性手段即暴力、暴力威脅手段構(gòu)成具體犯罪的可能性較高，相對而言，“軟暴力”手段構(gòu)成具體犯罪的可能性較低。二是，立法規(guī)定的“多次進行違法犯罪活動”中，由暴力、暴力威脅構(gòu)成具體犯罪的實際占比相對較高，而利用“軟暴力”實施的行為，成立違法行為、不構(gòu)成犯罪的實際比例較高。所以，對涉案的“軟暴力”，盡可能多地用作判斷黑社會性質(zhì)組織行為特征的要素，盡可能降低其作為具體犯罪構(gòu)成要件的幾率，或許是補救立法偏差的不得已方法。因為，黑社會性質(zhì)組織進入穩(wěn)定發(fā)展的成熟期，維持非法控制狀態(tài)的方式，更多或慣常使用“軟暴力”手段。對“軟暴力”手段觸及的違法犯罪盡量避免重復(fù)評價的結(jié)果，符合法治精神、法治原則。

第四，刑法第294條第5款第（3）項規(guī)定的行為特征中，具體包含幾類違法犯罪手段，理論解讀與司法觀點有所不同，不同時期的司法觀點也有所調(diào)整。區(qū)別的焦點，在于如何理解“其他手段”。理論界有觀點認(rèn)為，“其他手段”應(yīng)是指與暴力、暴力威脅相當(dāng)?shù)氖侄危皇欠褐溉魏问侄?。[10]1071顯然，這種觀點不認(rèn)可黑社會性質(zhì)組織“軟暴力”手段的存在。與此有別的，是較為傳統(tǒng)的司法觀點。承認(rèn)“軟暴力”手段的傳統(tǒng)司法觀點，最早源于最高人民法院《關(guān)于審理黑社會性質(zhì)組織犯罪的案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋〔2000〕42號）（以下簡稱《2000年解釋》）第1條第（4）項的規(guī)定，并在《2009年紀(jì)要》和《2015年紀(jì)要》中得以重申，有更加細(xì)化的規(guī)定。傳統(tǒng)司法觀點，通過對“其他手段”做細(xì)化規(guī)定的方式，將黑社會性質(zhì)組織的違法犯罪手段分為暴力性手段與非暴力性手段兩類，前者包括暴力、暴力威脅手段，后者就是“軟暴力”手段。最新的司法觀點，體現(xiàn)在《指導(dǎo)意見》的相關(guān)規(guī)定中，如第9條、第17條的規(guī)定。綜合這些規(guī)定的實質(zhì)精神，黑社會性質(zhì)組織違法犯罪的手段，被劃分為暴力、次暴力、“軟暴力”三類。其中，暴力依然包括并限于暴力、暴力威脅。次暴力，雖沒有精準(zhǔn)的界定，但介于暴力與“軟暴力”之間的特征明顯：暴力、暴力威脅色彩雖不明顯，但實際是以組織的影響力為依托，以暴力、暴力威脅的現(xiàn)實可能性為基礎(chǔ)，足以影響、限制人身自由或者足以危及人身財產(chǎn)安全?！吨笇?dǎo)意見》第9條是在“非暴力性的違法犯罪活動”的語境下表述次暴力的，且明確規(guī)定其屬于刑法第294條第5款第（3）項中的“其他手段”，所以，黑社會性質(zhì)組織行為特征中的“其他手段”被進一步細(xì)分為次暴力與“軟暴力”。據(jù)此，在認(rèn)定黑社會性質(zhì)組織犯罪的司法判斷中，次暴力的功能定位也就十分清楚，首先，它對認(rèn)定黑社會性質(zhì)組織的行為特征沒有決定性意義，或許對判斷黑社會性質(zhì)組織違法犯罪的手段多樣性，有一定的輔助作用。其次，它對判斷行為構(gòu)成具體犯罪，具有一定提示性價值。具體而言，根據(jù)《指導(dǎo)意見》第9條規(guī)定，并參照第17條的規(guī)定，對次暴力手段，可以認(rèn)定為刑法第293條第1款第（2）項規(guī)定的“恐嚇”、第226條規(guī)定的“威脅”，以及敲詐勒索罪的方法行為。有利于統(tǒng)一非暴力手段的入罪尺度，依法懲治黑社會性質(zhì)組織犯罪。

（二）惡勢力的“軟暴力”

清楚了黑社會性質(zhì)組織“軟暴力”在犯罪認(rèn)定中的作用，也就多了一個觀察、分析惡勢力“軟暴力”特征的視角。以惡勢力“軟暴力”的基本特征為基礎(chǔ)，認(rèn)定惡勢力“軟暴力”需要特別注意以下問題。

第一，司法判斷須以法治思維為基礎(chǔ)。由于認(rèn)定“惡勢力“的司法判斷具有半正式制度的屬性，所以，認(rèn)定惡勢力利用“軟暴力”犯罪，需要注意法治思維對判斷過程、判斷方法、判斷結(jié)論的調(diào)控作用，以保障正式制度效應(yīng)的最大化。一定意義上，明確惡勢力半正式制度的屬性，是對惡勢力“軟暴力”作合理定位的前提。合理的定位，需要合理的解釋邏輯。合理的解釋邏輯，至少需要關(guān)注兩個方面的問題：一是，認(rèn)定惡勢力利用“軟暴力”犯罪，是認(rèn)定惡勢力形成與認(rèn)定“軟暴力”構(gòu)成具體犯罪的司法判斷彼此重合、相互影響的過程及結(jié)果。這種司法判斷，除依據(jù)刑法總則關(guān)于共同犯罪、犯罪集團的規(guī)定，以及《指導(dǎo)意見》關(guān)于惡勢力基本特征、判斷標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定之外，應(yīng)當(dāng)注意黑社會性質(zhì)組織與惡勢力（尤其是惡勢力團伙）的聯(lián)系，注意從這種關(guān)聯(lián)性的角度解釋惡勢力慣用的手段特征，切忌用割裂彼此聯(lián)系的方法，孤立地判斷惡勢力的違法犯罪手段。關(guān)聯(lián)判斷的方法，因為盡可能依據(jù)既有刑法規(guī)則，有立法規(guī)定作為解釋基礎(chǔ)，不僅能夠使黑社會性質(zhì)組織和惡勢力的認(rèn)定符合立法規(guī)定及其精神，也能夠保障依法認(rèn)定黑社會性質(zhì)組織、惡勢力利用“軟暴力”的犯罪，所以，關(guān)聯(lián)判斷的方法，符合法治理念。相反，孤立地判斷惡勢力的違法犯罪手段，極易造成偏離法治理念的判斷結(jié)果。其典型情形是，不當(dāng)降低惡勢力的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，并會形成“軟暴力”犯罪的認(rèn)定偏差。換言之，原本不符合標(biāo)準(zhǔn)的，被認(rèn)定為惡勢力；原本不足以單獨構(gòu)成犯罪的“軟暴力”，卻被認(rèn)定構(gòu)成犯罪。二是，惡勢力的半正式制度中，有著合理與不合理的成分。其中，不存在重復(fù)評價的制度性因素，具有區(qū)別于黑社會性質(zhì)組織犯罪的相對合理性。而沒有立法依據(jù)的“惡勢力”司法標(biāo)簽效應(yīng)，以及為此而增加的司法成本等，或許是其最突出的不合理成分。因為，對惡勢力“打早打小”和“打準(zhǔn)打?qū)崱?，都是以惡勢力最終發(fā)展為黑社會性質(zhì)組織作為前提的。但是，被判定為“惡勢力”的組織，是以其最終會發(fā)展成為黑社會性質(zhì)組織，組織成員未來會構(gòu)成刑法第294條規(guī)定之罪，作為假定前提的。這樣的司法判斷，又怎能確保被貼上標(biāo)簽的惡勢力都以黑社會性質(zhì)組織為發(fā)展目的？都會發(fā)展成為黑社會性質(zhì)組織？更何況在社會公眾看來，黑社會性質(zhì)組織與惡勢力是性質(zhì)相同的組織，惡勢力的司法標(biāo)簽，在公眾眼中是難以識別的，惡即黑，黑惡一體，應(yīng)是一般社會成員樸素的觀點。在刑事司法領(lǐng)域，與黑社會性質(zhì)組織有一定區(qū)別度的“惡勢力”，在社會公眾看來，實際與黑社會性質(zhì)組織并沒有區(qū)別，所以，法律效果與社會效果的統(tǒng)一性就會受到影響。使半正式制度中的合理性最大化，不合理成分最小化，是認(rèn)定惡勢力“軟暴力”犯罪應(yīng)遵循的規(guī)則。

第二，“軟暴力”須以暴力性手段為基礎(chǔ)。在惡勢力形成、發(fā)展的過程中，利用暴力性手段違法犯罪是惡勢力的基本特征，利用“軟暴力”違法犯罪至多具有顯示其手段多樣性的輔助功能。換言之，以暴力性手段為基礎(chǔ)，或者暴力性手段在全部違法犯罪活動占據(jù)優(yōu)勢地位，不僅是惡勢力形成應(yīng)當(dāng)符合的基本特征，也是惡勢力構(gòu)成具體犯罪的手段特征。也就是說，僅有“軟暴力”手段，或者雖然存在暴力性手段，但暴力性手段未達到相應(yīng)程度，或者暴力性手段在所有手段中不具有支配地位、沒有重要影響力，只成立由“軟暴力”手段或暴力性手段構(gòu)成的具體犯罪，不宜認(rèn)定惡勢力，不宜認(rèn)定所構(gòu)成的具體犯罪是由惡勢力實施的。簡要理由為：

一是對黑社會性質(zhì)組織“發(fā)展初期”應(yīng)作廣義解讀和實質(zhì)理解。對“發(fā)展初期”作廣義和實質(zhì)的解釋，是從不同側(cè)面對惡勢力違法犯罪特征（尤其是手段特征）的多角度說理。廣義解讀主要是針對兩個紀(jì)要的精神而言的?！?015年紀(jì)要》關(guān)于黑社會性質(zhì)組織違法犯罪活動的暴力性問題，曾明確規(guī)定：“在黑社會性質(zhì)組織所實施的違法犯罪活動中，一般應(yīng)有一部分能夠較明顯地體現(xiàn)出暴力或以暴力相威脅的基本特征。否則，定性時應(yīng)當(dāng)特別慎重?！睂Υ?，最高人民法院在理解與適用文獻中強調(diào)：“如果涉案犯罪組織在整個發(fā)展過程中沒有較為明顯地以暴力或者以暴力相威脅的手段實施違法犯罪活動，那么，在對該組織定性時就應(yīng)當(dāng)特別慎重?！盵8]144值得特別注意的是，考察暴力性手段的特征，是以“涉案犯罪組織”的“整個發(fā)展過程”為基本語境的。其中，“涉案犯罪組織”，肯定不是專指黑社會性質(zhì)組織，至少應(yīng)涵括惡勢力團伙?！罢麄€發(fā)展過程”，自然是由“惡”到“黑”的整個發(fā)展過程，而不是僅指由“惡”到“黑”質(zhì)變之后的黑社會性質(zhì)組織的發(fā)展過程。與整個發(fā)展過程密切關(guān)聯(lián)的是黑社會性質(zhì)組織的存續(xù)時間，以及由“惡”到“黑”轉(zhuǎn)變節(jié)點的問題?！?015年紀(jì)要》規(guī)定：“存在、發(fā)展時間明顯過短、犯罪活動尚不突出的，一般不應(yīng)認(rèn)定為黑社會性質(zhì)組織?！薄吨笇?dǎo)意見》第6條規(guī)定，黑社會性質(zhì)組織一般在短時間內(nèi)難以形成，但鑒于惡勢力團伙和犯罪集團向黑社會性質(zhì)組織發(fā)展是一個漸進的過程，沒有明顯的性質(zhì)轉(zhuǎn)變的節(jié)點，故對黑社會性質(zhì)組織存在時間問題不宜作出“一刀切”的規(guī)定。所以，從操作可行性看，因為由“惡”到“黑”的性質(zhì)轉(zhuǎn)變節(jié)點難以確定統(tǒng)一的裁判尺度，所以，將“發(fā)展初期”理解為惡勢力團伙階段，具有相對確定性，容易獲得司法共識；而將“發(fā)展初期”解釋為惡勢力屬性發(fā)生質(zhì)變、黑社會性質(zhì)組織業(yè)已成型的階段，缺乏確定性，極難明確判斷標(biāo)準(zhǔn)，會徒增司法分歧?？傊瑢谏鐣再|(zhì)組織“發(fā)展初期”應(yīng)作廣義解讀，符合規(guī)范文件的核心精神。實質(zhì)解釋主要是就《指導(dǎo)意見》的規(guī)定而言的，并以前述廣義解釋為基礎(chǔ)。其要旨為：理解惡勢力違法犯罪手段的特征，不能只是根據(jù)《指導(dǎo)意見》第17條、第14條的規(guī)定作出判斷，也不能僅將其與第9條的規(guī)定進行形式上對比，作綜合性的字面意義評價，而是要結(jié)合第6條規(guī)定，對第9條規(guī)定中的“黑社會性質(zhì)組織”作實質(zhì)性的、最廣義的解釋，也就是對第9條規(guī)定的“黑社會性質(zhì)組織”與第14條規(guī)定的“惡勢力”作貫通理解。如此，以暴力性手段的影響力為基礎(chǔ)、以暴力性手段的現(xiàn)實可能性為條件，就不僅是黑社會性質(zhì)組織的手段特征，也同時是惡勢力的手段特征。作這種貫通理解的規(guī)范基礎(chǔ)，包括《指導(dǎo)意見》第17條的規(guī)定，即黑惡勢力利用“軟暴力”實施犯罪的目的一致性，“黑惡勢力為謀取不法利益或形成非法影響”利用“軟暴力”犯罪。

二是惡勢力的違法犯罪手段具有多樣性。根據(jù)《指導(dǎo)意見》第14條的規(guī)定，并結(jié)合第17條的規(guī)定，除犯罪的組織性（經(jīng)常糾集在一起）、犯罪的多樣性（多次實施違法犯罪活動）、嚴(yán)重的危害性（造成較為惡劣的社會影響）之外，惡勢力還須具有犯罪手段多樣性的特征。關(guān)于手段的多樣性，《指導(dǎo)意見》與立法和規(guī)范文件對黑社會性質(zhì)組織行為特征的規(guī)定相同，強調(diào)惡勢力以暴力、威脅或者其他手段多次實施違法犯罪活動。這顯然是在提示，暴力性手段在惡勢力的違法犯罪手段中居于支配性、基礎(chǔ)性的地位。欠缺暴力性手段的支配性、基礎(chǔ)性特征，對犯罪團伙或犯罪集團定性為惡勢力，就應(yīng)當(dāng)特別慎重。

三是刑事政策的適時調(diào)整應(yīng)具有妥當(dāng)性。貫徹落實寬嚴(yán)相濟刑事政策，是“掃黑除惡專項斗爭”總體要求的重要內(nèi)容之一。而適時調(diào)整，即“根據(jù)經(jīng)濟社會的發(fā)展和治安形勢的變化，尤其要根據(jù)犯罪情況的變化，在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，適時調(diào)整從寬和從嚴(yán)的對象、范圍和力度”，最高人民法院《關(guān)于貫徹寬嚴(yán)相濟刑事政策的若干意見》（法發(fā)〔2010〕9號）第4條規(guī)定。又是寬嚴(yán)相濟刑事政策的固有特性。比較兩個紀(jì)要與《指導(dǎo)意見》的規(guī)定可以發(fā)現(xiàn)，依據(jù)現(xiàn)行有效的規(guī)定，黑社會性質(zhì)組織的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)或判定門檻總體有所降低。若在此基礎(chǔ)上，又同時降低惡勢力的認(rèn)定門檻，或者以狹義“發(fā)展初期”觀點為基礎(chǔ)確定極低的惡勢力認(rèn)定門檻，就會使從嚴(yán)的對象、范圍和力度出現(xiàn)較大的總體擴張。這種可能出現(xiàn)的“黑惡標(biāo)準(zhǔn)同步降低”或“黑惡標(biāo)準(zhǔn)雙降低”現(xiàn)象，不僅涉及規(guī)范依據(jù)缺失或不足的問題，或許還會引起刑事政策調(diào)控的妥當(dāng)性問題。所以，以暴力性手段的支配性影響力作為認(rèn)定惡勢力的必備要件，嚴(yán)格把握惡勢力的認(rèn)定門檻，嚴(yán)格控制惡勢力“軟暴力”犯罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)，在不加大總體調(diào)控范圍、甚至縮小整體調(diào)控范圍的基礎(chǔ)上，適時從嚴(yán)懲治黑社會性質(zhì)組織犯罪，依然可以實現(xiàn)預(yù)期的、符合法律規(guī)定精神的刑事政策效果。也從根本上符合“實事求是，有黑掃黑、無黑除惡、無惡治亂，確保專項斗爭在法治軌道上運行”的精神。[11]

第三，充分注意惡勢力“軟暴力”的獨有特點。與前述問題相關(guān)，在黑社會性質(zhì)組織犯罪與惡勢力犯罪中，多種犯罪手段之間的結(jié)構(gòu)實際存在差別，即暴力性手段與非暴力性手段（包括次暴力、“軟暴力”）的實際影響力有所不同。這種差別主要表現(xiàn)為：在黑社會性質(zhì)組織形成之后的穩(wěn)定發(fā)展階段，它所慣用的“軟暴力”手段，是以該組織發(fā)展初期的暴力性手段的遠(yuǎn)期效應(yīng)、長期效應(yīng)為基礎(chǔ)的。這也正是其“軟暴力”手段能夠“以組織的勢力、影響和犯罪能力為依托”《辦理黑惡勢力犯罪案件的指導(dǎo)意見》第9條規(guī)定。的真實原因，這也正是“黑社會性質(zhì)組織能夠?qū)ι鐣娦纬尚睦韽娭啤盵8]144、將“軟暴力”作為經(jīng)常性手段的重要原因。而在惡勢力團伙、惡勢力犯罪集團向黑社會性質(zhì)組織發(fā)展的漸進過程中，或在惡勢力組織的發(fā)展初期，惡勢力的“軟暴力”手段是以暴力性手段的近期效應(yīng)、現(xiàn)實可能性、隨時付諸實施為后盾的?！败洷┝Α笔侄闻c暴力性手段交替使用，暴力、暴力威脅作為經(jīng)常性手段，暴力性手段居于支配性地位，是惡勢力組織影響力的基礎(chǔ)，是惡勢力的基本行為特征。所以，最高人民法院曾態(tài)度鮮明地強調(diào)，“有組織地大量實施暴力性違法犯罪活動以獲取強勢地位，往往是黑社會性質(zhì)組織發(fā)展初期的明顯特征，而構(gòu)建非法秩序也大多是在這個階段完成。”[8]139 簡言之，沒有暴力性手段，便沒有惡勢力形成的基礎(chǔ)；暴力性手段具有支配性、決定性的影響力，是認(rèn)定惡勢力組織的必要要件。

（三）普通刑事犯罪中的“軟暴力”

關(guān)于是否存在“軟暴力”手段構(gòu)成的普通刑事犯罪，刑事司法實務(wù)歷來存在分歧。尤其是《指導(dǎo)意見》對黑惡勢力利用“軟暴力”犯罪作出專門規(guī)定之后，這樣的分歧更與司法判斷的結(jié)果直接關(guān)聯(lián)。一種觀點認(rèn)為，“軟暴力”是黑惡勢力慣用的犯罪手段，普通刑事犯罪中不存在“軟暴力”手段構(gòu)成的具體犯罪。另一種觀點主張，“軟暴力”不僅是黑惡勢力違法犯罪的經(jīng)常性手段，也是某些特定罪名的法定構(gòu)成方法。規(guī)范解釋理論應(yīng)當(dāng)直面這一實務(wù)見解的分歧。

對普通刑事犯罪的“軟暴力”做司法判斷，應(yīng)當(dāng)以該領(lǐng)域“軟暴力”的妥當(dāng)分類為基礎(chǔ)。依據(jù)相關(guān)立法和規(guī)范文件的規(guī)定，普通刑事犯罪的“軟暴力”分為涉惡案件的“軟暴力”與普通案件的“軟暴力”。盡管這樣的“軟暴力”構(gòu)成的犯罪，都屬于普通刑事犯罪，但其各自的基本特征不同，可能構(gòu)成的具體罪名的種類和范圍不同，因而也涉及重罪與輕罪、此罪與彼罪、罪與非罪的區(qū)分。

1. 涉惡案件的“軟暴力”

涉惡案件的“軟暴力”之所以作為一種類型，是因為它具有區(qū)別于惡勢力“軟暴力”和純粹普通刑事案件“軟暴力”的特征。另外一個原因是，被定性為惡勢力犯罪的案件，最終被判定為普通犯罪案件，也是刑事訴訟中的常態(tài)。所以，應(yīng)當(dāng)在普通刑事犯罪的語境下，對涉惡案件的“軟暴力”作必要的探討。依據(jù)《指導(dǎo)意見》第17條的規(guī)定，并結(jié)合第14條的規(guī)定，惡勢力“軟暴力”的特征包括但不限于：不法目的、組織實施、方式特有、心理強制、暴力保障等。其中，不法目的，就是為謀取不法利益或形成非法影響；組織實施，就是有組織地實施犯罪；方式特有，就是所采取的手段主要包括滋擾、糾纏、哄鬧、聚眾造勢等；心理強制，就是所采用的手段使加害對象產(chǎn)生心理恐懼或者形成心理強制；關(guān)于“軟暴力”方式特有和心理強制的特征，《辦理黑惡勢力犯罪案件的指導(dǎo)意見》第17條還進一步細(xì)化規(guī)定：同時由多人實施或者以統(tǒng)一著裝、顯露紋身、特殊標(biāo)識以及其他明示或者暗示方式，足以使對方感知相關(guān)行為的有組織性的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理敲詐勒索刑事案件適用法律若于問題的解釋》第2條第（5）項規(guī)定的“以黑惡勢力名義敲詐勒索”。該項規(guī)定的理由為，依靠、憑借或者利用黑惡勢力的非法控制力或者影響力實施敲詐勒索行為，嚴(yán)重擾亂了社會和經(jīng)濟秩序，影響了群眾安全感，具有更加嚴(yán)重的社會危害性，應(yīng)當(dāng)從嚴(yán)懲處。參見黃應(yīng)生：《〈關(guān)于辦理敲詐勒索刑事案件適用法律若干問題的解釋〉的理解與適用》，《人民司法》2013年第19期，第17頁。暴力保障，就是暴力性手段對“軟暴力”手段所具有的支配性、決定性的影響力。同時具備這些特征，才能認(rèn)定為惡勢力的“軟暴力”。欠缺其中一點，就不具備構(gòu)成惡勢力“軟暴力”的必要要件，被指控的惡勢力“軟暴力”，就只能被認(rèn)定為涉惡案件的“軟暴力”。涉惡案件的“軟暴力”，主要是指形似惡勢力“軟暴力”，但因不具備必要要件，只能被認(rèn)定為普通刑事犯罪的“軟暴力”，且其又與普通案件的“軟暴力”有所區(qū)別的情形。區(qū)分惡勢力“軟暴力”與涉惡案件“軟暴力”，最重要的價值在于，依法嚴(yán)格區(qū)分惡勢力犯罪與普通刑事犯罪。

首先，嚴(yán)格區(qū)分惡勢力“軟暴力”與涉惡案件“軟暴力”，與暴力性手段的影響力有關(guān)。暴力性手段看似是惡勢力的行為特征，但實際是判定惡勢力“軟暴力”的基礎(chǔ)性必要要件。欠缺暴力性手段或者暴力性手段沒有達到相當(dāng)程度，不僅不能認(rèn)定惡勢力，而且可能導(dǎo)致指控的“軟暴力”犯罪不成立或僅成立較輕的罪。這與不同類型犯罪的司法判斷類型有關(guān)。具體而言，在惡勢力屬于半正式制度的背景下，惡勢力犯罪與普通刑事犯罪的司法判斷方法，惡勢力“軟暴力”犯罪與涉惡案件、普通案件“軟暴力”犯罪的司法判斷方法，存在一定程度的區(qū)別。認(rèn)定惡勢力利用“軟暴力”犯罪，具有整體評價或綜合評價的特點。認(rèn)定惡勢力犯罪，雖然不存在重復(fù)評價的制度性因素，但是，對惡勢力“軟暴力”的評價，需要結(jié)合惡勢力的特征和“軟暴力”的特征，才能得出惡勢力利用“軟暴力”實施犯罪的結(jié)論。這就使得認(rèn)定惡勢力（須以暴力性手段或其影響力為基礎(chǔ)）與認(rèn)定其利用“軟暴力”手段構(gòu)成具體犯罪的司法判斷，事實上不可避免地糾纏在一起，屬于不同司法判斷的評價的事實、評價的依據(jù)、評價的過程等，事實上存在重合或者相互影響。認(rèn)定惡勢力與認(rèn)定其構(gòu)成的具體犯罪之間，并非獨立或相對獨立的關(guān)系。其中，最典型的情形是，并非完全依據(jù)構(gòu)成要件分別判斷具體罪名是否成立，而是需要通過分析不同犯罪之間的關(guān)聯(lián)程度、暴力性手段對“軟暴力”手段的影響程度等，綜合判斷各個具體罪名是否成立。所以，某種程度上，這種認(rèn)定惡勢力與認(rèn)定具體犯罪成立之間相互兼顧、彼此影響的方式，無法徹底擺脫重復(fù)評價的影響。例如，某一被指控的惡勢力團伙犯罪，共實施3次犯罪，依次分別為以暴力手段犯強迫交易罪，以滋擾、糾纏手段犯敲詐勒索罪，以恐嚇手段犯尋釁滋事罪。認(rèn)定其以“軟暴力”手段構(gòu)成敲詐勒索罪和尋釁滋事罪，是以首次實施強迫交易罪的暴力性手段影響力為基礎(chǔ)的。該案如此定性，暴力手段和“軟暴力”手段所實施的行為分別被認(rèn)定為犯罪，無疑是受整體判斷或綜合評價方式影響的結(jié)果。一旦在事實判斷層面，不能認(rèn)定暴力性手段對“軟暴力”手段具有支配性的影響力，或者不能認(rèn)定暴力手段構(gòu)成之罪對“軟暴力”手段構(gòu)成之罪具有決定性影響力，最終的司法判斷結(jié)果，一是不能認(rèn)定惡勢力，二是原本由“軟暴力”構(gòu)成的犯罪，就會只能依法認(rèn)定為違法行為。換言之，一旦暴力性手段與“軟暴力”手段的關(guān)聯(lián)性存疑，或者暴力性手段不具有支配性的影響力，司法判斷就由整體評價實際轉(zhuǎn)換為分別評價，在分別判斷模式下，以“軟暴力”實施的行為，因為失去暴力性手段影響力的制約，或許就只能認(rèn)定為違法行為，不構(gòu)成犯罪。

其次，惡勢力的其他構(gòu)成特征，對嚴(yán)格區(qū)分惡勢力“軟暴力”與涉惡案件“軟暴力”也具有重要影響。例如，黑社會性質(zhì)組織犯罪的多樣性，不僅是制定規(guī)則即《2015年紀(jì)要》強調(diào)的行為特征之一，[8]144而且在案例規(guī)則即“具有指導(dǎo)作用的案例”中也有所體現(xiàn)。[12]同理，違法犯罪活動的多樣性，也是認(rèn)定惡勢力需要慎重對待、充分考慮的要素。所以，如果只是以“軟暴力”手段實施一種犯罪行為，認(rèn)定其屬于惡勢力“軟暴力”犯罪，就應(yīng)當(dāng)特別慎重。

2. 普通案件的“軟暴力”

討論普通案件的“軟暴力”，必然觸及“軟暴力”確切含義和基本定位的問題。只有透過《指導(dǎo)意見》關(guān)于“軟暴力”的規(guī)定，并結(jié)合與此相關(guān)的司法解釋、規(guī)范文件的規(guī)定，才能把握“軟暴力”的多重含義或司法功能。據(jù)此，才能厘清普通案件的“軟暴力”界限。

首先，《指導(dǎo)意見》關(guān)于“軟暴力”的規(guī)定，具有細(xì)化既往司法規(guī)則的功能。以最基礎(chǔ)的“軟暴力”手段恐嚇為例，最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理尋釁滋事刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2013〕18號）（以下簡稱《尋釁滋事解釋》）規(guī)定恐嚇行為的入罪標(biāo)準(zhǔn)，未將“追逐、攔截、辱罵、恐嚇多人”的情形規(guī)定為“情節(jié)惡劣”，主要因為：一人單次追逐、攔截、辱罵、恐嚇多人，不足以對被害人形成足夠的危險，可以不作為犯罪處理；伙同他人追逐、攔截、辱罵、恐嚇多人，未造成嚴(yán)重后果或者不具備其他嚴(yán)重情節(jié)的，也不宜作為犯罪考慮。[13]一定程度上，這或許會妨礙“軟暴力”入罪的規(guī)模。《指導(dǎo)意見》第17條關(guān)于“軟暴力”的規(guī)定，實際細(xì)化了恐嚇行為認(rèn)定為尋釁滋事罪的標(biāo)準(zhǔn)。該規(guī)定對強迫交易罪的威脅手段，也有細(xì)化司法操作標(biāo)準(zhǔn)的作用。

其次，《指導(dǎo)意見》規(guī)范“軟暴力”的方式，與刑法用語的多義特征有關(guān)。統(tǒng)一不同罪名的“軟暴力”入罪尺度，是《指導(dǎo)意見》相關(guān)規(guī)定的價值所在。僅以尋釁滋事罪中的恐嚇含義為例，不同的觀點或見解有：恐嚇，是指以威脅的語言、行為恐嚇?biāo)?，如使用統(tǒng)一標(biāo)記、身著統(tǒng)一服裝、擺陣勢等方式威震他人，使他人恐慌或屈從。[2]519恐嚇，是指以威脅性語言或行動嚇唬他人的行為，如有意識地向被害人展示肌肉、兇器，圍堵被害人并擺出要毆打被害人的陣勢等。[14]恐嚇，是以惡害相通告的行為。參見張明楷：《刑法學(xué)》（第五版），法律出版社2016年版，第1064頁。這種相對廣義的解讀，與臺灣地區(qū)相近罪名中恐嚇的含義大體一致?？謬槪匆约雍ι?、身體、自由、名譽、財產(chǎn)等事項通知他人，使其心生畏懼。他人經(jīng)告知后，心生畏懼，致危及其在社會日常生活中的安全感，成立恐嚇個人罪。參見林山田：《刑法各罪論》（上冊）（修訂五版），北京大學(xué)出版社2012年版，第138頁。恐嚇，是使用暴力或者非暴力手段威脅、滋擾他人，意圖對他人產(chǎn)生心理震懾和威懾，使他人產(chǎn)生心理畏懼、恐懼、恐慌的行為。[6]184可見，對尋釁滋事罪中恐嚇行為含義的理解，上述見解明顯不同或存有分歧，不同見解中向被害人通知的惡害內(nèi)容逐漸擴展、程度逐漸增強。在規(guī)范解讀沒有形成基本共識的背景下，《指導(dǎo)意見》就“軟暴力”手段屬于刑法第293條第1款第（2）項規(guī)定的“恐嚇”、第226條規(guī)定的“威脅”，以及屬于敲詐勒索罪方法行為的規(guī)定，無疑具有重要的提示意義。其功能在于，統(tǒng)一不同罪名的“軟暴力”入罪尺度。

第三，《指導(dǎo)意見》規(guī)范惡勢力“軟暴力”的構(gòu)成特征，目的在于嚴(yán)格界定惡勢力“軟暴力”的存在范圍，準(zhǔn)確區(qū)分惡勢力“軟暴力”犯罪與普通“軟暴力”犯罪的界限。根據(jù)《指導(dǎo)意見》規(guī)定，惡勢力“軟暴力”具有不法目的、組織實施、方式特有、暴力保障等特征。依據(jù)其中的關(guān)鍵性特征或者綜合相關(guān)特征，便可以準(zhǔn)確認(rèn)定普通“軟暴力”犯罪。是否具有特定的不法目的，即“謀取不法利益或形成非法影響”的目的，就是區(qū)別惡勢力“軟暴力”犯罪與普通“軟暴力”犯罪，甚至是認(rèn)定行為不構(gòu)成犯罪的關(guān)鍵性特征。所以，《指導(dǎo)意見》第17條特別規(guī)定，為追討合法債務(wù)或者因婚戀、家庭、鄰里糾紛等民間矛盾而雇傭、指使他人有組織地采用“軟暴力”手段，沒有造成嚴(yán)重后果的，一般不認(rèn)定為“尋釁滋事”， 不作為犯罪處理，但經(jīng)有關(guān)部門批評制止或者處理處罰后仍繼續(xù)實施的除外?！吨笇?dǎo)意見》這一規(guī)定，延續(xù)了“尋釁動機的一般阻卻事由”[13]規(guī)則。據(jù)此，并非所有有組織地采用“軟暴力”手段的行為，都一律認(rèn)定為恐嚇行為構(gòu)成的尋釁滋事罪。其中，行為目的或案件起因，對罪與非罪、此罪與彼罪的區(qū)分，至關(guān)重要。

總結(jié)前述，簡要的結(jié)論是：其一，不符合《指導(dǎo)意見》規(guī)定的基本特征，就不能認(rèn)定為惡勢力的“軟暴力”；符合惡勢力“軟暴力”特征、但未同時符合其他犯罪構(gòu)成條件的行為，不構(gòu)成尋釁滋事罪、強迫交易罪、敲詐勒索罪等。其二，“軟暴力”并非惡勢力犯罪所獨有的手段，普通犯罪也可以由“軟暴力”手段構(gòu)成，如前所述，本文以為，依據(jù)《辦理黑惡勢力犯罪案件的指導(dǎo)意見》第18條規(guī)定的精神，只有黑惡勢力利用“軟暴力”可以構(gòu)成非法拘禁罪，普通行為人不能以“軟暴力”手段構(gòu)成非法拘禁罪。但惡勢力“軟暴力”與普通案件的“軟暴力”在外觀形態(tài)和本質(zhì)特性上都存在區(qū)別。在外觀形態(tài)上，兩種“軟暴力”的參與人數(shù)、組織程度、慣用方式等方面，通常都有能夠識別、容易分辨的差異。[15]外觀形態(tài)的區(qū)別并非本質(zhì)的區(qū)別，僅具有一定的篩選功能。本質(zhì)特性的區(qū)別才具有關(guān)鍵的甄別功能。不同性質(zhì)的“軟暴力”具有相同的屬性，即以惡害相通告，使被害方產(chǎn)生恐懼心理，并且所通知的惡害內(nèi)容和程度相對有限，不超出“軟暴力”的限度。但不同性質(zhì)的“軟暴力”所通告的惡害，具有不同的結(jié)構(gòu)和實質(zhì)含義：普通案件中所通知的惡害，具有單一性特征；惡勢力案件中所通知的惡害，具有多重性（或雙重性）特征。前者，僅以“軟性惡害”通知他人，使其心生畏懼即可。后者，不僅以“軟性惡害”通知他人，而且透過慣用手段或行為方式，實質(zhì)上將組織影響力、非法控制力傳達給對方；不僅使直接加害對象心生畏懼，而且追求使?jié)撛诒缓θ?、相關(guān)一般社會成員產(chǎn)生恐懼心理的效果。

[參考文獻]

[1] 郎勝：《我國刑法的新發(fā)展》，《中國法學(xué)》2017年第5期。

[2] 全國人民代表大會常務(wù)委員會法制工作委員會編（郎勝主編）：《中華人民共和國刑法釋義》（第六版），法律出版社2015年版，第373、458、519頁。

[3] 高銘暄：《中華人民共和國刑法的孕育誕生和發(fā)展完善》，北京大學(xué)出版社2012年版，第519-520頁；黃太云：《刑事立法的理解與適用——刑事立法背景、立法原意深度解讀》，中國人民公安大學(xué)出版社2014年版，第183-185頁。